Sentencia SOCIAL Nº 1430/2020, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3334/2019 de 13 de Mayo de 2020

Encabezamiento

TSJ SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
Correo electrónico:
NIG: 36057 44 4 2018 0000083
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003334 /2019-MJC
Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000018 /2018
Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES
RECURRENTE/S D/ña Carlos Daniel
ABOGADO/A: FUCO AUGUSTO GOMEZ PINO
RECURRIDO/S UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO SA
ABOGADO/A: MARIA EXTREMADOURO PEREIRO
ILMO SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a trece de mayo de dos mil veinte.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3334/2019, formalizado por el abogado D. Fuco Augusto Gómez Pino, en
nombre y representación de D. Carlos Daniel , contra la sentencia número 118/2019 dictada por el XDO. DO
SOCIAL N. 3 de VIGO en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 18/2018, seguidos a instancia de Carlos Daniel
frente a UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO SA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA-
PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Carlos Daniel presentó demanda contra UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 118/2019, de fecha cuatro de marzo de dos mil diecinueve

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.-La parte actora DON Carlos Daniel viene prestando sus servicios para la demandada UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO, S.A., con una antigüedad de 28/09/2006, con la categoría profesional de teleoperador especialista.-No controvertido. Segundo.-En el contrato de trabajo inicial, así como sus modificaciones, no se expresa horario concreto del trabajador, si bien hasta 2011, su turno vino siendo el de tarde.-Contratos detrabajo/no controvertido. El 10/08/2011 aceptó cambio a turno partido, a condición de recuperar horario cuando acabe campaña.-Folio 119.Su horario ha ido variando de las 30 horas a 39 horas semanales que tiene en la actualidad, que se vienen desarrollando en horario partido.-No controvertido.

Tercero.-Constan 53 solicitudes desde septiembre de 2012 hasta marzo de 20116, de cambios de turno, tanto temporales como definitivos.-Folios 122 a 175, reproducidos dado su extensión. Los cambios temporales por necesidades de servicio se han llevado a cabo en los términos interesados.-Testifical/no controvertido.

Cuarto.-Tras solicitud de mediación ante el SIMA, por incumplimiento de Acuerdo suscrito en el SIMA de fecha 22/05/2009, en relación al derecho de preferencia respecto a nuevas contrataciones, derecho de intercambio, derecho de preferencia en virtud del contenido del acuerdo, los representantes de UNISONO así como los de las representaciones sindicales, suscribieron acta de acuerdo, en el que, tras exponer las definiciones y conceptos de 'cargas familiares', 'estudios o prácticas regladas', 'preferencia horaria' y 'cambio de banda horaria', indicaba un orden de preferencia de solicitudes (primero cargas familiares, segundo estudios o prácticas regladas, tercero compaginar otros empleos y cuarto libres), indicando expresamente que las dos últimas 'serán concedidas por un mes y prorrogables de mes en mes sin necesidad de nuevas justificaciones, supeditadas siempre a la existencia de solicitudes coincidentes y derivadas de motivos por cargas familiares o por estudios o prácticas. Del mismo modo la empresa se reserva el derecho de revocar estas preferencias (por otros empleos o libres) en función de la necesidad organizativa del departamento o campaña y siempre que no suponga el que sean cubiertas por otro trabajador con el mismo supuesto o sin preferencia' Los trabajadores que hayan cursado una solicitud de cambio de banda horaria, (Mañana/Tarde/Partido/Noche), tendrán únicamente preferencia sobre nuevas contrataciones para ser inscritos en dicha banda siempre que la vacante responda a una igualdad de jornada, departamento y que las funciones del puesto sean iguales.

La empresa no realizará objeciones en el supuesto que dos trabajadores con igual jornada, pertenecientes a un mismo departamento y con igualdad de funciones soliciten un intercambio de turnos, no pudiendo solicitarse un nuevo cambio por parte de ninguno de ellos en un periodo de un trimestre, y estando supeditado el mantenimiento del intercambio a la permanencia de los dos trabajadores en la empresa. (...)Toda solicitud aceptada deberá ser confirmada al trabajador por escrito o por el propio sistema utilizado para la petición.

Todas aquellas solicitudes no contestadas caducarán a los seis meses de su presentación, debiendo presentar una nueva solicitud todo aquel trabajador que siga interesado. Solo en el caso de presentación de esta nueva solicitud se respetará la fecha inicial a los efectos de lo establecido para la concesión de la preferencia.

(...)La empresa se compromete a comunicar las preferencias existentes a esta fecha tanto a los trabajadores interesados como a los representantes de los trabajadores en un plazo de dos meses desde la entrada en vigor del acuerdo, informando a aquellos trabajadores que tengan cursada solicitud y que no esté concedida que deben cursar una nueva. Única y exclusivamente en el caso de que una solicitud de preferencia horaria sea aceptada, sería posible modificar los turnos publicados de ese trabajador, para adaptarlos a esa preferencia.

