Sentencia Social Nº 1431/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 534/2012 de 27 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Las Palmas de Gran Canaria, a 27 de Julio de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ (Presidente), D./Dna. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ y D./Dna. JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.534/2012, interpuesto por D./Dna. FREMAP, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 1 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos No 778/2010 en reclamación de Alta médica, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DNA.JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. /Dna. Epifanio , en reclamación de Alta médica siendo demandado D. /Dna. RAYBRE CANARIAS S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL, FREMAP y NORDOTEL S.A. y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 18 de Octubre de 2011 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El actor nacido el NUM000 .1960, afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con no NUM001 , venía prestando servicios como peón encofrador en la empresa RAYBRE CANARIAS, S.L., cuando sufrió un accidente de trabajo iniciando periodo de IT con fecha de 27.10.2004. El diagnóstico fue: Fractura no desplazada maleolo interno. Se decidió tratamiento ortopédico con yeso en descarga 6 semanas.

La citada empresa tenía concertadas la cobertura de las contingencias comunes y profesionales con la MUTUA FREMAP, que lo atendió con el seguimiento que consta en el informe médico presentado por dicha Mutua como documento no 1 que se da íntegramente por reproducido, hasta que le dio de alta el día 16.06.2006 con secuelas de disminución de movilidad del tobillo derecho.

La base reguladora de la prestación era de 28,44 euros día.

SEGUNDO.- En fecha 27.07.2006 al actor se le reconoce una incapacidad permanente parcial para su profesión en virtud de dictamen propuesta del INSS en cuyo cuadro clínico residual se hizo constar: ' Fractura cerrada de maelolo interno, tratamiento mediante varias intervenciones pseudoartrosis +túnel tarso secundario a fractura rehabilitación. Lesiones tobillo derecho'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Tobillo derecho: faltan 20o. Flexión plantar y 10o de flexión dorsal. Inversión y eversión menos del 50%. Paciente expresa dolor apoyo pie derecho al deambular' (documento no 2 del INSS).

TERCERO.- El actor prestó servicios para Construcciones Lumarca 2000 SL en los siguientes períodos: 9.08.2006 al 10.08.2007; 20.08.2007 al 21.12.2007, 18.08.2008 al 26.09.2008 (documento no 2 a 5).

CUARTO.- El actor prestó servicios para la empresa NORDOTEL como conserje de edificio iniciando baja por enfermedad común en fecha 07.07.2009 siendo el diagnóstico del INSS: 'Dolor en tobillo derecho de tiempo de evolución, en paciente con AP de FX de maleolo interno de tobillo derecho en 2004'.

De dicho periodo de baja se le dio de alta el 03.05.2010 con el siguiente diagnóstico del INSS: 'Dolor en tobillo derecho de tiempo de evolución, en paciente con AP de FX de maleolo interno de tobillo derecho en 2004. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'En el momento actual, con la documentación aportada y según manual del INSS para patología del aparato locomotor, MMII: Grado II'.

La Mutua que cubría las contingencias comunes de la empresa era UNIVERSAL.

La base reguladora de la prestación era de 40,45 euros.

QUINTO.- El actor solicita que se declare la nulidad del alta médica extendida por el INSS con fecha 3.05.2010 y que se le declare en situación de incapacidad temporal sin interrupción desde el 7.07.2009 y derivada del agravamiento de la patología del accidente de trabajo sufrido el 27.10.2004.

Se presentaron las correspondientes reclamaciones previas.

