Sentencia Social Nº 1431/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9406/2007 de 19 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

JSP

IL·LMA. SRA. Mª LOURDES ARASTEY SAHÚN

IL·LM. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 19 de febrer de 2009

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 1431/2009

En el recurs de suplicació interposat per TANE HERMETIC S.L. a la sentència del Jutjat Social 1 Girona de data 31 de juliol de 2007 dictada en el procediment núm. 627/2006 en el qual s'ha recorregut contra la part TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL GIRONA, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD

SOCIAL GIRONA, Maribel , Jaime i Pedro Jesús , ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. LIDIA CASTELL VALLDOSERA.

Antecedentes

Primer. En data 29 d'agost de 2006 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre Accident de treball, en la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 31 de juliol de 2007, que contenia la decisió següent: " Desestimar la demanda formulada por TANE HERMETIC S.L. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Maribel , Jaime Y Pedro Jesús , y en consecuencia debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de la pretensión ejercitada con todos los pronunciamientos favorables "

Segon. En aquesta sentència es declaren com a provats els fets següents:

PRIMERO.- Con fecha de 20/11/1997, el trabajador Jaime sufrió un accidente laboral cuando prestaba sus servicios de limpieza de ventanales en el centro de trabajo de la empresa TANÉ HERMETIC S.L., la cual tenía asegura el riesgo de accidente laboral con la Mutua FRATERNIDAD.

Como consecuencia del accidente, el trabajador resultó fallecido. (Incontrovertido)

SEGUNDO.- Con fecha de 6/7/98 tuvo entrada en la Dirección Provincial del INSS de Girona escrito de iniciación de actuaciones en materia de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad y salud en el centro de trabajo de la empresa TANÉ HERMETIC S.L. (Incontrovertido).

TERCERO.- En autos 494/98 promovidos de oficio por la Inspección de Trabajo, ante el Juzgado de lo Social 3 de Girona y mediante sentencia de 2/6/99 , se declara que la relación laboral que unía al trabajador fallecido y a la empresa TANÉ HERMETIC S.L. es de naturaleza jurídica laboral. Recurrida la sentencia, ésta fue ratificada por la posterior de la Sala de 10/4/00. (Folios 74 - y 159).

CUARTO.- Con fecha de 29/5/06 el INSS dictó resolución en la que declaraba la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por el trabajador Jaime en fecha de 20/11/97 y se imponía un recargo de prestaciones del 50% a la empresa.

Dicha resolución parte del informe preceptivo de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social según el cual el accidente tuvo lugar cuando: "En fecha 20 de noviembre de 1.977 el Sr. Jaime se encontraba en el centro de trabajo de Tane Hermetic S.L. acompañado del trabajador de la misma Sr. Jorge . Ambos se hallaban a la espera de recibir órdenes definitivas para acudir a un montaje en Barcelona. En la espera se decidió realizar trabajos de limpieza de las ventanas laterales de la fachada este de la nave industrial, Dichos ventanales se encuentran a aproximadamente 3,5 metros de altura sobre el nivel del piso exterior. Con el fin de salvar la altura los referenciados optaron por utilizar un transporte motorizado (modelo Fiat EJ-15 Desplazador), colocándolo bajo la zona a limpiar, disponiendo sobre las palas del mismo un palé de madera y elevando a continuación la plataforma resultante hasta la altura precisa para proceder al trabajo

Hacia las 9:30 AM horas el Sr. Jorge abandonó la zona de trabajo al objeto de ir a recoger unos últiles de limpieza, dejando a su compañero subido de la forma descrita al palé a una altura aproximada de 3,5 metros del suelo. En ese momento el referenciado oyó un golpe y al darse la vuelta comprobó que el Sr. Pedro Jesús había caido de la plataforma. Inmediatamente dió aviso del accidente a la oficina la cual solicitó la presencia de una ambulancia, siendo trasladado a un centro hospitalario donde permaneció hasta su fallecimiento en fecha 16 de febrero de 1.998

QUINTO.- Como consecuencia del accidente de trabajo fueron reconocidas las siguientes prestaciones por la Mutua FRATERNIDAD en fecha de 25/5/01:

- Pension de viudedad, equivalente al 45% de la base reguladora de 1.828,07 euros mensuales.