(...)Todas las preferencias referidas en este acuerdo pueden ser revocadas en caso que la campaña o servicio no disponga de los horarios oportunos para poder mantenerlas. El orden de revocación, tal y como se ha referido, será de forma inversa a la prioridad para la concesión. Ante un traslado de un trabajador indefinido a otra campaña, la empresa tendrá en cuenta Las preferencias concedidas por cargas familiares, de modo que el trabajador sólo podrá ser trasladado de modo que pueda conservarse la preferencia de la que disfruta, sin menoscabo que ante dudas razonables la empresa pueda solicitar la pertinente acreditación de que el trabajador continua en su derecho. En los supuestos de estudios o prácticas regladas, o solicitud para compaginar con otros empleos, siempre que sea posible y no sea incompatible con los criterios establecidos en cualquier otro acuerdo, la empresa tendrá en cuenta las preferencias concedidas en los casos de traslado de un trabajador indefinido a otra campaña. La empresa deberá informar trimestralmente a la representación legal de los trabajadores, de todas las preferencias horarias solicitadas, con indicación de la fecha de solicitud y del motivo de la misma, así como si han sido concedidas en aplicación de este acuerdo'.-Extractos del acuerdo, que se da por reproducido en su integridad. Las solicitudes del actor son libres a los efectos de este acuerdo.- No controvertido. Quinto.-El actor presta servicios en la campaña de ING que cuenta con cinco departamentos.- Testifical. Sexto.-Presentada papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el 15/12/2017, la misma tuvo lugar el día 4/01/2017 con el resultado de 'sen efecto'.-Folio 11.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo la demanda interpuesta por DON Carlos Daniel contra la empresa UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO, S.A., a la que absuelvo de todas las pretensiones ventiladas en demanda

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carlos Daniel formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 20/06/2019.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de mayo de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

UNICO: Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda interpuesta por el actor contra la empresa demandada a la que absolvió de todas las pretensiones ventiladas en demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, interponiendo recurso en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS en el que denuncia infracciones jurídicas.

En concreto la recurrente denuncia infracción del Acuerdo firmado por las partes sobre regulación de preferencias horarias, alegando en esencia que el actor acredita que al tiempo de la última solicitud el trabajador tenía derecho a que la empresa atendiera su petición, y así indica que el documento aportado por ella obrante al folio 189 a 192, refleja todos los trabajadores que prestan sus servicios en la campaña de ING y recoge las preferencias solicitadas, su estado, categorías y antigüedad en los meses de mayo, junio julio y agosto de 2018 y también el turno en el que están asignados, y del examen de dicho documento se advierte que hay trabajadores en el turno reclamado, en el mismo departamento y con las mismas funciones y que son nueva contrataciones y que no tenían preferencia respecto de la petición del actor: por todo lo cual solicita la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia, y que se reconozca el derecho del trabajador a que sea repuesto a su turno de tarde por parte de la empresa.

Que el Acuerdo suscrito en el SIMA de fecha 22/05/2009 en relación al derecho de preferencia respecto a nuevas contrataciones, derecho de intercambio, derecho de preferencia en virtud del contenido del acuerdo, los representantes de UNISONO así como los de las representaciones sindicales, suscribieron acta de acuerdo, en el que, tras exponer las definiciones y conceptos de 'cargas familiares'. 'Estudios o practicas regladas', 'preferencia horaria' y 'Cambio de banda horaria' indicaba un orden de preferencia de solicitudes (primero cargas familiares, segundo estudios, o prácticas regladas, tercero compaginar otros empleos y cuarto libres) indicando expresamente que las dos últimas 'concedidas por un mes y prorrogables de mes en mes, sin existencia de nuevas justificaciones, supeditadas siempre a la existencia de solicitudes coincidentes y derivadas de motivos por cargas familiares o por estudios o prácticas. Del mismo modo la empresa se reserva el derecho de revocar estas preferencias (por otros empleos o libres) en función de la necesidad organizativas del departamento o campaña y siempre que no suponga el que sean cubiertas por otro trabajador con el mismo supuesto o sin preferencia.

Los trabajadores que hayan cursado una solicitud de cambio de banda horaria/ mañana/tarde /partido /noche) tendrán únicamente preferencia sobre nuevas contrataciones para ser inscritos en dicha banda siempre que la vacante responda a una igualdad de jornada, departamento y que las funciones del puesto sean iguales.

La empresa no realizara objeciones en el supuesto que dos trabajadores con igual jornada y pertenecientes a un mismo departamento y con igualdad de funciones soliciten un intercambio de turnos, no pudiendo solicitarse un nuevo cambio por parte de ninguno de ellos en un periodo de un trimestre, y estando supeditado el mantenimiento del intercambio la permanencia de los dos trabajadores de la empresa.

Toda solicitud aceptada deberá ser confirmada al trabajador por escrito o por el propio sistema utilizado para la petición. Todas aquellas solicitudes no contestadas caducaran a los seis meses de su presentación, debiendo presentar una nueva solicitud todo aquel trabajador que siga interesado.

