Sentencia Social Nº 1431/2013, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 780/2013 de 23 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Recurso de Suplicación número 780/2013

Sentencia número 1431/2013

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veintitrés de septiembre de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referenciado, interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 4 de marzo de 2013 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Bruno , representado y dirigido técnicamente por el letrado don Martín Eliseo Rodríguez Bernal; y como parte recurrida PARQUE CEMENTERIO DE MÁLAGA, S.A., representa y dirigida técnicamente por la graduado social doña Cecilia Lara Jiménez.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso sobre despido disciplinario, seguido en el Juzgado de lo Social número diez de Málaga, con el número 1060/2012, a instancia de don Bruno contra Parque Cementerio de Málaga, S.A., se dictó sentencia el 4 de marzo de 2013 cuyo fallo era del tenor literal siguiente:

Que desestimando la demanda formulada por D. Bruno contra la empresa Parque Cementerio de Málaga, S.A, califico como procedente el despido objeto de este proceso y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

1º D. Bruno ha prestado servicios por cuenta y dependencia de la empresa Parque Cementerio de Málaga, S.A, desde el 1 de junio de 2006 hasta el 27 de septiembre de 2012, con la categoría profesional de operador de cementerios periféricos, percibiendo un salario mensual bruto de 2.399,19 € incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

2º En fecha 27 de septiembre de 2012 dejó de prestar servicios tras recibir la comunicación escrita que obra a los folios número 5 y 6 de las actuaciones, cuyo contenido se da por reproducido.

3º La actividad de la demandada es la prestación de servicio público de cementerio, la concesión de derechos funerarios sobre unidades de enterramiento, conducción y transporte de cadáveres y restos mortales y la venta de féretros y demás artículos relacionados con la actividad.

4º Sobre las 14,20 del día 31 de julio de 2012, el demandante acudió al cementerio de San Juan de El Palo en un coche fúnebre de la empresa funeraria Ángels Rest, acompañando al conductor del vehículo que transportaba el féretro con el cadáver de una persona fallecida. El trabajador y el conductor del vehículo -D. Emilio - trasladaron el féretro a la tanatosala pasando el cadáver a la cámara y adecuándolo. Ambos vestían con el uniforme de dicha funeraria, compuesto de camisa blanca y pantalón gris. Este día disfrutaba de descanso.

5º D. Bruno realizó, desde el teléfono móvil facilitado por la empresa, las llamadas, al teléfono número NUM000 , de D. Emilio , empleado de la funeraria Ángel Rest, que obran al documento número 11 del ramo de prueba de la demandada, cuyo contenido se da por reproducido.

6º En los cementerios gestionados por Parcemasa se han realizado los siguientes servicios: junio de 2012: 402, julio de 2012: 373, agosto de 2012:417 y septiembre de 2012: 368, de los cuales la funeraria Angels Rest realizó 2 en junio, 6 en julio, 5 en agosto y 3 en septiembre.

7º Por los anteriores hechos se abrió expediente disciplinario, dando traslado al trabajador para que formulara alegaciones en fecha 6 de agosto de 2012. La incoación del expediente fue comunicada a los delegados de personal.

8º Los días 7 y 8 de agosto de 2012 se recibió declaración a D. Hipolito , D. Jesús -operadores de cementerios periféricos- y a D. Leon -jefe de mantenimiento-. Las declaraciones obran a los folios 8 a 10 del expediente y su contenido se da por reproducido.

9º El 24 de septiembre de 2012 se entregó al instructor del expediente la relación de llamadas telefónicas efectuadas desde el teléfono móvil asignado al actor. El 25 de septiembre de 2012 se citó al trabajador para darle traslado de las declaraciones prestadas por los testigos y del listado de llamadas telefónicas con objeto de que formulara alegaciones.

10º El 27 de septiembre de 2012 el Sr. Bruno prestó declaración y presentó alegaciones -folios 35 a 37 del expediente, cuyo contenido se da por reproducido-.

11º El actor ha participado en las actividades formativas impartidas por Parcemasa en relación a exposición al amianto, celebrada el día 28 de junio de 2007, y prevención de riesgos laborales, celebrada entre el 18 de octubre de 2007 y el 28 de noviembre de 2007.

12º No ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores.

13º La papeleta de conciliación se presentó ante el órgano administrativo el 11 de octubre de 2012, celebrándose el acto el 26 de octubre de 2012 que concluyó con el resultado de sin avenencia. La demanda se presentó el 29 de octubre de 2012.

TERCERO.- El demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, y formularse impugnación de contrario, se elevaron los autos a las sala.