- Pensión de orfandar, equivalente al 40% de la misma base reguladora (2 beneficiarios)

- Indemnización a tanto alzado de 14.624,64 euros

- Subsidio de defunción porun importe de 30,05 euros

SEXTO.- La empresa TANÉ HERMETIC S.L., mediante escrito de alegaciones presentado el día 9/7/98, solicitó la suspensión del expediente de recargo en tanto no se resolviera el proceso penal que se seguía en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Olot.

En septiembre de 1998 se dictó resolución de suspensión que fue notificada a las partes en el mismo mes.

La Dirección Provincial del INSS ha solicitado periódicamente información al Departament de Treball i Industria de la Generalitat de Catalunya, a fin de conocer el estado del trámite del procedimiento sancionador.

En fecha de 24/4/06, en vista del criterio sentado por la sentencia del TS de 17/4/04, la Dirección Provincial del INSS acordó levantar la suspensión del expediente de recargo, abriéndose el trámite de audiencia. (Folios 74, 105, 108, 125 y 132)

SÉPTIMO.- Se ha agotado la reclamación previa en vía administrativa. (Incontrovertido).

Tercer. Contra aquesta sentència la part demandant va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

PRIMER. Enfront la Sentència d'instància, que desestimà la demanda presentada per la part actora, en la que impugnava la Resolució de l'Institut Nacional de la Seguretat Social de data 29 de maig de 2.006, que la va declarar responsable per manca de mesures de seguretat, de l'accident de treball que va patir el treballador Sr. Jaime el dia 20 de novembre de 1997, a conseqüència del qual va morir i l'imposà un 50% de recàrrec en totes les prestacions econòmiques derivades de l'esmentat accident, s'interposa per la demandant Recurs de Suplicació. L'esmentat recurs ha estat impugnat pels hereus del treballador abans citat.

SEGON. En el primer motiu del recurs, correctament emparat en l'apartat a) de l'article 191 de la Llei de Procediment Laboral , la recurrent sol.licita la reposició de les actuacions al moment anterior a dictar-se sentència per haver-se infringit normes o garanties del procediment, concretament al.lega que en la demanda hi havia dues peticions. La primera que es deixés sense efecte la resolució administrativa objecte del present procediment i de l'altra, amb caràcter subsidiari, pel supòsit de que no s'estimés l'anterior, que es reduís el percentatge del recàrrec fins el mínim legal, és a dir, el 30% i en la sentència, es desestima la petició principal, però no es diu res de la subsidiària, per la qual cosa incorre en el vici d'incongruència omissiva, el que ha de comportar la nul.litat de la sentència, d'acord amb la doctrina del Tribunal Suprem i del Tribunal Constitucional.

L' article 191 a) de la Llei de Procediment Laboral reconeix a les parts la possibilitat d'impugnar en Suplicació les sentències dels Jutjats Socials, sempre hi quan es donin dos requisits: a) que s'hagin infringit normes o garanties del procediment i b) que aquesta infracció hagi produït indefensió a la part que demana la nul.litat.

En la sentència de data 10 d'abril de 1990, el Tribunal Suprem recordava que «es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ) y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 del art. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión, puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal».

També és doctrina reiterada del Tribunal Suprem (sentencia de data 11 de novembre de 1998), que la nul.litat de les resolucions judicials té caràcter excepcional, i només es pot declarar en aquells supòsits en els quals es constatin greus i evidents vicis processals comesos pel magistrat que ha dictat la resolució que s'anul.la i sempre que l'esmentat vici hagi produït indefensió a alguna de les parts processals.

En el present supòsit es demana la nul.litat de la sentència per incongruència omissiva. En relació amb aquest vici de procediment, el Tribunal Constitucional en la Sentència 264/2005, de 24 d'octubre, amb cita d'altres sentències anteriors, ha assenyalat que el vici d'incongruència ha estat definit com aquell desajustament entre la decisió judicial i els termes en les que les parts han formulat la seva pretensió que constitueix l'objecte del procés. En concedir més, menys o cosa diferent al que s'ha demanat, l'òrgan judicial incorre en les formes d'incongruència conegudes com ultra petita, citra petita o extra petita partium.

El judici sobre la congruència de la resolució judicial precisa de la confrontació entre la seva part dispositiva i l'objecte del procés delimitat pels seus elements subjectius -parts- i objectius -causa de demanar i petitum-. Pel que fa a aquests últims, l'adequació s'ha d'estendre tant al resultat que el litigant pretén obtenir, com als fets que sustenten la pretensió i el fonament jurídic que la nodreix, sense que les resolucions judicials puguin modificar la causa petendi, alterant d'ofici l'acció exercida, atès que aleshores s'haurien dictat sense oportunitat ni debat, ni de defensa, sobre les noves posicions en que l'òrgan judicial situa el debat.

Dins de la incongruència, l'esmentat Tribunal ha vingut distingint, d'una banda la incongruència per omissió, que es produeix quan l'òrgan judicial deixa sense resposta alguna de les pretensions sotmeses a la seva consideració per les parts, sempre que no es pugui interpretar de forma raonable el silenci judicial com una desestimació tàcita, la motivació de la qual es pugui deduir del conjunt dels raonaments continguts en la resolució, sin que sigui necessària, una contesta explícita a totes i cadascuna de les al.legacions que s'addueixen per les parts com a fonament de la seva pretensió i pot ser suficient, en atenció a les circumstàncies particulars concurrents, amb una resposta global o genèrica, encara que s'ometi respecte d'al.legacions concretes no substancials.

D'altra banda tampoc ha posat de relleu el Tribunal Constitucional en multitud de sentències, concretament les núms. 28/1987 143/1995, 146/1995, 150/1995, 156/1996, 60/1996, 71/1996, 85/1996 i 57/1997, entre d'altres, que la decisió sobre si les resolucions judicials incorren en incongruència per omissió contrària a l' art. 24.1 de la CE , no es pot resoldre de manera genèrica, sinó tenint en compte les circumstàncies de cada cas.

Per això, com diu la sentència del TS de data 27 de juny de 2.000, per adoptar una decisió s'ha de comprovar l'efectiu plantejament de la qüestió que es diu eludida en el moment processal oportú i, sobretot, si l'absència de resposta per part de l'òrgan judicial ha generat indefensió (STC 91/1995.) En aquest sentit el citat Tribunal ha assenyalat unes pautes generals per a determinar si la possible manca de resposta es tradueix en incongruència vulneradora de l' art. 24.1 de la CE . Al respecte s'ha afirmat que l'esmentat precepte no garanteix el dret a una resposta exhaustiva de totes i cadascuna de les qüestions plantejades, de manera que si es resolen, encara que sigui genèricament, les pretensions, no existeix incongruència, malgrat que no hagi un pronunciament respecte d'al.legacions concretes no substancials, atès que no es pot parlar de denegació de tutela judicial si l'òrgan judicial respon a la pretensió i resol el tema plantejat, ja que només l'omissió o manca total de resposta i no la resposta genèrica o global a la qüestió plantejada, suposa vulneració de la tutela judicial efectiva (STC 91/1995).

Fins hi tot, als efectes també de determinar si el silenci judicial pugui ser interpretar com una desestimació tàcita, el TCo ha accentuat la importància de distingir entre les al.legacions fetes per les parts per a fonamentar les seves pretensions i les pretensions considerades en si mateixes, en el sentit de que pot ser suficient, en atenció a les circumstàncies particulars del cas a debat, amb una resposta global o genèrica, encara que s'ometi respecte d'al.legacions concretes no substancials.

Més rigorosa és l'exigència de congruència respecte a les pretensions. En aquest cas per poder apreciar una resposta tàcita -i no una mera omissió- cal que del conjunt dels raonaments continguts en la resolució judicial es pugui deduir, de forma raonable, no tan sols que l'òrgan judicial ha valorat la pretensió plantejada, sinó, a més, els motius que fonamenten la resposta tàcita (STC 56/1996).

TERCER. Doncs bé, traslladant l'esmentada doctrina al supòsit que ens ocupa cal dir que el motiu ha de ser desestimat, perquè ni ha existit incongruència en la resolució impugnada, ni s'ha produït cap tipus d'indefensió a la part ara recurrent.

En el supòsit que ens ocupa, la fonamentació de la pretensió actora consistia en demanar de forma principal, la nul.litat de la resolució administrativa recorreguda i subsidiàriament es demanava que es declarés que no hi havia lloc al recàrrec de prestacions imposat a la demandant perquè aquesta no havia infringit cap norma de prevenció de riscos laborals i, per últim, també subsidiàriament a l'anterior petició, que en tot cas es reduís el recàrrec al mínim legal del 30%.

A aquestes tres peticions ha donat congruent resposta la sentència d'instància, encara que hagi estat una resposta desestimatòria. La sentència argumenta i motiva la decisió, pel que fa a la nul.litat de l'expedient administratiu en els fonaments de dret tercer, quart i cinquè i pel que fa a la imposició del recàrrec desestima la petició, quan afirma en el fonament de dret sisè que en el present cas existeix "una relación de causalidad entre un presunto incumplimiento imputable al empresario, que no veló adecuadamente por el trabajador ni utilizó los medios a su alcance para evitar el riesgo representado por el potencial dañoso de las máquinas a manippular por el trabajador y el daño sufrido por éste que no es sino consecuencia de la acción omisiva del propio empresario en materia de riesgos laborales, vigilancia i exigencia de cumplimiento de medidas preventivas por sus trabajadores y falta de control sobre la metodología de trabajo aplicada por sus operarios y corrección, en su caso, de la misma". Això pel que fa a la primera pretensió subsidiària.

És cert que no es tracta directament en la fonamentació jurídica de la segona pretensió subsidiària que era la de que es rebaixés la sanció al mínim legal del 30%, però dels raonaments anteriors es desprèn que també aquesta pretensió ha estat desestimada tàcitament, perquè la rebaixa només seria adient en el supòsit de que el jutge hagués entès que en l'accident hi havia hagut d'alguna manera una part de culpa imputable al treballador (com per exemple una imprudència qualificada per part del treballador, desobediència a ordres de l'empresa, etc.), però res d'això consta en el relat fàctic de la sentència i en aquest sentit sí que es recull a la sentència, en l'esmentat fonament jurídic que l'empresari està obligat a respondre també per les imprudències no temeràries dels seus operaris "y la de autos, no constando datos o indicios en contra, es susceptible de ser calificada como imprudencia simple que determina el deber resarcitorio del empresario".

Però és que, a més, en cap moment argumenta el recurrent quina indefensió li ha causat la sentència ara recorreguda, No ha existit, en conseqüència, cap tipus d'indefensió per part de la recurrent, que té una completa informació dels raonaments que han comportar la desestimació de la seva demanda, per la qual cosa, com s'ha dit abans, el motiu ha de ser desestimat.

QUART. En el segon motiu del recurs, correctament emparat, ara en l'apartat b) de l'article 191 de la Llei de Procediment Laboral , el recurrent sol.licita s'afegeixi un nou fet provat al relat fàctic de la sentència, que seria el setè, pel qual proposa la redacció següent: "En fecha 25 de agosto de 1977, D. Jaime inició la prestación de servicios para la empresa Tané Hermetic, S.L., conviniendo con su representante legal, el Sr. Braulio que realizaria las tareas propias de montador de puertas de frigoríficos industriales, formando equipo con el encargado, el Sr. Luis Andrés , quien era el que daba las órdenes diarias de trabajo y su distribución semanal". Es fonamenta en la sentència que obra als folis 851 i 852 de les actuacions.

Així mateix sol.licita la modificació del fonamenta de dret setè, tenint present el valor de fet provat que tenen les circumstàncies de fet que consten en els fonaments de dret, en el sentit de que on diu "el dia 26 de febrero de 2.001 la viuda del actor fallecido, Dña. Maribel , instó el reconocimiento de la prestación de viudedad en fecha 26 de febrero de 2001 y ésta fue reconocida por la Mutua Fraternidad en fecha 18 de mayo de 2.001", es digui que la prestació "le fue reconocida por la Mútua Fraternidad en fecha 4 de abril de 2.001". Es fonamenta en els documents que es troben als folis 667, 668 i 693 de les actuacions.

En relació amb la modificació dels fets declarats provats,cal recordar la doctrina de la Sala sobre les exigències de les revisions fàctiques en suplicació, que es poden resumir en els requisits següents: 1) L'equivocació del jutjat s'ha de deduir de forma directa d'un element de prova documental o pericial. 2) S'ha d'assenyalar per la part recurrent el punt específic del contingut de cada document que posa de relleu l'error al.legat, raonant sobre la correcció del motiu, mitjançant una anàlisi que demostri la correspondència entre la declaració continguda en el document i la rectificació que es proposa, 3) l'error ha de ser evident i s'ha de desprendre de forma clara, directa i inequívoca del document, sense que calgui fer deduccions, conjectures o suposicions i 4) l'error ha de ser transcendent per a modificar el sentit de la decisió de la resolució recorreguda, sense que es pugui utilitzar per a introduir qualificacions jurídiques predeterminants de la d'aquella.

Doncs bé, tenint en compte aquests criteris, la primera pretensió ha de ser estimada, perquè és cert el que es vol afegir, referent a la categoria professional del treballador accidentat i podria ser transcendent per a la modificació de la decisió de la sentència. Pel que fa a la segona, s'haurà d'estimar només en part, en el sentit de que consti que la data d'acord de la Comissió Interna de Prestacions de la Mútua Fraternitat, en que es va reconèixer la prestació de viduïtat i orfenesa a l'esposa i fills del treballador accidentat, fou la del dia 4 d'abril de 2,001, però que la certificació de l'acord és de data 18 de maig de 2.001, notificada a l'INSS el 5.6.2001.

CINQUÈ. En el tercer motiu del recurs, correctament emparat en l'apartat c) de l'article 191 de la Llei de Procediment Laboral , el recurrent afirma que la sentència ha infringit l' article 43.1 i 2 de l'art. 43 de la Llei General de la Seguretat Social i les sentències de la Sala Social del Tribunal Suprem de dates 9 de febrer de 2.006 i 12 de febrer de 2.007 i al.lega, en síntesi, que d'acord amb la doctrina d'aquestes sentències el dret dels beneficiaris a demanar el recàrrec està prescrit, atès que han passat més de cinc anys entre la data de l'acord de la Mútua de reconeixement de les prestacions, que és del 4 d'abril de 2001 i no la del 18 de maig de 2001, com afirma la sentència recorreguda i la data de la Resolució de de l'INSS interposant el citat recàrrec que és de 29.5.2006, així com també ho estaria si es té en compte la data de represa de l'expedient administratiu, que és la del 24 d'abril de 2.006, que és la data que la sentència ha tingut en compte.

L' article 43 de la Llei General de la Seguretat Social estableix un termini de prescripció de cinc anys en relació amb el dret al reconeixement de les prestacions, comptats des del dia següent a aquell en que hagi succeït el fet causant de la prestació de que es tracti. A més l'apartat 2 llista les causes de interrupció de la prescripció, que son les causes ordinàries que relaciona l' article 1973 del Codi Civil i a més, per la reclamació davant l'Administració de la Seguretat Social.

La qüestió del "dies a quo" que cal tenir en compte per comptar de prescripció en el tema que estem estudiant, ha estat resolta en la sentència de data 27 de desembre de 2.007, en la qual s'examina un supòsit molt similar al present. En aquesta Sentència el Tribunal Suprem declara amb tota rotunditat que la tramitació de l'expedient de recàrrec interromp la prescripció a la que fa referència l' art. 43.1 de la LGSS i aclareix també que aquesta interrupció es perllonga durant tot el temps que hi ha entre la data d'incoació de l'esmentat expedient i la data de la resolució que posa fi a la seva tramitació. El fonament de la decisió és que en aquest tipus d'expedients no es produeix la seva caducitat pel transcurs del termini màxim legal o reglamentàriament previst per a la seva conclusió "y ello es así como consecuencia de la obligación de dictar resolución expresa que a la Administración impone el art. 42.1 de la LRJAP-PAC , por lo que la interrupción del plazo de cinco años que para la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones establece el art. 43.1 de la LGSS . se prolonga -en todos los casos en que la Administración haya cumplido su deber de dictar resolución expresa- durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga; ello sin perjuicio del derecho del interesado a entablar las oportunas acciones judiciales a partir del momento en que la petición pueda considerarse desestimada por silencio administrativo"

Doncs bé, aplicant la present doctrina al present litigi és evident que el motiu ha de ser desestimat perquè l'expedient de recàrrec de prestacions va ser iniciat per l'INSS en data 6 de juliol de 1998 i va ser suspès, -a instància de la pròpia empresa, per haver-se iniciat el procediment penal pels mateixos fets- el dia 9 de juliol de 1998 i va estar en suspens fins el dia 24 d'abril de 2.007, en que l'Entitat Gestora va resoldre aixecar la suspensió i tenint en compte que la resolució de l'expedient es de data 29 de maig de 2.006, és evident que no havia transcorregut, ni de bon tros, el termini de prescripció de cinc anys que estableix l' article 43 de la LGSS .

SISÈ. En el segon apartat del mateix motiu, el recurrent afirma que la sentència ha infringit l' article 123 de la Llei General de la Seguretat Social perquè aquest article regula una responsabilitat empresarial que deriva de l'omissió de mesures de seguretat i que aquestes siguin les causants de l'accident i que, a més, s'exclou la responsabilitat empresarial quan la producció de l'accident es produeix per la conducta imprudent del treballador accidentat, com va succeir en el present supòsit, en que el treballador i el seu company no tenien cap ordre de l'empresa de netejar els vidres ni de pujar-se a cap lloc per fer-ho, perquè aquesta feina no corresponia a la seva categoria professional, per la qual cosa es va trencar el nexe causal entre l'accident i l'actuació de l'empresa, la qual no pot estar tot el dia vigilant l'activitat dels seus treballadors.

Pel que fa a aquesta qüestió s'ha de reiterar -com ho ha fet aquesta Sala en multitud de sentències- que el recàrrec de prestacions establert a l' article 123.1. de la Llei General de la Seguretat Social requereix per a la seva imposició, un accident de treball o una malaltia professional que donin dret a prestacions de la Seguretat Social i, a més, que es deguin a la manca d'adopció de mesures de seguretat i higiene i salut laborals establertes, tant de tipus genèric com específic, en normes jurídiques publiques i, per últim, cal que hi hagi un nexe causal entre la falta i el sinistre, que no quedi interferit per causa de força major, cas fortuït o imprudència del propi afectat, tenint en compte que a l'empresa li és exigible la diligència d'un prudent empresari amb criteris ordinaris de normalitat per a prevenir o evitar una situació de risc en la vida o salut dels treballadors ( arts. 4.2. i 19, de l'Estatut dels Treballadors i, en general, articles 1.104 i 1902 del Codi Civil ). Així ho ha posat de relleu aquesta Sala en les sentències de dates 15 de març i 22 d'abril de 2.005. També s'ha d'afirmar, com assenyalen les sentències citades, que l'esmentat article ha d'aplicar-se amb criteri restrictiu i fent un examen particularitzat del conjunt de circumstàncies que concorren en cada cas concret.

En aquest mateix sentit, cal fer referència a la Sentència de data 8 d'octubre de 2.001, del Tribunal Suprem, en la qual es posa de manifest que «la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales 31/1995, de 8 de noviembre , norma que estaba ya en vigor cuando acaeció el accidente que hoy se enjuicia. Esta Ley, en su artículo 14.2, establece que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...". En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente, el artículo 17.1 establece "que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de éstos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones».

Doncs bé, en el present cas, no havent-se modificat els fets declarats provats, s'ha d'arribar a la conclusió que l'article esmentat no ha estat infringit. En efecte, segons consta en el fet provat quart, que es fonamenta en l'informe de la Inspecció de Treball, l'accident es va produir quan el treballador accidentat i un altre company, estaven esperant per anar a realitzar un muntatge a Barcelona i mentrestant es va decidir realitzar treball de neteja de les finestres laterals de la façana de la nau industrial. Atès que aquestes finestres es trobaven aproximadament a 3,5 metres d'alçada sobre el nivell del pis exterior, els treballadors van optar per utilitzar un transport motoritzat col.locant-lo sota la zona a netejar, posant sobre les pales d'aquest un palé de fusta i elevant seguidament la plataforma fins l'alçada que calia per fer el treball. És des d'aquesta plataforma que va caure el treballador.

Com es pot veure, en la feina que realitzaven els treballadors no hi havia cap tipus de protecció, no es tractava d'una escala o d'una màquina expressament preparada per realitzar aquesta feina, amb baranes, etc. i el treballador no utilitzava cap tipus de protecció individual (arnés o cinturó que hagués impedit la caiguda). S'han incomplert, en conseqüència per l'actora els articles citats en la sentència ara recorreguda, és a dir, l' art. 15, 14.2, 15.4.18.1 i article 3 del RD 1215/1997, de 18 de juliol , que estableix les disposicions mínimes de seguretat i salut per a la utilització pels treballadors dels equips de treball.

D'altra banda i pel que fa a l'al.legació de la recurrent de que va ser el treballador el que va decidir unilateralment fer aquesta feina per la qual cosa l'accident es deu a la seva actitud imprudent, no es pot compartir aquesta opinió, atès que tal com correctament raona el jutge d'instància, encara que això fos així, el que no s'ha acreditat, el dany que aquest va patir no és sinó conseqüència de l'acció omissiva del propi empresari en matèria de riscos laborals, vigilància i exigència de compliment de les mesures preventives pels seus treballadors i manca de control sobre la metodologia de treball aplicada pels seus operaris i la correcció d'aquesta, perquè no es pot oblidar que l'empresari té el deure de vigilància sobre les tasques que realitzin els treballadors, en compliment del que disposa l' article 17.1 de la Llei de Prevenció de Riscos Laborals , el qual estableix que l'empresari adoptarà les mesures necessàries amb l'objectiu que els equips de treball siguin adequats pel treball que s'hagi de realitzar i convenientment adaptats, de tal manera que garanteixin la seguretat i salut dels treballadors. D'altra banda cal tenir en compte que l'article 15.4 assenyala que l'efectivitat de les mesures preventives haurà de preveure les distraccions o imprudències no temeràries que pogués cometre el treballador.

Així doncs, no hi ha dubte que va existir una infracció de les mesures de seguretat per part de l'empresa, tal com correctament va decidir la resolució de l'INSS i la sentència d'instància. Per tant, s'imposa la desestimació del motiu, i conseqüentment, del recurs, la qual cosa comporta la confirmació de la resolució recorreguda.

SETÈ. La desestimació del recurs suposa, d'acord amb el que estableix l' article 233.1. de la Llei de Procediment Laboral , imposar les costes processals a l'empresa recorrent, entre les quals s'inclourà la Minuta del lletrat impugnant del recurs, en la quantia de 500€. Així mateix procedeix acordar la pèrdua del dipòsit efectuat en el moment de recórrer, al qual es donarà el destí previst legalment, tal com disposa l'article 202.1 de la mateixa llei.

VISTOS els preceptes legals citats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Que hem de desestimar i desestimem el Recurs de Suplicació interposat per TANÉ HERMÈTIC, S.L., contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 1 de Girona, en data 31 de juliol de 2.007 que va recaure en les actuacions nº 627/2006 , en virtut de demanda presentada per l'esmentada empresa contra Doña. Maribel , i els Don. Jaime i Pedro Jesús , la TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL i l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, i, per tant, hem de confirmar i confirmem l'esmentada resolució. S'imposen les costes processals a l'empresa recorrent, entre les quals s'inclourà la Minuta del lletrat impugnant del recurs, en la quantia de 500€. Així mateix procedeix acordar la pèrdua del dipòsit efectuat en el moment de recórrer, al qual es donarà el destí previst legalment.

Contra aquesta sentència es pot interposar recurs de cassació per a la unificació de doctrina, que s'ha de preparar en aquesta Sala en els deu dies següents a la notificació, amb els requisits previstos als números 2 i 3 de l'article 219 de la Llei de procediment laboral .

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ. Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.