Sentencia SOCIAL Nº 143/2018, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 2, Rec 49/2018 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 2

SALAMANCA

00143/2018

-

PLAZA DE COLÓN Nº8 1ª PLANTA

Tfno:923284638;37,36,35,4

Fax:923284639

Equipo/usuario: S01

NIG:37274 44 4 2018 0000096

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000049 /2018

Procedimiento origen: /Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Benito

ABOGADO/A:JUAN SANTOS PEREZ-MONEO

DEMANDADO/S D/ña:CONSEJERIA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE JUNTA CASTILLA Y LEON, Bruno , Carlos

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD, , , , , ,

SENTENCIA Nº 143/2018

En Salamanca, a Ocho de Mayo de Dos Mil Dieciocho.

Vistos por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social nº Dos de Salamanca, D/ña. MARIA ROSARIO ALONSO HERRERO los presentes autosnº 49/18seguidos en virtud de demanda formulada por D. Benito , como demandante, asistido del Letrado D. Juan Santos Pérez-Moneo contra la CONSEJERIA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON representada por la Letrada Dª. Patricia Puente López, D. Bruno y D. Carlos , comparecidos por sí mismos, y MINISTERIO FISCAL no comparecido en autos, como demandados, sobre DESPIDO.

Antecedentes

PRIMERO.-Los presentes autos traen causa de la demanda presentada el 24 de enero de 2018, que por turno de reparto correspondió a este Juzgado, deducida por el actor, en la que, tras citar hechos y fundamentos de derecho que estimó de pertinente aplicación, terminaba solicitando se dictase sentencia por la que se declare nulo su despido, o subsidiariamente improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, y en consecuencia, a la inmediata readmisión en su puesto de trabajo en idénticas condiciones a las que venía disfrutando, con el abono de los salarios de tramitación legalmente establecidos.

SEGUNDO.-Subsanados los defectos advertidos, por Decreto de 14 de febrero de 2018 se admitió a trámite la demanda, se dio traslado a los demandados, citando a las partes para la celebración del correspondiente juicio oral para el día 20 de marzo, acordándose la suspensión por coincidencia de señalamientos del letrado del actor con nuevo señalamiento para el 5 de abril de 2018.

Llegado el día señalado comparecen todas las partes excepto el Ministerio Fiscal, ratificándose el actor en su demanda, oponiéndose los demandados practicándose la prueba que se estimó admisible dentro de la propuesta consistente en documental, terminando por elevar a definitivas sus conclusiones.

Por providencia de 9 de abril de 2018 se acordó como diligencia final prueba documental a aportar por la demandada y una vez aportada por providencia de 20 de abril se acordó dar traslado a las partes por tres días para alegaciones dentro de los cuales se presentó escrito por la parte actora.

TERCERO.-En la tramitación de este proceso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-El demandante D. Benito con DNI nº NUM000 presta servicios para la CONSEJERIA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON como personal laboral de carácter fijo discontinuo desde el 9 de julio de 2010 con categoría profesional de oficial 1ª conductor del servicio de prevención y extinción de incendios del Servicio Territorial de Medio Ambiente de Salamanca. El salario percibido por el actor es de 63,60€/día.

SEGUNDO.-Por Orden ADM/812/2010 de 2 de junio se resuelve la adjudicación de destinos a los aspirantes aprobados en el concurso oposición en el marco del proceso de reducción de empleo temporal de personal laboral convocado por Orden PAT/2113/2006 de 22 de diciembre para la provisión de puestos de trabajo vacantes de la categoría de oficial de 1ª conductor en régimen de contratación laboral de carácter fijo discontinuo de las campañas de prevención y/o extinción de incendios forestales de la Consejería de Medio Ambiente .

En el Anexo figura el actor D. Benito con el nº2 RPT NUM001 , duración 6, término municipal Vitigudino (Salamanca) y D. Bruno en el nº24 RPT NUM002 duración 4 en Vitigudino, siendo las dos únicas plazas de esta localidad (doc. 1 acontecimiento 3).

TERCERO.-El actor y la Consejería de Medio Ambiente suscriben contrato laboral fijo discontinuo con fecha de toma de posesión el 9-7-10 ( doc. 3 acontecimiento 3).

CUARTO.-Al codemandado D. Carlos que tiene categoría de peón de montes se la adjudica la plaza con RPT NUM003 de Vitigudino por Resolución de 23-11-15 (doc. 4 D acontecimiento 3).

QUINTO.-En el Anexo V de la Orden ADM/180/2009 de 23 de enero se refleja la duración del contrato de los distintos puestos de trabajo fijando para la RPT NUM001 y NUM003 la duración de 4+2 (doc. 5B acontecimiento 3).

SEXTO.-Por Orden FYM/534/2017 de 26 de junio se fija la época de peligro alto de incendios forestales en la Comunidad de Castilla y León en el periodo comprendido entre el 1 de julio y el 30 de septiembre, que después se amplió hasta el 19 de octubre (doc. 6 y 7 acontecimiento 3).

SEPTIMO.-En virtud del nombramiento del año 2010 el actor ha prestado servicios en los siguientes periodos: de 9/07/2010 a 31/10/2010, de 1/05/2011 a 31/10/2011, de 1/05/2012 a 31/10/2012, de 1/05/2013 a 31/10/2013, de 1/05/2014 a 31/10/2014 y de 24/05/2017 a 5/11/2017.

Por Resolución de 28-4-15 se dispone la suspensión del llamamiento del contrato formalizado con D. Benito durante el operativo de prevención y extinción de incendios del año 2015 como oficial 1ª conductor por motivos de salud (pag. 8 del expd.).

El 15-2-16 el actor solicita excedencia de un año con reserva de puesto de trabajo siendo concedida con efectos de 1-5-16. Vuelve a prestar servicios el 24-5-17 hasta el 5-11-17.

Con anterioridad ha prestado servicios del 13 de julio al 13-10-06 mediante contrato de trabajo de interinidad en el puesto NUM007 en Candelario como conductor; y mediante contrato de trabajo de relevo a tiempo parcial en el puesto de trabajo 27001 en la profesión de conductor desde el 1-6-07 que pertenece a la unidad orgánica de Salamanca causando baja por renuncia el 8-7-10 (expediente administrativo remitido como diligencia final).

El total de servicios prestados en los tres puestos de trabajo son 6 años, 1 mes y 15 días (s.e.u.o) -acontecimiento 50-.

OCTAVO.-El codemandado D. Bruno ha prestado servicios en la plaza NUM004 primero con contrato de interinidad y luego con contrato laboral como fijo discontinuo desde el:

8-7-00 a 12-10-00

1-7-01 a 13-10-01

1-7-02 a 4-10-02

1-7-03 a 12-10-03

1-7-04 a 13-10-04

1-7-05 a 27-10-05

19-6-06 a 17-10-06

16-6-07 a 15-10-07

16-6-08 a 15-10-08

16-6-09 a 15-10-09

16-6-10 a 8-7-10

9-7-10 a 15-10-10

16-6-11 a 15-10-11

16-6-12 a 15-10-12

16-6-13 a 15-10-13

16-6-14 a 15-10-14

16-6-15 a 15-10-15

16-6-16 a 15-10-16

16-6-17 a 19-10-17

El total de servicios prestados en el mismo puesto es de 2.117 días -5 años, 9 meses y 22 días-(pag. 1 y ss exped. advo 5 remitido como diligencia final).

NOVENO.-El actor ha sido miembro del Comité de Empresa desde el 23 de marzo de 2012 hasta el 30 de marzo de 2016; y ha sido nombrado delegado sindical de la sección sindical de la CGT el 24-10-17 (doc. 9 y 11 acontecimiento 3).

DECIMO.- Por sentencia de 30 de noviembre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Penal nº2 de Salamanca se condena a Bruno como autor de una falta de lesiones con la pena de dos meses de multa con una cuota diaria de 6€ y prohibición de acercarse a la víctima Benito a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia de menos de 250 mts. por tiempo de seis meses y a indemnizar a Benito en la cantidad de 1.300€, declarando como hecho probados que:

'Sobre las 12:00 horas del día 4 de septiembre de 2013, el acusado Bruno con DNI NUM005 , mayor de edad sin antecedentes penales, se dirigió al garaje de la sección de Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León sita en la calle Matadero s/n de Vitigudino, y se dirigió hacia Benito , compañero de trabajo, a quien tras increparle diciendo hijo de puta, le agarró, zarandeó y golpeó.

Como consecuencia de estos hechos, Benito sufrió erosiones en codo izquierdo, artritis traumática de primer dedo de la mano derecha, artritis traumática de la rodilla derecha y ansiedad que precisaron de la prescripción de antiinflamatorios, ansiolíticos y rodillera elástica, con un periodo de curación de 22 días de los cuales durante 15 estuvo impedido para el ejercicio de sus ocupaciones habituales, quedando una secuela de estrés postraumático valorada en dos puntos.

Asimismo, como consecuencia de estos hechos, se ocasionaron gastos al SACYL por importe de 73,01 euros en concepto de asistencia sanitaria prestada.' (Doc. 12 acontecimiento 3).

UNDECIMO.-El 20 y 24-9-13 el actor presenta un escrito ante la Delegación Territorial en Salamanca de la Junta de Castilla y León dirigido al Jefe de Servicio y al Delegado Territorial comunicando insultos y amenazas de D. Bruno el día 4-9-12 para que 'obre como tenga oportuno' y como denuncia de los hechos por si pudiera derivarse responsabilidad (doc. doc. 13 acontecimiento 3).

El 5-12-17 comunica la sentencia firme por agresión (doc. 14 acontecimiento 3), siendo respondido el 20-12-17 indicando que el ejercicio de la potestad disciplinaria es una facultad discrecional y que concurren una serie de circunstancias que se relacionan para no incoar expediente disciplinario (pag. 67 del expediente)

DUODECIMO.-En la campaña del año 2013 al equipo del actor y al de D. Bruno no se le permite acudir en el periodo de descanso a la Base.

DECIMOTERCERO.- Por Resolución de 5 de diciembre del 2017 del Director General del Medio Natural se autoriza la activación de medios del operativo de incendios de la localidad de Salamanca y se acuerda la incorporación ordinaria en la provincia de Salamanca de 2 escuchas el 1-1-18, 1 escucha el 1-2-18 y la incorporación extraordinaria en la provincia de Salamanca con el fin de conseguir una cobertura mínima mensual de medios de extinción para dar una mejor respuesta ante el riesgo de incendios del puesto CPM en Salamanca con dotación de 1 escucha, autobomba en Vitigudino con dotación de 1 conductor y 1 peón y autobomba en Lagunilla con 1 conductor y 1 peón (pag. 62 doc. 2 exped. advo).

El calendario de trabajo se firma por el Delegado Territorial, el Jefe del Servicio Territorial y por el Comité de Empresa (pag. 65 exped.).

DECIMOCUARTO.- El 15-12-17 se realiza llamamiento a D. Bruno para campaña de trabajos extraordinarios de vigilancia y extinción de incendios forestales en virtud de Resolución de 5 de diciembre de 2017 del Director General del Medio Natural para integrarse en las labores el 1-1-18 siendo aceptado por el Sr. Bruno causando alta como conductor en la plaza nº NUM002 (pag.1 y 2 exped. Advo).

El mismo llamamiento se ha realizado a D. Carlos (pag. 55 exp. Advo).

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados resultan de la prueba documental aportada por las partes que se ha ido relacionando de conformidad con el art.97.2 de la LRJS .

SEGUNDO.-Ejercita el actor acción de despido que se afirma realizado por la falta de llamamiento el 1-1-18 fundamentando esta pretensión en diversos motivos que deben ser examinados de forma diferenciada conforme a la oposición formulada por la administración demandada.

TERCERO.-El actor, al igual que los dos trabajadores codemandados, prestan servicios para la Consejería de Fomento y Medio Ambiente de la Junta de Castilla y León con vínculo laboral como fijos discontinuos en la campaña de prevención y extinción de incendios, habiéndose efectuado con fecha de efectos 1-1-18 el llamamiento de los dos codemandados D. Bruno que tiene la categoría de oficial 1ª conductor y la de D. Carlos , que tiene categoría de peón de montes, manteniendo el actor que tiene preferencia sobre D. Bruno , siendo esta la primera cuestión a examinar.

El art.15.8 ET señala que 'los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'.

El Convenio Colectivo del personal laboral de la Comunidad Autónoma de Castilla y León contiene un Capítulo II para regular la relación de los trabajadores 'Fijos discontinuos del Operativo de prevención y extinción contra incendios forestales en Castilla y León',así en el art.109 regula el contenido de la prestación y en cuanto a la duración el art.110 establece que 'la duración de la prestación de servicios del personal del operativo de prevención y extinción contra incendios forestales se desarrollará, como regla general, durante el periodo ordinario que para cada puesto de trabajo se establezca en la relación de puestos de trabajo. Dicha prestación deberá realizarse de forma ininterrumpida para los puestos de duración igual o inferior a 4 meses. Para los puestos de duración superior a 4 meses, se prestaran de forma ininterrumpida 4 de ellos, cubriendo los meses de julio, agosto y septiembre, y el resto de la prestación podrá fraccionarse a lo largo del año, teniendo cada uno de ellos una duración mínima de 1 mes. La Administración podrá determinar diferentes fechas de inicio y/o finalización de la prestación para los puestos de trabajo en función de su ubicación en las diferentes comarcas forestales y los niveles de riesgo de incendios forestales'; y en cuanto a la forma y orden de llamamiento el art.115 diferencia entrellamamientos para periodos ordinariossiendo los criterios: 'El llamamiento al personal fijo discontinuo se realizará por escrito, mínimo con 3 días naturales de anticipación' y losllamamientos para periodos extraordinariospara los que se establece que 'Si las condiciones meteorológicas exigieran, a juicio de la Administración, activar un dispositivo de emergencia fuera de los periodos ordinarios de trabajo establecidos, se llamará en primer lugar a los trabajadores adscritos a los puestos de trabajo vinculados al medio o infraestructura del operativo, que se pretenda activar, dando prioridad a los fijos discontinuos sobre el personal laboral temporal, y en cualquier caso por orden de antigüedad en el puesto de trabajo. Dicho llamamiento deberá efectuarse con una antelación mínima de 3 días naturales'.

Partiendo de esta normativa y siendo diferentes los criterios establecidos en la norma según el llamamiento sea ordinario o extraordinario, la primera discrepancia entre las partes afecta al carácter del llamamiento efectuado a D. Bruno y a D. Carlos ya que la parte actora mantiene que es un llamamiento ordinario porque no existe declaración anual de peligro alto ni medio de incendios forestales de enero a abril de 2018, las labores desarrolladas son las ordinarias de prevención de incendios (no se han activado las torretas de vigilancia), las autobombas están realizando labores de prevención y no concurren los requisitos para llamamientos extraordinarios por las condiciones climatológicas (agua y nieve) añadiendo en el acto del juicio que existe una aplicación torticera de la legislación porque la incorporación es ordinaria para Salamanca y extraordinaria para Vitigudino y que existe fraude de ley. Por la representación de la Junta de Castilla y León se mantiene que es un llamamiento extraordinario porque así se acuerda en Resolución de 5-12-17 desconociéndose en esta fecha las condiciones climatológicas que se iban a producir.

Por el Director General del Medio Natural Sr. Braulio se ha dictado el 5-12-17 una Resolución por la que se autoriza la activación de medios del operativo de incendios de la provincia de Salamanca en la que se expone que las labores de prevención y extinción de incendios forestales deben adaptarse en cada momento del año al riesgo existente, que la Junta de Castilla y León ha optado por un operativo flexible que integra la prevención y extinción y cuyas dimensiones se adapten a las condiciones de riesgo existentes en cada momento e invocando las competencias derivadas del Decreto 63/1985 de 27 de julio y del Decreto 43/2015 de 23 de julio que autoriza la incorporación ordinaria en la localidad de Salamanca de 2 escuchas el 1-1-18, 1 escucha el 1-2-18 y la incorporación extraordinaria con el fin de conseguir una cobertura mínima mensual de medios de extinción para dar una mejor respuesta ante el riesgo de incendios del puesto CPM en Salamanca con dotación de 1 escucha, autobomba en Vitigudino con dotación de 1 conductor y 1 peón y autobomba en Lagunilla con 1 conductor y 1 peón (pag. 62 expd.). Derivado de esta resolución se realiza el llamamiento de los trabajadores codemandados siendo notificado al Comité de Empresa (pag. 65 doc. 2 exped.).

Por tanto, nos encontramos con una resolución administrativa que no ha sido impugnada y que es firme en cuanto a la calificación de los servicios de prevención de incendios como ordinarios o extraordinarios no siendo posible que la jurisdicción social en un procedimiento de despido pueda alterar dicha calificación, cuando por otra parte las precipitaciones( en las que la parte actora fundamenta la no necesidad de servicios extraordinarios) no se producen hasta el mes de febrero de 2018, es decir, casi dos meses después de la resolución administrativa y al contrario de lo que indica la parte actora no es exclusivamente de Vitigudino sino para una dotación en Salamanca y en Lagunilla. Ninguna prueba ha desarrollado el actor respecto a los concretos trabajos que se están desarrollando. A esto se añade que el actor pese a tener un contrato de duración de 4+2 meses siempre ha estado prestando servicios de mayo a octubre, por lo que no es contrario a la lógica que los trabajos en extinción y prevención de incendios en los meses de enero a abril puedan ser calificados como extraordinarios.

CUARTO.-La siguiente cuestión que se plantea es, partiendo del carácter extraordinario del llamamiento, quién tenía preferencia si el actor o D. Bruno extremo en el que también existe discrepancia manteniendo el demandante que él tiene mayor antigüedad fijándose en 2236 días con los servicios previos y la de D. Bruno en 2075 días( acontecimiento 51) mientras que la Junta de Castilla y León alega que es el Sr. Bruno porque tiene 2.056 días de servicios prestados frente a los 995 días del actor.

El art.115 de la norma convencional establece respecto del orden de llamamiento que 'se llamará en primer lugar a los trabajadores adscritos a los puestos de trabajo vinculados al medio o infraestructura del operativo, que se pretenda activar, dando prioridad a los fijos discontinuos sobre el personal laboral temporal, y en cualquier caso por orden de antigüedad en el puesto de trabajo'.

Tanto el actor como el Sr. Bruno están adscritos al puesto de trabajo donde se ha desplegado el operativo de incendios en la localidad de Vitigudino, tienen la condición de trabajadores fijos discontinuos, condición que ambos adquieren tras superar el concurso oposición por Orden ADM/812/2010 de 2 de junio y ocupan su plaza como oficial 1ª conductor el 9-7-10. La discrepancia afecta a la antigüedad, refiriéndose el precepto a la 'antigüedad en el puesto de trabajo'.

Conforme a la documental aportada, ambos trabajadores, que formalizan los contratos como fijos discontinuos el 9-7-10, tienen reconocidos servicios previos resultando que D. Bruno inicia su relación laboral con la Junta de Castilla y León el 8-7-00 mediante contrato de trabajo de duración determinada en la modalidad de interinidad para prestar servicios como oficial 1ª conductor en los meses de julio, agosto y septiembre de acuerdo con el art.103 del I Convenio colectivo para 'cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva' en concreto para cubrir la vacante del puesto de trabajo con nº de RPT NUM006 para realizar las funciones en la campaña de prevención y extinción de incendios forestales. Esta plaza corresponde a la localidad de Vitigudino, siendo en la campaña 2006 cuando se modifica el código de plaza que pasa a ser la nº NUM002 (pag. 1 y ss doc. expediente 1). En virtud de este contrato ha sido llamado en sucesivas campañas prestando servicios de 8-7-00 a 12-10-00, 1-7-01 a 13-10-01,1-7-02 a 4-10-02,1-7-03 a 12-10-03,1-7-04 a 13-10-04, 1-7-05 a 27-10-05,19-6-06 a 17-10-06,166-07 a 15-10-07,16-6-08 a 15-10-08, 16-6-09 a 15-10-09 y 16-6-10 a 8-7-10. Por tanto, este trabajador ocupa el mismo puesto de trabajo desde el inicio de la relación laboral.

Por su parte el actor D. Benito tiene servicios previos en el periodo de 13 de julio a 13 de octubre de 2006 con contrato de trabajo de interinidad en el puesto NUM007 en Candelario como conductor y desde el 1-6-07 a 8-7-10 y con un contrato de trabajo de relevo a tiempo parcial en el puesto de trabajo 27001 en la profesión de conductor que pertenece a la unidad orgánica de Salamanca.

Por tanto si bien el actor tiene más antigüedad en cuanto al número de días que ha prestado servicios, para el puesto de trabajo de Vitigudino que es para el que se realiza el llamamiento tiene más antigüedad el codemandado D. Bruno ya que la totalidad de los servicios prestados los desarrolla en esta infraestructura desde el año 2000 mientras que el actor ocupa el puesto de Vitigudino desde julio de 2010.

En consecuencia, el llamamiento ha sido ajustado a derecho no concurriendo un despido por lo que procede la desestimación de la demanda.

QUINTO.-Contra la presente resolución cabe recurso de suplicación ( art.191 LRJS ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando la demanda deducida por D. Benito contra la CONSEJERIA DE FOMENTO Y MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE CASTILLA Y LEON, D. Bruno , D. Carlos y MINISTERIO FISCAL debo absolver y absuelvo a los demandados de la pretensión deducida frente a ellos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes, con indicación que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Valladolid, debiendo ser anunciado tal propósito mediante comparecencia o por escrito ante este Juzgado en el plazo de cinco días a contar desde su notificación.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.