CUARTO.- El 3 de junio de 2013 se recibieron tales actuaciones, se designó ponente y se señaló la votación y fallo del asunto para el 19 de septiembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO. Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestima la demanda formulada por el trabajador y califica como procedente el despido disciplinario del que fue objeto, por considerar que aquél incumplió el deber básico de no concurrir en la actividad de la empresa. Contra la misma interpone el presente recurso con la finalidad de que se revoque de la sentencia, se estime la demanda y se declare el despido como improcedente, articulando para ello motivos de revisión de hechos probados y de infracción de las normas sustantivas, que han sido objeto de impugnación de contrario, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO. En concreto, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 16 de octubre , reguladora de la jurisdicción social[en adelante, LRJS], la parte recurrente formula un primer motivo de revisión del hecho declarado probado tercero, proponiendo una redacción alternativa del tenor siguiente:

«La actividad de la demanda es la prestación, en la Ciudad de Málaga, de servicio público de cementerio, la concesión de derechos funerarios sobre unidades de enterramiento, conducción y transporte de cadáveres y restos mortales».

La anterior propuesta la apoya en el convenio colectivo que obra en el ramo de prueba de la demandada, y es rechazada por ésta al sostener esencialmente que la empresa gestiona el cementerio de El Palo, en el que ocurrieron los hechos; y que, dentro de su actividad, se encuentra el transporte de cadáveres a cualquier punto de España y del extranjero.

El motivo de revisión ha de rechazarse porque, por un lado, el convenio colectivo no es documento hábil para basar tal modificación fáctica por su rango o naturaleza normativa, tal como tiene señalado esta Sala en sentencia de 23 de marzo de 2006 [ROJ: STSJ AND 1715/2006 ].Y, porque, en todo caso, el ámbito territorial de esa norma convencional, conforme a su artículo 2, abarca o afecta a los centros de trabajo que Parcemasa tiene o pueda tener establecidos en la ciudad de Málaga(folio 140 de los autos), con lo que el centro de trabajo en el que ocurrieron los hechos imputados, el cementerio de San Juan de El Palo, sito en esta capital, quedaría incluido en esta ciudad, tal como sostiene el recurrente en su redacción alternativa.

TERCERO. Al amparo, también, del artículo 193 b) de la LRJS , la parte recurrente formula un segundo motivo de revisión del hecho declarado probado cuarto, proponiendo una redacción alternativa del tenor siguiente:

«Sobre las 14,20 del día 31 de julio de 2012, el demandante acudió al cementerio de San Juan de El Palo. El trabajador y el conductor del vehículo -D. Emilio - trasladaron el féretro y el cadáver al cementerio municipal de Álora, sin que la preparación que se realizó al mismo fueran competencias de PARCEMASA. Ambos vestían iguales, compuesto de camisa blanca y pantalón gris. Este día disfrutaba de descanso».

La anterior propuesta la apoya en las declaraciones testificales de don Hipolito y de don Jesús , propuesta que es rechazada de contrario.

El motivo de revisión ha de desestimarse igualmente porque, como expresamente establece el artículo 193 b) citado, la revisión de los hechos probados sólo puede llevarse a cabo a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas,careciendo de naturaleza documental las manifestaciones realizadas por aquellas personas que tengan noticia de los hechos controvertidos relativos a lo que sea objeto del juicio, por más que las mismas queden debidamente registradas en el soporte para la grabación del sonido y la imagen del que se dispuso en la sala de vistas, conforme al artículo 89.1 de la LRJS , pues las grabaciones de audio y video no tienen no tienen naturaleza de prueba documental a tales efectos de revisión tal como así señalado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 26 de Noviembre del 2012 [ROJ: STS 8471/2012 ].

CUARTO. Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 5 d ) y 21.1 del Estatuto de los Trabajadores , en su Texto Refundido aprobado por el Real Decreto-Legislativo 1/1995, de 24 de marzo[en adelante, ET], por considerar que la sentencia de instancia los interpreta erróneamente al no constar acreditado que empresa y trabajador tuviese nada convenido sobre la competencia con otras empresas. Sostiene, igualmente, como argumentos en apoyo de tal infracción, que lo que realizó en el cadáver no era una actividad propia de su empleadora, además de haberse realizado en un territorio, en Álora (Málaga), al que no se extiende la actividad de ésta. Toda esta tesis es rechazada de contrario.

El artículo 5 d) del ET establece, entre los deberes básicos del trabajador, el no concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta Ley; y, por su parte, el artículo 21.1 de dicho texto establece que no podrá efectuarse la prestación laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicación mediante compensación económica expresa, en los términos que al efecto se convengan.

En interpretación de los preceptos trascritos, esta Sala, resumiendo la doctrina jurisprudencial al respecto, ha señalado que el citado artículo 21.1 del ET , a diferencia de la legislación anterior, contenida en la Ley del Contrato de Trabajo de 1944 lo que consagra es el deber legal de no concurrencia con la empresa que pesa sobre el trabajador pero limitado a la concurrencia desleal, que es un concepto más restrictivo que la mera realización de actividades coincidentes en la medida en el ordenamiento español admite con carácter general el pluriempleo como un aspecto de la libertad de trabajo reconocida por el artículo 35 de la Constitución . La concurrencia implica una actividad económica o profesional en satisfacción de un interés privado por parte del trabajador, que entra en competencia económica con la del empresario por incidir en un mismo ámbito de mercado, en el que se disputa un mismo potencial de clientes. Al valorar la concurrencia desleal como quebranto de la buena fe contractual, se exige que la concurrencia, aunque no haya originado un perjuicio objetivado, sí que la actividad del trabajador incida en el ámbito de mercado de la empresa, significando una auténtica competencia, y ésta se valora como desleal, porque la perfección profesional que el trabajador adquirió en su relación laboral, es utilizada en contra de su principal. Lo que prohíbe la regulación legal es una prestación de trabajo dentro de una empresa cuya actividad coincida con la empresa donde se trabaja, y además, que se realice utilizando métodos irregulares que supongan una ventaja en la competencia con su empresario original, lo que acontecerá cuando la situación del trabajador en la empresa le permita colocarse en posición de ventaja en la competencia que realiza a su empresario principal por muy diferentes razones, como por las posibilidades de desviación de clientela en su favor, por el aprovechamiento de sus conocimientos sobre la técnicas productivas y organizativas, o por su información sobre la situación financiera y comercial de la empresa. Para la existencia de la competencia desleal se precisa que concurran, por tanto, tres elementos: 1º) la existencia por parte del trabajador de una actividad económica en satisfacción de su propio interés y en competencia con la de la empresa por desarrollarse ambas dentro del mismo ámbito mercantil; 2º) la utilización de la experiencia y perfeccionamiento profesional adquiridos en la empresa en beneficio propio y 3º) que tal utilización redunde en desmérito o perjuicio para los intereses de dicha empresa. Por otro lado, la plena dedicación a una sola empresa, vendrá impuesta, cuando la actividad plural en trabajo o negocios similares perjudique al empresario y genere por ello una consecuencia desleal o competencia ilícita del trabajador implicando la violación de esos deberes básicos una trasgresión de la buena fe contractual constitutiva de un incumplimiento contractual que justifica el despido. Así mismo, no basta con que exista concurrencia en la misma actividad sino que además es necesario que la misma sea desleal, para cuya determinación, es preciso atender a los elementos objetivos del relato histórico, sin que pueda ni deba acudirse a conjeturas, ya que lo que se juzga es si la actividad en la otra empresa, del trabajador revela una infidelidad en el servicio que presta al demandado o si la base de su actuación sean los conocimientos obtenidos en su trabajo, en este último caso, si esto no es así, no se produce quebranto del principio de la buena fe elemento básico de la contratación y necesario para que pueda prosperar el despido decretad. Por otro lado, y finalmente, el deber legal examinado comprende tanto a la concurrencia desleal en el trabajo tanto por cuenta propia como por cuenta ajena, y que para entenderlo infringido es el elemento intencional revelador de una premeditada conducta desleal del trabajador respecto de la empresa que no sólo remunera su trabajo, sino que también le facilita los medios para adquirir experiencia y perfeccionamiento profesional que luego aquél pretende utilizar en su propio provecho y en demérito o perjuicio para los intereses de su empresa transgrediendo así la buena fe contractual, principio informador de la relación laboral (por todas, la sentencia de esta Sala, de 9 de mayo de 2013 [ROJ: STSJ AND 6124/2013 ]).

Por otro lado, el artículo 54.1 d) del ET establece que se considerará incumplimiento contractual justificante de la extinción del contrato por despido disciplinario, la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. En interpretación de dicho precepto, la doctrina judicial ha destacado que es fundamental en el tráfico jurídico que los sujetos acomoden su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que deben presidir estas relaciones ( artículo 7.1 del Código Civil ) y con mayor razón las derivadas del contrato de trabajo, que es intuitu personae, según viene expresamente exigido por los artículos 5 a ) y 20.2 del ET ; pudiendo incurrirse en el incumplimiento descrito en el artículo 54.2 d) de dicha norma tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de faltar a la lealtad depositada con el trabajador por quien lo ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo, de tal manera que se impone una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor, de acuerdo con la responsabilidad del cargo desempeñado y la confianza depositada en quien lo ocupa, sin que para apreciar este tipo de falta sea necesario acreditar la existencia de un perjuicio económico para la empresa, pues basta para ello el simple quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad ( sentencia de esta Sala, de 6 de junio del 2013 [ROJ: STSJ AND 6729/2013 ]).

En el supuesto sometido a la consideración, y tras el fracaso de los motivos de revisión fáctica, se está en presencia de un trabajador, operario al servicio de una empresa cuya actividad es la de la prestación de servicio público de cementerio, la concesión de derechos funerarios sobre unidades de enterramiento, conducción y transporte de cadáveres y restos mortales y la venta de féretros y demás artículos relacionados con la actividad(hecho probado 3º). Y que, en su día de descanso, acompañó a un empleado de otra funeraria en la conducción de un féretro conteniendo el cadáver de una persona hasta el cementerio de San Juan, sito en la barriada de El Palo, en Málaga capital, y, una vez allí, lo trasladaron a la tanatosala pasando el cadáver a la cámara y adecuándolo, quehacer que se desarrolló vistiendo el recurrente el uniforme de aquella funeraria (hecho probado 4º). Junto con ello, el empleo por parte del trabajador despedido del teléfono móvil, que le fuera entregado por su empleadora, como instrumento de trabajo, para comunicarse con un empleado de esa funeraria.

La sentencia de instancia, como queda dicho, razona que el trabajador ha incurrido en una conducta de competencia desleal al haber realizado actividades de colaboración con una empresa dedicada a la misma actividad que la empleadora, que juzga, además, no ocasional (fundamento de derecho tercero, párrafo tercero). Y tal conclusión es compartida por esta Sala en la medida en que concurren aquellos requisitos jurisprudencialmente establecidos para ello. Así, contrariamente a lo sostenido por la parte recurrente, está fuera de toda duda que la actividad de la empresa y de la funeraria que realizó el controvertido traslado tienen una misma actividad, comparada la actividad de la empresa, descrita en el relato de la sentencia (hecho probado 3º). Como, tampoco, que el ámbito territorial en el que se desenvuelven ambas es plenamente coincidente, al hallarse el cementerio de El Palo en la misma ciudad de Málaga -recuérdese la denominación de la sociedad recurrida-, encontrándose dentro de su actividad aquella conducción y transporte de cadáveres, lo que hace irrelevante, tal como se subraya en el escrito de impugnación, el destino del féretro. Por otro lado, y finalmente, lo llevado a cabo por el señor Bruno era una verdadera prestación laboral, a juzgar tanto por la frecuencia, de la que es expresión las llamadas realizadas a la funeraria Angels Rest entre los meses de abril y septiembre de 2012 (hecho probado 5º, documento 11, a los folios 95 a 104 de los autos), como por el hecho de la vestimenta. Es precisamente el uso del teléfono móvil, lo que cualifica la conducta del trabajador hasta hacerla recaer en la esfera de aquella concurrencia reprochada, pues, en definitiva, se trata de aprovechamiento desleal de los medios de trabajo que le fueron entregados por su empleadora.

Por último, debe expresarse que el argumento contenido en el motivo de infracción, de que no existe pacto expreso alguno sobre la no concurrencia, no es atendible pues ésta se configura como un deber legal, por su inclusión en el artículo 5 d) del ET , que no precisa de su incorporación en el contrato de trabajo, a diferencia de la plena dedicación, que sí exige su concreción.

En consecuencia con todo lo expuesto, la sentencia recurrida, al declarar procedente el despido, no ha infringido los artículos 5 d ) y 21.1 del ET , en relación con el artículo 54.2 d), precepto, éste último, al se remite el artículo 16.3 c) de convenio colectivo de la empresa demandada e invocado en la carta de despido (folios 6 y 145), y en el que tiene encaje el incumplimiento de aquel deber básico.

QUINTO. En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima totalmente el recurso de suplicación interpuesto por don Bruno y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 4 de marzo de 2013 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Español de Crédito, S.A., con el número 2928-0000-66-078013; o bien constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito; o realizar transferencia a la cuenta 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928-0000-66-078013.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Por último, la parte recurrente habrá de abonar la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional, en los términos previstos en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, justificando dicho requisito al tiempo de la interposición del recurso.

Están exentos de dicho abono los relacionados en el artículo 4.2 de dicha norma.

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.