Solo en el caso d presentación de esta nueva solicitud se respetara la fecha inicial a los efectos de lo establecido para la concesión de la preferencia.

La empresa se compromete a comunicar las preferencias existentes a esta fecha tanto a los trabajadores interesados como a los representantes de los trabajadores en un plazo de dos meses desde la entrada en vigor del acuerdo, informando a aquellos trabajadores que tengan cursada solicitud y que no este concedida que deben cursar una nueva. Única y exclusivamente en el caso de que una solicitud de preferencia horaria sea aceptada, sería posible modificar los turnos publicados de ese trabajador, para adaptarlos a esa preferencia.

Todas las preferencias referidas a este acuerdo pueden ser revocadas en caso que la campaña o servicio no disponga de los horarios oportunos para poder mantenerlas, el orden de revocación y tal y como se ha referido será de forma inversa a la prioridad para la concesión . ante un traslado de un trabajador indefinido ......

Denuncia jurídica que la sala estima que no puede prosperar y ello en base a las siguientes consideraciones: 1.- En primer lugar es de destacar que en efecto el Acuerdo suscrito en el SIMA de fecha 22/05/2009 en relación al derecho de preferencia respecto a nuevas contrataciones, derecho de intercambio, derecho de preferencia en virtud del contenido del acuerdo, los representantes de UNISONO y así como los representantes sindicales, suscribieron acta de acuerdo en el que, tras exponer las definiciones y conceptos de 'cargas familiares', 'estudios o prácticas regladas', 'preferencia horaria' y 'cambio de banda horaria' indicaba un orden de preferencia de solicitudes (primero cargas familiares, segundo estudios o practicas regladas, tercero compaginar otros empleos y cuarto libres. Pues bien el actor en base a tales acuerdos presento solicitud de cambio de banda horaria, que le fue denegado por la empresa. Por consiguiente es cierto que el actor carecería de preferencia frente a aquellas solicitudes cuya causa fueses la conciliación familiar o estudios, o prácticas regladas y además seria revocable por necesidades de servicio de la empresa y cuando se trate de concreción dentro de la misma banda tendría la vigencia de un mes y en caso de cambio de banda tendría preferencia frente a nuevas contrataciones, pero tendría que tratarse de vacante de igual jornada, departamento y que las funciones del puesto le sean iguales.

2.- La recurrente en el recurso alega en esencia que el actor acredita que al tiempo de la última solicitud el trabajador tenía derecho a que la empresa atendiera su petición, y así indica que el documento aportado por ella obrante al folio 189 a 192, refleja todos los trabajadores que prestan sus servicios en la campaña de ING y recoge las preferencias solicitadas, su estado, categorías y antigüedad en los meses de mayo, junio julio y agosto de 2018 y también el turno en el que están asignados, y del examen de dicho documento se advierte que hay trabajadores en el turno reclamado, en el mismo departamento y con las mismas funciones y que son nueva contrataciones y que no tenían preferencia respecto de la petición del actor.

Pues bien respecto de ello la sala estima que esta pretensión no puede prosperar y ello por cuanto que, pese a invocar un único motivo de recurso al amparo del apartado c) del art 193 de la LRJS, denunciando infracción de lo establecido en el acuerdo, en realidad pretende la estimación del recurso en base a considerar con apoyo de la documental que cita que ostenta preferencia con respecto a otros trabajadores, pero para ello sería preciso que la recurrente con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS pretendiese la revisión fáctica y que se recogiese en hechos probados, los hechos que pretende están acreditados con la documental que invoca, por lo que la sala estima que en efecto el motivo de suplicación esta defectuosamente alegado y por ello no puede prosperar, pues si bien la infracción se concreta en la interpretación del acuerdo sobre regulación de preferencia horaria, en realidad lo que se pretende es la impugnación de la resolución sobre la base de revisar los hechos probados, sin pretender la misma correctamente y con el debido amparo procesal, realizando el recurrente unas valoraciones subjetivas de la documental que invoca, pretendiendo sustituir la valoración de la prueba del juzgador y alterar el relato factico, sin pretender su revisión por el cauce procesal adecuado y alterar el sentido del fallo.

Por consiguiente y al resultar del examen de la prueba efectuada por la juzgadora de instancia, que el actor, ahora recurrente, no ha acreditado en modo alguno (ni siquiera lo ha alegado) que tal vacante, de igual jornada, departamento y que las funciones del puesto le sean iguales, haya existido y que, pese a tener preferencia el actor, se le haya denegado el cambio solicitado, procedió la sentencia a desestimarle su demanda.

Y al no haber incurrido la sentencia de instancia en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D.

Carlos Daniel contra la sentencia de fecha cuatro de marzo de dos mil diecinueve dictada por el juzgado de lo social nº 3 de los de VIGO en los autos nº 18/2018 seguidos a instancias del actor contra la Empresa UNISONO SOLUCIONES DE NEGOCIO SA sobre Reconocimiento de derecho debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia.

Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos