Sentencia Social Nº 143/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2805/2014 de 30 de Enero de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 00143/2015

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2014 0103817

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002805/2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000044/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de GIJON

Recurrente/s: Aida , ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS SA

Abogado/a:GABRIEL VAZQUEZ DURAN RAFAEL JIMENEZ GONZALEZ

Recurrido/s: Aida , ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS SA, FONDO DE GARANTIA SALARIAL, MINISTERIO FISCAL

Abogado/a:GABRIEL VAZQUEZ DURAN, ABOGADO DEL ESTADO RAFAEL JIMENEZ GONZALEZ

Sentencia nº 143/2015

En OVIEDO, a treinta de Enero de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ y D. LUIS CAYETA NOFERNÁNDEZ ARDAVIN, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002805/2014, formalizado por el LETRADO RAFAEL JIMENEZ GONZALEZ, en nombre y representación de Aida y por el LETRADO GABRIEL VAZQUEZ DURAN, en nombre y representación de la entidad ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS, S.A. contra la sentencia dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 44/2014, seguidos a instancia de Aida frente a ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS, S.A., el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Aida presentó demanda contra ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS, S.A., el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha nueve de Agosto de dos mil catorce.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Assignia Infraestructuras SA es empresa constituida en su día con la denominación social de Constructora Hispánica SA, que tiene domicilio social en Villaviciosa de Odón Madrid y por objeto social la construcción de obra civil y edificación, entre otras actividades.

Forma parte del grupo Essentium Inversiones SL, titular del 99% de sus acciones; el 1% restante pertenecen a Gema , Presidenta del Consejo de Administración de Essentium, y tiene su propio grupo de empresas, el llamado grupo Assignia.

Se estructura en Direcciones de Zona, Divisiones de ámbito nacional e internacional.

Cuenta con oficinas en distintas ciudades. Entre septiembre de 2013 y marzo de 2014 contó con 399 trabajadores, registró 46 bajas y 24 altas.

Está presente en varios países de Hispanoamérica, del Este de Europa, en países árabes.

SEGUNDO.- Para desarrollar actividad mercantil en los países del Este de Europa en enero de 2012 trasladó al trabajador Braulio , Titulado Superior, en calidad de tal y como Responsable de país, con destino a Rumania. En este país tenía previsto participar en la construcción de la variante de circunvalación de Carei y destinó allí a cuatro trabajadores más, otro Titulado Superior, un Titulado Medio, un Oficial de 1ª y un Encargado General.

Con todos ellos, por separado, el responsable de Recursos Humanos Ernesto suscribió acuerdo individual de las condiciones económicas por expatriación.

Surgieron problemas con la contratación mercantil y en el mes de abril de 2013 los trabajadores regresaban a España. Uno de ellos volvió a Rumania en mayo de ese año para colaborar en el análisis de la problemática que había surgido en la contratación. También lo hizo el Sr. Braulio , a quien la empresa tuvo por efectiva y definitivamente integrado en centro de trabajo en España tras regreso último de 30 de septiembre de 2013.

Con motivo del desplazamiento a Rumania desde el 11 de enero de 2012, el Sr. Braulio trató el acuerdo económico de expatriación con el Director de Recursos Humanos, Ernesto . El acuerdo quedaba incorporado al compromiso de permanencia de 36 meses. Partiendo de un salario anual bruto de 78.183€, a incrementar en el IPC anual de España más un 2,5%, la empresa se comprometía a abonar a este trabajador: (1) un plus general de expatriación, consistente en un 10% del salario anual bruto; (2) un plus de riesgo país, consistente en un 10% del salario anual bruto; (3) un plus de fomento de la permanencia a partir del segundo año, consistente en el incremento anual del 5% del salario de referencia; (4) un incentivo por cumplimiento de objetivos anuales, en un máximo de 15% del salario anual bruto; (5) un incentivo de permanencia a largo plazo y cumplimiento de objetivos, consistente en un 35% del salario bruto anual, al cumplir los 36 meses de permanencia ininterrumpida a nivel internacional; (6) un seguro médico, incluso familiar; (7) los gastos de alquiler de vivienda.

TERCERO.- Assignia Infraestructura SA contaba con los servicios de la trabajadora Aida , adscrita al centro de trabajo de Gijón, que al mes de septiembre de 2012 registraba siete trabajadores en alta.

Esta trabajadora había firmado contrato de trabajo con Constructora Hispánica SA el 5 de octubre de 2007, para prestar servicios de Auxiliar Administrativa, a razón de 40 horas semanales, distribuidas de lunes a viernes, en Gijón, bajo las disposiciones del Convenio colectivo de la Construcción para el Principado de Asturias.

CUARTO.-La Sra. Aida está casada con Braulio .

Este trabajador propuso a Assignia Infraestructura SA el traslado de su esposa a Rumania, donde decía necesitar de los servicios de un Administrativo. La empresa, que generalmente acude a contratación laboral local para cubrir puestos de trabajo de Auxiliares Administrativo en el extranjero, a través de Ernesto desde el Departamento de Recursos Humanos atendió a la petición del Sr. Braulio , inspirada en la idea de agrupación familiar.

El 22 de mayo de 2012 Braulio envió un correo electrónico a Ernesto y de ese modo solicitaba que llamase a su esposa y le diera condiciones para pedir los billetes y cerrar una fecha definitiva, advirtiendo que podía mandárselas a él por correo, para transmitírselas él a su esposa.

En el traslado de la Sra. Aida a Rumania no medió más acuerdo económico que el mantener la retribución que la trabajadora recibía en España. Tuvo lugar el 4 de junio de 2012.

La empresa solicitó de la TGSS que mantuviera a la Sra. Aida en el régimen de Seguridad Social Española mientras permaneciera en Rumania. La TGSS accedió a ello para el periodo 12 de julio de 2012 a 14 de julio de 2014.

QUINTO.- En el año 2012 Assignia Infraestructuras SA abonó a la Sra. Aida retribuciones en estos conceptos e importes diarios:

- Salario base 31,018€.

- Plus de asistencia 6,396€.

- Plus de transporte 2.056€.

- Complemento de movilidad 20,48€.

Las bases de cotización de ese año ascendieron a 23.455,5€.

SEXTO.-El NUM000 de 2013 la Sra. Aida tuvo un hijo. Inició entonces permiso de maternidad fijado hasta el 26 de octubre.

El 22 de octubre de 2013 la trabajadora dirige burofax a Ernesto . Le comunica que el día 26 de ese mes terminaba la baja por maternidad, quería saber a dónde debía incorporarse y solicitaba el disfrute de las vacaciones de ese año para los dias 26 de octubre a 27 de noviembre.

Desde el Departamento de Recursos Humanos la empresa responde a aquella comunicación. Se muestra conforme con las vacaciones solicitadas y dice que comunicará en ese tiempo el lugar de incorporación.

El 25 de noviembre la trabajadora se dirige a Ernesto en solicitud de acumulación al periodo de vacaciones de 11 días por lactancia. La empresa responde el día 26 y le solicita que ajuste su petición de acumulación a solo 5,25 días. Por medio de escrito de la misma fecha la Sra. Aida insiste en que son 11 los días a acumular, fruto de 83 horas de lactancia, a hora por día. La empresa responde el día 27 de noviembre de acuerdo con los cálculos que había hecho la trabajadora, y señala el 17 de diciembre como fecha de la incorporación tras vacaciones y horas de lactancia acumuladas.

SÉPTIMO.- El 2 de diciembre de 2013 Braulio dirige burofax a Ernesto en reclamación de cantidades que considera había devengado durante el periodo 11 de enero a 2 de diciembre de 2013, en relación a su expatriación laboral.

OCTAVO.-El 12 de diciembre de 2013 Aida dirige comunicación a la empresa de incorporación por su parte al puesto de trabajo de Asturias el 17 de ese mes.

La empresa responde ese mismo día que el día 17 de diciembre ha de presentarse en la dirección de la empresa en Avenida Quitapesares 11 de Villaviciosa de Odón Madrid.

NOVENO.-El día 16 de diciembre de 2 013 la empresa comunica a Braulio que en esa fecha procede a su despido por motivos disciplinarios, que explica en el hecho de haber dirigido a la empresa reclamación de cantidad diciéndose con lugar de comunicación en Bucarest, por trabajo en Rumania incluso a partir del mes de octubre de 2013, cuando desde el 30 de septiembre de ese año se daba por terminada la expatriación y prestaba servicios en centros de trabajo de España.

DECIMO.-Durante el permiso de maternidad la Sra. Aida permaneció en España.

UNDÉCIMO.-El 17 de diciembre de 2013 la empresa entregó a Aida comunicación escrita de despido objetivo, de los artículos 52 .c , 51 y 53 ET , con efectos de ése mismo día y con reconocimiento del derecho a recibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, que calculó en 15.790,48€, que le entregó en esa misma fecha por medio de talón bancario.

En la carta de despido la empresa decía proceder por causas productivas, que explicaba de este modo:

-La 'exclusión de Assignia Infraestructuras SA del consorcio para la construcción de la variante de Carei, en Rumania, única obra con que contaba en ese país. Falta de sede en Bucarest, una vez rescindido el contrato de la sede anterior. Regreso en abril de 2013 de otros dos trabajadores Fabio y Higinio . Resolución a 30 de septiembre de 2013 del leasing de los vehículos en Rumania.

-Existencia de personal excedente tras perder la obra a ejecutar en Rumania, sin posibilidad de recolocación por descenso del número de obras, que en el año 2011 ascendían a 66, en el año 2012 a 51 y en 2013 a 38; evolución de la producción, que de 2011 a 2012 habla descendido un 30,52% y de 2012 a 2013 un 30,07%; descenso de la productividad por empleado, un 14,52% en 2012 y un 14,96% en 2013.

Incorporaba a la carta de despido anexo, con cuadros explicativos de la evolución de Assignia Infraestructura SA, de la evolución de la producción por empleador, de la evolución del número de obras y de la evolución de los gastos de personal en relación con la producción, de los años 2011 a 2013. Los mismos cuadros referidos a Assignia y Sociedades dependientes.

Fue la única trabajadora del centro de trabajo de Asturias que causó baje entre el mes de septiembre de 2013 y el mes de marzo de 2014.

DUODÉCIMO.-En los meses de enero, marzo a mayo de 2013 Assignia Infraestructuras SA abonó a la trabajadora Aida las pagas extraordinarias prorrateadas, en importe de 75,19€ por 28 días de enero, de 74, 49€ por 31 días de marzo, de 51,92€ por 30 días de abril y de 91,39€ por 31 días de mayo.

DÉCIMO TERCERO.-El 10 de enero de 2014 la Sra. Aida presentó papeleta de conciliación en el UMAC en reclamación por despido nulo o improcedente, más 20.583,46€ en concepto de salarios y de manera subsidiaria solo 4.658,42€ en concepto de indemnización por traslado.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que debo estimar y estimo en parte la demanda presentada por Aida frente a ASSIGNIA INFRAESTRUCTURA, S.A., y debo declarar y declaro la nulidad del despido de 17 de diciembre de 2013, con condena de la demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora y al abono de los salarios que dejó de recibir desde entonces hasta la fecha de la efectiva readmisión, a razón de 64,26€ día, con el devengo del interés anual del 10% desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.

Que debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la demandante estas cantidades:

g 74,85€, con el devengo del interés anual del 10% desde el 31 de enero de 2013 hasta el completo pago.

g 74,09€, con el mismo interés desde el 31 de marzo de 2013 hasta el completo pago.

g 51,53€, con el mismo interés desde el 30 de abril de 2013 hasta el completo pago.

g 90,99€, con el mismo interés desde el 31 de mayo de 2013 hasta el completo pago.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Aida y ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS, SA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 23 de Diciembre de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 22 de Enero para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La Sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Gijón, recaída en Autos 44/2014, estimó parcialmente la demanda interpuesta por la actora, Aida , declarando la nulidad del despido de 17 de diciembre de 2013, con condena de la demandada a la inmediata readmisión de la trabajadora y al abono de los salarios que dejó de recibir desde entonces hasta la fecha de la efectiva readmisión, a razón de 64,26€ día, con el devengo del interés anual del 10% desde la fecha de la sentencia hasta el completo pago.

Asimismo, condenó a la empresa demandada, Assignia Infraestructuras, S.A., a abonar a la demandante las siguientes cantidades:

- 74,85€, con el devengo del interés anual del 10% desde el 31 de enero de 2013 hasta el completo pago.

- 74,09€, con el mismo interés desde el 31 de marzo de 2013

- hasta el completo pago.

- 51,53€, con el mismo interés desde el 30 de abril de 2013 hasta el completo pago.

- 90,99€, con el mismo interés desde el 31 de mayo de 2013 hasta el completo pago.

La citada Sentencia es recurrida en suplicación por ambas partes, formulando la representación de la demandada un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que interesa la revisión de los hechos probados. a) En un primer apartado propone la adición de un ordinal, que sería el decimocuarto, del siguiente tenor literal: 'Desde el 1 de Agosto de 2012 y hasta el 14 de Mayo de 2014, la empresa demandada únicamente ha concertado contratos con trabajadores de categoría de auxiliar administrativo por interinidad, por sustitución vacaciones o por sustitución maternidad, no existiendo ningún alta en la empresa de trabajadores con categoría de administrativo salvo por el motivo expuesto, sustitución de otros trabajadores de carácter temporal'.

Invoca como documentos que avalarían la modificación propuesta, los que obran a los folios 217 a 239 (informe de vida laboral), folios 244 a 246 (certificado de la empresa) y 295 a 305 (contratos).

b) En segundo lugar pretende que se añada otro ordinal, que sería el decimoquinto, cuyo texto se transcribe: 'Con fecha 20 de Agosto de 2012 se inició un expediente de regulación de empleo por causas productivas y económicas por la empresa que finalizó con acuerdo con la representación de los trabajadores en el mes de septiembre del año 2012.

De la memoria explicativa y las cuentas anuales, se acredita la disminución de la producción de la empresa desde el año 2008 hasta el año 2012'.

Como documentos que ampararían la modificación menciona los que obran a los folios 307 a 332 (memoria explicativa del citado expediente), 269 a 274 (acuerdo que le pone fin) y 331 a 368 (cuentas anuales).

c) Finalmente, solicita que se añada otro ordinal, el decimosexto, del siguiente tenor: 'Los cuatro trabajadores que fueron trasladados a Carei, Rumania, para la realización de la obra Construcción de la variante de circunvalación de Carei, finalizaron su prestación de servicios en la citada obra, en el mes de Abril de 2013'.

Señala en este punto el certificado que obra al folio 455 (prueba actora).

SEGUNDO:Una reiterada jurisprudencia deja sentado que el motivo que hoy regula el citado artículo 191, b) de la Ley de Procedimiento Laboral exige: a) señalar el hecho expresado u omitido en la sentencia de instancia y que el recurrente cree equivocado; b) citar concretamente la prueba documental o pericial que, por si sola, demuestra la equivocación del juzgador; c) que tal equivocación sea evidente, manifiesta y clara, y d) que el recurso fije con precisión la rectificación que pretende. Esta última exigencia se viene mitigando desde 1986 para el caso de que se desprenda, sin lugar a dudas, cual es la intención de la parte, línea confirmada por el Tribunal Constitucional en sentencia 230/2000, de dos de octubre .

En cuanto a los documentos que puedan determinar la revisión de los hechos probados, la citada jurisprudencia señala aquellos 'que por sí mismos hagan prueba de su contenido', rechazando la revisión de la relación fáctica basándose en las mismas pruebas en que aquélla se funda, porque ello equivale a sustituir la interpretación que de la mima hizo el juzgador por la apreciación personal y subjetiva de la parte. Asimismo se afirma que la revisión de hechos probados sólo puede alcanzar éxito si va respaldada de documentos o pericias incorporados a los autos que por su manifiesta eficacia probatoria evidencien el error del juzgador, sin que el recurrente pueda apartarse de dicha formalidad y limitarse a exponer su personal criterio valorativo de la prueba, siendo preciso concretar la parte del documento en que con toda evidencia resulte ser cierto lo alegado y que sea base esencial a los efectos del pronunciamiento, debiendo demostrarlo con evidencia, o lo que es igual, que lo demuestre claramente en forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a presunciones o cálculos y reglas que impliquen ausencias de lo evidente por muy lógicas que resulten, sin ninguna clase de razonamiento ni hipotéticas deducciones.

Por lo que se refiere al primer apartado, esto es, la adición de un ordinal decimocuarto, la parte recurrente insiste en la trascendencia del mismo porque la Juzgadora consideró como una de las causas de la calificación de nulidad del despido el hecho de que la demandada no probó la inexistencia de altas de trabajadores con categoría de auxiliares administrativos. Pero tal afirmación no es más que una pequeña parte de los motivos, quedando en pie el que considera probado que el puesto de la trabajadora demandante no fue cubierto cuando se trasladó a Rumania asumiendo otro trabajador las funciones suyas y las de la actora. Por ello resulta intrascendente que se contrataran interinos u otro tipo de contratos.

En todo caso, los documentos invocados no reúnen los requisitos exigidos por la expresada jurisprudencia para alcanzar eficacia revisoria en vía de suplicación, ya que no los cumple un informe de vida laboral, ni por descontado, el certificado empresarial que ya fue descalificado por la Juzgadora. Por otra parte, esa documentación de tres tipos que ofrece la recurrente (informe de vida laboral, un certificado y la relación de contratos) no basta para alcanzar esa eficacia si no se realiza una exposición concreta de la que se obtenga evidencia del error, sin necesidad de que la Sala lleve a cabo un examen pormenorizado y exhaustivo que no contiene el escrito de recurso.

Por ello este primer punto del motivo se desestima.

TERCERO:Sobre el pretendido ordinal decimoquinto, se debe rechazar el primer párrafo por resultar irrelevante la constancia del expediente de regulación de empleo de 2012, que se basaba en causas diferentes a la que nos ocupa, y, desde luego, resulta improcedente el segundo párrafo, ya que contiene una valoración jurídica equivalente a considerar ajustado a derecho tal expediente, que no es lo que aquí se juzga. En todo caso se apoya este apartado del motivo en documentación de parte, que no fue analizada en el presente proceso.

Finalmente, en cuanto a la fecha de finalización de la obra en Rumania, si bien es cierto que el certificado de parte (la empresa) fue aportado por la demandante, también lo es que la Juzgadora señala en el fundamento jurídico tercero, que no se concreta la fecha de fin de los trabajos y que la empresa la sitúa en la fecha de emisión del mismo, 23-7-2013, pero en la carta de despido del Sr. Braulio , destinado a tales obras, se señala la de septiembre del mismo año. No puede, por tanto, admitirse la revisión, tanto por los datos contradictorios que indica la Sentencia recurrida como por la ineficacia del documento a efectos de suplicación.

Por lo expuesto, el motivo se desestima.

CUARTO:Con amparo en lo dispuesto en el art. 193 c) del mismo Texto Procesal formulan motivo tendente al examen del derecho aplicado en la Sentencia recurrida ambas partes.

Por la empresa demandada se denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 52 c), en relación con el 51, del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . Partiendo de los hechos probados, incluidos los que pretendía incorporar en el motivo anterior, entiende que se da la causa productiva alegada en la carta de extinción, por lo que interesa la estimación del recurso, con declaración de procedencia de la medida extintiva.

Pero, frente a la relación de hechos que la demandada pone en la base de su decisión extintiva, tenemos los que figuran como probados en la Sentencia recurrida, que permanecen por haber fracasado el motivo anterior, y que precisa dicha Sentencia con datos de hecho recogidos en la fundamentación jurídica. Así, se destaca que el hecho nuclear que esgrime la empresa para despedir a la actora es la pérdida de los trabajos de Rumania. Pero se concreta que a ese país fue destinada a petición suya, sin que hubiera una clara necesidad de un trabajo allí, dejando, en cambio, el puesto que ocupaba en Gijón sin cubrir. Que pasó a ocuparse de todo el trabajo el Jefe Administrativo, desvelándose ahora que realizaba ese trabajo y el de otras empresas del grupo Assignia, lo que se manifiesta como una confusión de plantillas y determina la existencia de grupo a efectos laborales. Añade la Juzgadora que el despido se produce a la vez que el de su esposo, Braulio , también trasladado a Rumania y en momento muy posterior a la fecha de cese de los trabajos en ese país. Aquí señala la Sentencia recurrida la confusión entre las fechas de esa finalización, pues, si bien la empresa trata de fijarlas en abril de 2013, en la carta de despido de su esposo se habla de septiembre del mismo año. En todo caso, fechas muy anteriores a la entrega de la carta a la actora, que tuvo lugar en diciembre.

También recoge la Sentencia de instancia que la empresa trata de cerrar las posibilidades de abordaje del despido añadiendo la imposibilidad de reincorporar a la trabajadora en su puesto ni en otros centros de las entidades dependientes del grupo Assignia, que la parte cita, pero no nombra ni identifica. En este punto es contundente la siguiente afirmación: 'Los datos que ofrece la empresa en este orden son meras cifras, carentes de concreción y detalle tal que permita a la trabajadora desplegar un efectivo control de las circunstancias concretas que justifiquen el despido y, sobre manera carentes de prueba. La empresa no explica qué obras son las que ejecuta, cuáles son las previsiones temporales de cada obra, en qué medida una obra u otra procura empleo en uno u otro centro de trabajo, en particular en el de Gijón, incluso otros en países extranjeros (y de ello no supo dar respuesta la representación legal en interrogatorio de parte), qué empresas son las integrantes del grupo y qué obras afronta cada una, máxime cuando ahora se conoce que concurre una confusión de plantilla que eleva el grupo de lo simplemente mercantil a lo laboral, pues no de otro modo se puede contemplar el hecho revelado por el testigo Sr. Granados de que este trabajador desde su puesto de trabajo en el centro de la empresa en Gijón atienda y satisfaga los cometidos administrativos de cuales quiera obra que ejecutan otras empresas que no sean la propia Assignia Infraestuctura SA'.

Por otra parte, se deja sentado que 'por toda prueba la demandada aporta copia de memoria elaborada con motivo de expediente de regulación de empleo que data del año 2012; cuentas del año 2011; balance de situación cerrado al mes de junio de 2012. Ello no explica circunstancia alguna demostrativa de la aludida causa de producción en la que pretende hacer valer el despido, ni siquiera la situación real de la empresa al mes de diciembre de 2013'.

En conclusión, la falta de explicación y prueba de las causas invocadas conduciría a la improcedencia de la decisión extintiva, que se traduce en nulidad, por aplicación de los artículos 53.4 c) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y 122.2 e) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al no haber transcurrido los nueve meses desde el nacimiento del hijo, NUM000 de 2013, hasta la fecha del despido, 17 de diciembre.

QUINTO:Con cita del art. 193 c) del Texto Procesal también formula recurso en derecho la representación letrada de la actora, distribuyendo el motivo en tres apartados. En primer lugar denuncia infracción de lo establecido en el art. 64 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción _Social en lo referente a la exclusión de la obligatoriedad de interponer conciliación previa en los procesos de tutela de los derechos fundamentales y libertades públicas.

La denuncia trata de combatir el rechazo que hace la Juzgadora a la petición de indemnización de daños y perjuicios (2500 euros) con base en la vulneración de derechos fundamentales, rechazo que se apoya en el hecho de no haber formulado esa petición en la conciliación previa. Argumenta la representación de la actora en vía de recurso que ese requisito de correspondencia entre la conciliación y la demanda no se ha de producir porque el proceso de vulneración de derechos fundamentales está excluido de la obligación de intentar la primera.

Pero, limitada la impugnación a ese punto, se debe rechazar el motivo, pues olvida la parte recurrente que estamos ante una acción por despido en la que se invoca lesión de derechos fundamentales, en cuyo supuesto y conforme dispone el art. 184 de la Ley de la Jurisdicción Social, se tramitará inexcusablemente con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a despido, modalidad para la que sí rige la obligatoriedad de intentar la conciliación previa. Es más, si no fuera obligatoria y la parte la hubiera intentado, como efectivamente lo hizo, no se suspendería el plazo de caducidad.

Por lo expuesto, este punto del motivo se rechaza.

SEXTO: En segundo lugar denuncia infracción del art. 24.1 de la Constitución , denuncia que distribuye en dos subapartados. En primer lugar sostiene que genera indefensión la propia carta de extinción al no hacer mención alguna a la situación del centro de trabajo solicitado para su incorporación.

Resulta obligado reseñar una posible confusión por la Juzgadora cuando contesta a esa alegación que 'la carta de despido pone fin a la relación laboral, de modo que no cabía esperar que la empresa asignara a la trabajadora este o aquel centro de trabajo, por mas que la omisión no guarda relación alguna con el derecho a la tutela judicial efectiva, que es el derecho tutelado en aquel precepto'. Efectivamente pudo haber ese malentendido, cuando la demandante se refería a un defecto de la carta, pues, de la confusa alegación en vía de recurso se obtiene como conclusión esta afirmación de la recurrente: 'Entendemos que se privó a esta parte y se limitó un derecho de defensa al no informar en la carta de despido sobre la situación del centro de trabajo de origen al cual no iban a incorporarla, limitando por ello el derecho de defensa de la trabajadora'.

No obstante, si se refiere al propio defecto de la carta por no cumplir el requisito de exponer la causa de cese con suficiente amplitud, la consecuencia sería la improcedencia por aplicación del art. 5.3.4. c) del Estatuto de los Trabajadores , precisamente por esa falta de información que exige el precepto legal. Si se refiere a no haberlo entendido así la Juzgadora, el hecho es irrelevante, pues ese defecto determinó en definitiva el único efecto que podía producir (improcedencia, transformada en nulidad por el precedente de maternidad), pero en modo alguno la nulidad por infracción de la tutela judicial efectiva.

La recurrente invoca doctrina constitucional sobre la indefensión que se produce cuando se infringe una norma procesal o se limitan los medios de defensa de una parte. Pero no advierte quien así alega que ello no puede estar referido a una falta de información de una empresa en una carta de despido. Tal doctrina está vinculada a la indefensión en el proceso, causada por el Organo Judicial en la conducción del mismo, que nada tiene que ver con lo que aquí se afirma.

En un segundo subapartado del motivo (referido a vulneración del art. 24.1 de la C.E .) señala vulneración del derecho a la indemnidad, sosteniendo que el despido se produce como 'causa efecto' de la solicitud que se describe en los hechos probados: 'El 25 de noviembre la trabajadora se dirige a Ernesto en solicitud de acumulación al periodo de vacaciones de 11 días por lactancia. La empresa responde el día 26 y le solicita que ajuste su petición de acumulación a solo 5,25 días. Por medio de escrito de la misma fecha la Sra. Aida insiste en que son 11 los días a acumular, fruto de 83 horas de lactancia, a hora por día. La empresa responde el día 27 de noviembre de acuerdo con los cálculos que había hecho la trabajadora, y señala el 17 de diciembre como fecha de la incorporación tras vacaciones y horas de lactancia acumuladas'.

Pero esa alegación ya fue analizada por la Juzgadora de instancia cuando declara en el fundamento de derecho segundo lo que sigue: 'La prueba documental aportada por las partes da cuenta de que la demandante hizo primera solicitud, la empresa respondía y reconocía menor número de días, insistía la Sra Aida en los 11 días en que se traducía el derecho en horas llevado a días y la empresa finalmente aceptaba que ese era el número correcto. Todo ello tuvo lugar en el estricto marco de la relación trabajadora/empresa, sin ejercicio de acción judicial'.

La Sala comparte la decisión, ya que, aceptada la petición al insistir la trabajadora, la inicial controversia no constituye indicio suficiente de reacción, en los términos exigidos por el art. 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEPTIMO:Finalmente, la representación letrada de la demandante, con cita del art. 193 c) del Texto Procesal y para 'examinar las infracciones de normas sustantivas', aunque a renglón seguido habla de 'infracción de normas o garantías del procedimiento', pasa a defender su petición última, esto es, la indemnización por traslado, denunciando infracción del art. 80 del Convenio Colectivo de Construcción , así como del art. 3 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores .

La confusión de conceptos que se detecta durante toda la exposición del escrito de recurso se manifiesta de nuevo, ya que no parece distinguirse entre los motivos que pueden autorizar la suplicación. Por una parte menciona el examen de normas sustantivas ( art. 193 c) LRJS ) pero se hace inmediata referencia a infracción de normas o garantías del procedimiento, que corresponderían al apartado a) del mismo artículo y, en su caso, supondrían efectos distintos (que por cierto ni se mencionan).

La lectura de este apartado final del motivo nos muestra que se combate la decisión de la Juzgadora de rechazar la reclamación de la indemnización por traslado, afirmando que no queda acreditado que lo solicitara la actora (aunque también se señala que es derecho irrenunciable). En la misma línea que venimos destacando, vuelve a hacer una afirmación, en el párrafo final del escrito de recurso, que denota el desconocimiento de las reglas que rigen la suplicación, pues dice que se produce 'insuficiencia de los hechos declarados probados' en relación con los fundamentos de derecho, porque el traslado a Rumania no se produjo por voluntad de la trabajadora sino por circunstancias de la empresa.

Una vez más resalta esa confusión de conceptos, ya que no está denunciando en realidad la insuficiencia de hechos probados (que exigiría otra vía de recurso), sino sencillamente un desacuerdo con los mismos para mantener lo contrario. Y es que la Sentencia, en el ordinal cuarto de los hechos probados deja constancia inequívoca de que el traslado lo solicitó el matrimonio y, en el fundamento de derecho quinto se precisa esta declaración con datos de hecho al concluir que 'el traslado obedecía a la solicitud de la propia interesada de acuerdo con su esposo ya trasladado y por razones de agrupación familiar, esto es, se trata de un traslado que la empresa no propuso, no impuso y simplemente autorizó sin más obligación económica por su parte que mantener las retribuciones que abonaba a la trabajadora en España al tiempo del traslado'.

Pues bien, la lectura del art. 80 del Convenio Colectivo , que se transcribe en el escrito de recurso, puesto en relación con el art. 40 del Estatuto de los Trabajadores , nos muestra que la indemnización se establece para aquellos traslados que, basados en las causas previstas, imponga la empresa al trabajador como compensación, pero no si ese traslado es consecuencia de una solicitud del mismo por su propia conveniencia, salvo, claro, que aún así se pacte en contrario.

Sobre la infracción del art. 3 del Estatuto de los Trabajadores en su número 5, baste decir que no se puede hablar de que la trabajadora hubiera dispuesto de derechos reconocidos, pues tal derecho sólo habría nacido si su traslado le fuera impuesto por la patronal.

Por todo lo expuesto, no apreciando ninguna de las infracciones invocadas, procede la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la Sentencia recurrida.

En su virtud,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por Aida y por la empresa ASSIGNIA INFRAESTRUCTURAS, S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Gijón, dictada en los autos seguidos a instancia de Aida contra la empresa recurrente el FONDO DE GARANTIA SALARIAL y Mº FISCAL, sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Se condena a la empresa recurrente a la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante, en concepto de salarios la suma de 500€. Y respecto a la consignación por la misma efectuada, una vez firme la presente resolución, estése al destino legalmente previsto para la misma.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.