SEPTIMO.- En fecha 9.05.2005 el actor es atendido en el SCS con el siguiente plan de actuación general: 'Presenta al momento un proceso crónico de HTA, diabetes mellitas en tratamiento y bien controlado. Según consta en su historial clínico, en agosto de 2006, presenta fractura cerrada de maleolo interno de tobillo derecho, sometido a intervención quirúrgica en dos ocasiones, portador de material de osteosíntesis, confirmándose luego que el paciente posee una pseudartrosis de maleolo interno de tobillo derecho, con marcada limitación de 8 grados de flexión dorsal y 10 de flexión plantar tobillo. Al momento su cuadro patológico no ha mejorado, presentando las marcadas limitaciones dolorosas con parestesis, lo cual le limita en sus actividades físicas y de trabajo, con el consiguiente deterioro de la calidad de vida. En fecha 19.11.2008 el SCS emitió el siguiente informe sobre el actor: '27.12.2004: fractura maelolo interno de tobillo izquierdo. Se decidió tratamiento ortopédico con yeso en descarga de 6 semanas. 01.02.2005: tras 14 semanas de evolución presenta pseudoartrosis de la fractura. Con RMN: una no unión superior al 50% en el área de sección de la fractura. Se realiza refrescamiento y osteosíntesis con tornillo autocerrajante de 45. EMG 13.06.2005: neuropatía del n. tibial posterior de probable origen periférico. Síndrome del túnel del tarso 2a a fractura maleolar. Se recomienda reintervención con liberación del túnel tarsal. Retirada de tornillo maleolar. Liberación del nervio tibial posterior. 18.05.2005: 12 semanas tras la I. Q. Movilidad buena. En RX uno de los tornillos aparece partido y el fragmento no termina de pegar. 25.08.2005: liberación del tunel tarsar. Retirada tornil. En fecha 07.07.2009 el SCS emite el siguiente informe: ' Diagnóstico: Fractura de tobillo (fractura tobillo maleolo interno). Plan de actuación general: Aporta informe de San Roque Meloneras de urgencias con fecha 06.07.2009 por referir desde hace varios días dolor en ambos tobillos relacionado con sobrecarga, claudicación a la marcha. Dolor en cara anterior de ambos tobillos, flexoextensión ligero dolor, no inestabilidad, no afección neurvascular. Diagnóstico: sinovitis y tenosinovitis no especificadas. Se le pauta tratamiento antiflamatorio y relajante muscular. En fecha 11.05.2010 el SCS emitió el siguiente informe: Sufrió fractura de maleolo tibial que requirió intervención por pseudoartrosis y posteriormente una nueva intervención con aporte de injerto de cresta iliaca y osteosíntesis con 2 tornillos. Desde entonces refiere dolor en vertiente interna de tobilo derecho y presenta dolor sugestivo de tendinosis del tibial posterior y en la fascia plantar. Presenta rigidez para la dorsiflexión con escalón osea doloroso en maleolo interno. En estudio radiológico presenta signos incipientes de degeneración artrosica anterior en tobillo e imagen sugestiva de pseudoartrosis de maleolo tibial. Ante tales hallazgos se ha solicitado estudio gammagrafico, ya realizado con imágenes sugestivas de pseudoartrosis de maleolo tibial y de artropatía inflamatoria de ambos tobillos, y tomografía computadorizada de tobillo del que está pendiente para confirmación del diagnóstico. El actor fue hospitalizado en el SCS desde el 18.07.2011 hasta el 21.07.2011 siendo el motivo de la consulta: pseudoartrosis en tobillo derecho por antigua fractura y el diagnóstico principal: pseudoartrosis de maleolo tibial en tobillo derecho. Pudiendo caminar con muletas, sin apoyo del pie derecho y control en consultas externas (historial médico del actor remitido por el SCS).

En fecha 05.06.2006 el INSTITUTO CANARIO DE ORTOPEDIA Y TRAUMATOLOGÍA (ICOT) emitió el siguiente informe: 'Motivo de la consulta: Remitido desde mutua por persistencia de dolor en tobillo. Antecedente patológicos personales: HTA en tto. Fractura de maléolo inter. Intervenido en dos ocasiones. Portador de material de osteosíntesis. Anamnesis y exploración clínica: Dolor a la marcha en cara interna de tobillo. No flogosis no edemas. Palpación dolorosa la percusión del maléolo interno.Pulsos y sensibilidades conservadas. Pruebas complementarias: RX: pseudoartrosis maléolo interno tobillo. Diagnóstico: Pseudoartrosis maléolo interno tobillo derecho. Las visitas a este centro médico se iniciaron el 21.01.2006. (anexo 9 de la pericial del actor).

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:

Que estimando la demanda interpuesta por Epifanio , frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Mutua FREMAP, NORDOTEL, S.A., MUTUA UNIVERSAL, RAYBRE CANARIAS, S.L. y TGSS, debo declarar y declaro indebida el alta practicada al actor en fecha 3.05.2010 declarándosele en situación de incapacidad temporal sin interrupción desde el 7.07.2009 y derivada del agravamiento de la patología del accidente de trabajo sufrido el 27.10.2004, condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a la MUTUA FREMAP a reponerle en aquella situación derivada de la contingencia de accidente de trabajo hasta su completa curación o pase a la situación legal que corresponda, con abono por parte de la MUTUA FREMAP de las correspondientes prestaciones económicas sobre la base reguladora de 28,44 euros día.

CUARTO.- Con fecha 15 de Noviembre de 2011 se dicta Auto de Aclaración de Sentencia en el que en su parte dispositiva dice: DISPONGO: Se accede a la aclaración del fallo de la sentencia en el sentido de corregir la cuantía de la prestación de 28, 44 €/día en la de 40, 45 €/día.

QUINTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. /Dna. FREMAP, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Senalándose para votación y fallo el día 5 de Julio de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor prestó servicios para la empresa NORDOTEL como conserje de edificio iniciando baja por enfermedad común el 7-7-2009 siendo el diagnóstico del INSS: 'Dolor en tobillo derecho de tiempo de evolución, en paciente con AP de FX de maleolo interno de tobillo derecho en 2004'.

De dicho periodo de baja se le dio de alta el 3-5-2010 con el siguiente diagnóstico del INSS: 'Dolor en tobillo derecho de tiempo de evolución, en paciente con AP de FX de maleolo interno de tobillo derecho en 2004 y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'En el momento actual, con la documentación aportada y según manual del INSS para patología del aparato locomotor, MMII: Grado II. La Mutua que cubría las contingencias comunes de la empresa era UNIVERSAL.

El actor solicitó que se declarara la nulidad del alta médica extendida por el INSS con fecha 3-5-2010 y que se le declare en situación de incapacidad temporal sin interrupción desde el 7-7-2009 y derivada del agravamiento de la patología del accidente de trabajo sufrido el 27-10-2004 cuando trabaja como peón encofrador al sufrir fractura no desplazada maléolo interno, y por la que se le reconoció una incapacidad permanente parcial el 27-7-2006 .

La sentencia de instancia estima la demanda y condena a la Mutua Fremap ( aseguradora en el 2004) al pago de la prestación.

Frente a la misma se alza la Mutua Fremap mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de revisión fáctica y de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea desestimada la demanda.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se solicita la revisión del hecho probado séptimo para intercalarle el texto siguiente: En fecha 25-2-2009 se le realiza RMN: Te de tobillo derecho: presenta material de osteosíntesis en el maléolo interno tibial derecho con la presencia de algún pequeno fragmento óseo adyacente. El resto sin alteraciones significativas.

y que al final del ultimo párrafo se anada lo siguiente: y terminan el 5-6-2006 reflejando la siguiente evolución: Acude a control. Refiere molestias a la movilidad y marcha. Radiológicamente se aprecia consolidación del injerto. Por todo ello damos el alta definitiva con las secuelas.'

Aunque la modificación propuesta carece de trascendencia para el fallo se estima el motivo al resultar de la documental invocada y a efectos de posible posterior recurso.

TERCERO.- Al amparo del art 191 c) de la LPL se alega por la Mutua infracción del art 115 de la LGSS . El motivo se desestima.

La Mutua no impugna la decisión judicial de declarar el alta médica ajustada a derecho solamente muestra su disconformidad con la contingencia.

En el caso de autos se trata de la misma patología que dio lugar a la baja por IT derivada de accidente de trabajo de fecha 27-10- 2004.

Entiende el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de Abril de 2007 recurso 829/2006 ED 70570 con mención de abundante jurisprudencia, 'que la entidad responsable de los riesgos derivados de accidente de trabajo es aquélla que los tenía asegurados en el momento de producirse el accidente, aunque el efecto danosos aparezca con posterioridad , ya que no existe duda alguna de que se mantiene vigente el principio de causalidad, o sea, el hecho de que la situación actual del actor es una consecuencia del accidente , y ello tanto en los supuestos de reaseguro, como en relación con las mejoras voluntarias de la Seguridad Social, y ello porque en el sistema espanol de Seguridad Social la protección de los accidentes se establece con una técnica próxima a la de aseguramiento privado, organizándose la cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes, situaciones protegidas y prestaciones, en forma análoga a la que, en el marco del seguro se asocia a la distinción entre el riesgo, el dano derivado de la actualización de éste y la reaparición, de forma que, mientras en relación con las contingencias derivadas de riesgos comunes lo que la Seguridad Social asegura o garantiza son unas concretas prestaciones, en relación con los accidentes de trabajo lo que se hace es asegurar la responsabilidad empresarial derivada del accidente desde que éste se produce.

En posterior sentencia de fecha 22 de Enero de 2008 rec 3998/2006 ED 25816 el TS reitera doctrina explicando que: 'Debe senalarse, además, que la noción de hecho causante, que es fundamental para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en los que los distintos efectos del accidente se despliegan de forma sucesiva (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte), no sirve para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del accidente de trabajo, pues a estos efectos la fecha del accidente es la única que cuenta, dado que éste es el riesgo asegurado, y por lo tanto es la fecha de producción del accidente la que determina la aseguradora, aunque el efecto danoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad.

Esta doctrina se ha aplicado igualmente por ésta Sala del TSJ de Canarias en sentencia 26-5-2000 rec. 805/1998.

En sentencia de 14-4-2010 rec. 1813/2009- ED 92333, el TS reitera que: 'Como recuerda la reciente STS/IV 19-enero-2009 (rcud 1172/2008 ) EDJ 2009/15234, con referencia a la STS/IV 30 -septiembre-2003 (rcud 1163/2002 ) EDJ 2003/127741 , la fecha del accidente es la única que cuenta porque éste es el riesgo asegurado, y, por lo tanto, es la fecha de producción del accidente la que determina la aseguradora , aunque el efecto danoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad; argumentándose que:

'1.- Esta Sala ha afirmado que la entidad responsable de los riesgos derivados de accidente de trabajo es aquella que los tenía asegurados en el momento de producirse el accidente, y lo ha dicho tanto en los supuestos de reaseguro - SSTS de 1 de febrero de 2000 (Rec.- 200/99 ) EDJ 2000/3429 , 7-2-2000 (Rec.- 435/99 ) EDJ 2000/4369 , 21-3-2000 (Rec.- 2445/99 ) EDJ 2000/3436 , 14-3-2000 (Rec.- 3259/99 ) EDJ 2000/5337 , entre otras- como en relación con las mejoras voluntarias de la Seguridad Social - SSTS de 18-4-2000 (Rec.- 3112/99 ) EDJ 2000/10397 , 20-7-2000 (Rec.- 3142/99) EDJ 2000/21428 o21-9-2000 (Rec.- 2021/99 ) EDJ 2000/29937 -. Y ello porque... en el sistema espanol de Seguridad Social la protección de los accidentes se establece con una técnica próxima a la de aseguramiento privado, organizándose la cobertura a partir de la distinción entre contingencias determinantes (las reguladas en los arts. 115 a 118 LGSS ), situaciones protegidas y prestaciones ( art. 38 LGSS ), en forma análoga a la que, en el marco del seguro se asocia a la distinción entre el riesgo, el dano derivado de la actualización de éste y la reaparición, de forma que mientras en relación con las contingencias derivadas de riesgos comunes lo que la Seguridad Social asegura o garantiza son unas concretas prestaciones, en relación con los accidentes de trabajo lo que se hace es asegurar la responsabilidad empresarial derivada del accidente desde que éste se produce.

2.- La noción de hecho causante, que es fundamental para determinar el momento en que ha de entenderse causada la prestación a efectos de derecho transitorio o para fijar el nacimiento de una situación protegida en aquellos casos en los que los distintos efectos del accidente se despliegan de forma sucesiva (incapacidad temporal, incapacidad permanente o muerte), no sirven para determinar la entidad responsable de las secuelas que derivan del accidente de trabajo, pues a estos efectos la fecha del accidente es la única que cuenta porque éste es el riesgo asegurado, y, por lo tanto, es la fecha de producción del accidente la que determina la aseguradora , aunque el efecto danoso (la incapacidad o la muerte) aparezca con posterioridad'.

9.- Igualmente la Sala Civil de este Tribunal Supremo ha reiterado su doctrina

en supuestos relativos a accidentes, así, entre otras, en las SSTS/I 14-junio-1999 (recurso 3545/1994 ) EDJ 1999/13378 , 23- diciembre-1999 (recurso 1365/1995) EDJ 1999/40550 y 22-abril-2008 (recurso 332/2001 ) EDJ 2008/48874 . Las dos primeras destacan, en caso de accidente , que 'esta era la aseguradora cuyo contrato estaba vigente al tiempo de producirse la caída que fue origen de la incapacidad, es decir, el hecho generador de la misma, el evento que constituyó el riesgo objeto de cobertura, como dice el artículo 1 de la ley citada del seguro y que cuando se produjo, provocó la incapacidad o baja laboral del asegurado que, sin solución de continuidad, terminó con la declaración de incapacidad total permanente del asegurado, declaración, no constitución, de la incapacidad'. La STS/I 22-abril-2008 (recurso 332/2001 ) reitera que 'el contrato de seguro alcanza el siniestro y éste es el hecho, no la declaración judicial que califica el hecho de incapacidad permanente total; lo decisivo es la fecha del hecho, no la fecha de la calificación jurídica del mismo', así como que' el accidente fue el hecho generador y a la fecha de éste habrá que estar... frente a la rotunda declaración del hecho probado de que la lesión en la rodilla -apartó definitiva y totalmente al guardameta de la práctica activa del futbol- (sentencia de primera instancia aceptada por la Audiencia Provincial), que -terminó con la declaración de incapacidad permanente total del asegurado- (sentencia de segunda instancia)'.

Como se viene advirtiendo, la doctrina de la Sala a que se ha hecho referencia se ha elaborado fundamentalmente para los accidentes de trabajo, primero respecto del reaseguro y luego para las mejoras voluntarias'.

La consecuencia de cuanto se ha expuesto es que la responsable del pago de la prestación por incapacidad permanente que aquí se dilucida es la MUTUA FREMAP que era la aseguradora en la fecha del accidente y no la MUTUA UNIVERSAL que resultó ser la aseguradora en la fecha en que se produce la baja cuya alta se impugna en este proceso, pues aunque el actor temporalmente en periodo anteriores estuviera recuperado , lo que ahora se produce con la nueva baja es una recidiva.

CUARTO.- La jurisprudencia del TS en sentencia de 23-7-1999 ( RJ 19996841) (con precedentes en la de 8-5-95 [ RJ 19953755] y 10-12-97 [ RJ 19979311] ) ha precisado nítidamente el concepto de la recaída o recidiva y su repercusión en la duración de la IT como consistente en una nueva baja, producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad, resultando forzoso «distinguir entre los diferentes procesos derivados de distintas enfermedades, porque si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades, sin nexo causal entre ellas, no habrá recaída, sino nuevo período de incapacidad, cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo. En definitiva, una misma enfermedad dará lugar a recaída cuando después del alta se produzca una nueva baja, sin seis meses intermedios de actividad; y producirá un nuevo período cuando desde el alta hasta la nueva baja, transcurra un período de actividad superior a seis meses y no podrá calificarse como recaída, el nuevo proceso de baja médica y laboral, cualquiera que sea su relación cronológica con el anterior, cuando responda a enfermedad diferente y autónoma de la aquejada con anterioridad».

En sentencia de 1 de Abril de 2009 recurso 516/2008 ED 101833 la Sala General del Tribunal Supremo explica que : 'Sobre el concepto de 'recaída' se ha entendido que aunque 'cada proceso morboso debe identificar una situación de baja' y según el DRAE la recaída consiste en 'caer nuevamente enfermo de la misma dolencia el que estaba convaleciente o había recobrado la salud', pese a todo una misma patología también puede dar lugar a diferentes procesos de IT, sin concurrir recaída en sentido legal, 'cuando se produce el alta y sobreviene una nueva baja ... después de transcurridos seis meses de actividad, supuesto en el que la nueva baja se considera independiente de la primera'; en la misma forma que tampoco media 'recaída' propiamente dicha (esto es, nueva baja producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad), 'si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades sin nexo causal entre ellas', supuesto en el cual no habrá recaída, sino nuevo período de IT, 'cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo' ( SSTS 08/05/95 -rcud 2973/94- EDJ 1995/2433 ; 10/12/97 -rcud 1185/97- EDJ 1997/21277 ; 07/04/98 -rcud 3843/97- EDJ 1998/3215, para RGSS ; 23/07/99 -rcud 4221/98- EDJ 1999/21579, para REM ; 26/09/01 -rcud 466/01 - EDJ 2001/70718, para RETA).

En gráfica expresión de la primera de las resoluciones citadas y cuya reproducción se ha hecho clásica en la Sala, '... el texto literal de las normas expuestas permite distinguir, a efectos de acumulación de los períodos sucesivos de incapacidad interrumpidos por la actividad laboral, un doble criterio:

a) Cuando esta actividad es superior a 6 meses, el elemento temporal es decisivo y excluyente;

b) cuando la repetida actividad es inferior a 6 meses, cada proceso que se abre en virtud de una diferente enfermedad es independiente, por lo que al preponderar el elemento causal no cabe la acumulación;

c) naturalmente que la afirmación en el anterior apartado no excluye, mecánicamente, que las distintas afecciones no puedan responder a un mismo proceso morboso que tenga diferentes manifestaciones' ( STS 08/05/95 -rcud 2973/94 - EDJ 1995/2433.

2.- Respecto de la acumulación de periodos, la doctrina de la Sala -en coherencia con el concepto de 'recaída' previamente referido- ha sentado los siguientes criterios generales:

a) la acumulación de periodos procede si las recaídas se deben a dolencias de la misma naturaleza;

b) a 'sensu contrario' no procede acumular los sucesivos procesos si se trata de dolencias clínicamente diversas;

c) aunque se trate 'de la misma o similar enfermedad', si entre una y otra IT media actividad laboral superior a seis meses, se considera legalmente (art. 9.1 OILT EDL 1967/161 ) que no ha habido 'recaída legal ', de forma que nace un nuevo reconocimiento de incapacidad y que no se trata de prolongación de la anterior- ( SSTS 08/05/95 -rcud 2973/94- EDJ 1995/2433 , para RGSS ; 10/12/97 -rcud 1185/97- EDJ 1997/21277 , para RGSS ; 24/03/98 -rcud 717/97- EDJ 1998/1874 , para el RETA ; 07/04/98 -rcud 3843/97 - EDJ 1998/3215 , para RGSS); y d) tal efecto se produce incluso aunque se hubiese agotado el periodo máximo de duración y se trate de la misma enfermedad ( STS 01/02/99 -rcud 981/98 - EDJ 1999/1737 , para autónomos del REA).

Aunque queda sin resolver el supuesto de recaída tras alta médica anterior al agotamiento del periodo de subsidio, que es el concreto caso de autos.

Para este supuesto, la Sala entiende oportuno diferenciar -conforme a lo que tratamos en el precedente en el apartado primero del fundamento tercero y pese a reconocer la absoluta identidad semántica- entre la legal 'recaída' en el proceso de IT (baja producida por la misma o similar enfermedad, sin agotar la duración máxima de la incapacidad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad) y lo que bien pudiera calificarse -exclusivamente a los meros efectos de distinguirla de la primera- como 'recidiva' en la situación de IT (nuevas bajas por la misma enfermedad tras agotar el periodo máximo de subsidio; y bajas por diferente patología), que -a diferencia de la 'recaída' propiamente dicha- ya integraría un nuevo proceso de IT independiente.

Y en tanto para este último supuesto resulta claramente exigible la concurrencia general de todos los requisitos en la fecha de la correspondiente baja por la 'recidiva' (para misma o similar patología), por imponerlo así los -

arts. 130 y 131 bis LGSS , tal como argumentan las precitadas sentencias en que se basa la decisión recurrida ( SSTS 27/06/06 EDJ 2006/253506 y 06/07/06 EDJ 2006/261560 ), en el primero de los casos -'recaída' en sentido legal- ha de aplicarse la doctrina sentada en la resolución de contraste ( STS 05/07/00 ) EDJ 2000/36188, expresiva de que 'el régimen de recaídas supone que estamos ante un período único ... y que los requisitos entonces exigidos y ostentados (a la fecha de la baja inicial) ... conservan ahora, cuando la segunda baja médica, toda su virtualidad'.

3.- En otras palabras, tratándose de posible 'recaída' en un mismo proceso de IT (por no haberse agotado el periodo máximo de duración y por no haberse producido actividad laboral intermedia superior a seis meses), el hecho causante de las mismas ha de situarse en la fecha en que se produjo la baja inicial, de manera que es a ésta última data a la que habrá de referirse la concurrencia de los requisitos exigibles de alta en la Seguridad Social y de carencia suficiente; sin que sea válidamente argumentable la inexistencia de rentas en la fecha de la ulterior baja (por defecto de alta en la Seguridad Social) y la naturaleza de renta sustitutoria que al subsidio corresponde, pues como con acierto se afirmaba en la sentencia de contraste - STS 05/07/00 EDJ 2000/36188 - 'lo que realmente de repara (con el subsidio de IT en tal situación de no alta) es la situación del trabajador, que le impide aceptar ofertas de empleo adecuadas'; o simplemente trabajar, anadimos ahora'.

En consecuencia con lo expuesto y en el caso ahora enjuiciado por ésta Sala, se trata de una recidiva al existir nexo causal entre la segunda baja y la primera habiendo habido mas de seis meses de actividad entre la una y la otra, por lo que procede la desestimación del motivo y del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás

disposiciones de pertinente y general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA FREMAP frente a la sentencia de fecha 18 de Octubre de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Las Palmas de Gran Canaria en autos 778/2010 seguido a instancia de DON Epifanio contra la Mutua recurrente, el INSS, TGSS, MUTUA UNIVERSAL y empresas NORDOTEL S.A. y RAYBRE CANARIAS S.L. ,que confirmamos.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4o, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c no 3537/0000/370534/12, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.