Sentencia Social Nº 1431/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1213/2014 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1213/2014

N.I.G. P.V. 48.04.4-13/006879

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2013/0006879

SENTENCIA Nº: 1431/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA , Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por CENTRO ESPECIAL DE EMPLEO PROYECTOS INTEGRALES DE LIMPIEZA, S.A., contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de los de Bilbao, de fecha doce de marzo de dos mil catorce , dictada en los autos núm. 702/13, seguidos a instancia de Dª Esmeralda frente a la ahora recurrente, ELOSA NORTE SAU y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sobre Despido (DSP).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).-La actora Doña Esmeralda , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las órdenes de la empresa codemandada Elosa Norte, S.A.U., dedicada a la actividad de limpieza, como limpiadora, antigüedad desde el 3/01/94 y cubriendo una jornada de 32 horas semanales.

A los efectos de interés en este pleito, la trabajadora prestaba servicios en jornada de 15 horas semanales en las instalaciones de la empresa cliente Accenture en el Parque Tecnológico de Zamudio planta - 1.

El salario que corresponde a la jornada laboral de 15 horas es el anual bruto de 7.897,44 euros (658,12 x 12).

2).- Accenture remitió a Elosa Norte, S.A comunicación fechada el 25/03713 con el siguiente contenido parcial:

'Nos referimos al contrato de prestación de servicios suscrito entre Elosa Norte, S.A. y

B.P.M. S.A., el 1 de abril de 2003.

Por la presente les comunicamos formalmente nuestra decision de reducir el servicio prestado en las Plantas -1 en nuestra sede en Parque Tecnologico de Bizkaia, Laida Bidea, Edificio 207A, Derio (Bilbao), dejando la prestacion del mismo solo en la Planta -2 de la sede mencionada.

El motivo de la reducción es el cierre de las oficinas en la Planta -1.

La modificación de los servicios contemplada en la presente comunicación tendrá plenos efectos a partir del próximo 6 de mayo de 2013.

El Contrato seguirá en vigor en todo aquello no modificado expresamente por esta comunicación.

Debido a esta reducción del servicio consideramos conveniente mantener una reunión con Vds. con el fin de analizar los impactos que dicha reducción pueden tener en el contrato de referencia y poder determinar las nuevas condiciones del mismo.

(¿)

Ambas partes declaran no tener nada que reclamarse por este concepto, comprometiéndose expresamente a no efectuar ningún tipo de reclamación que pueda desprenderse de la relación contractual por este acto modificada.

Les rogamos nos devuelvan un ejemplar firmado de esta comunicación a la mayor brevedad posible.'

3).- Accenture disponía de centros de trabajo en el edificio Sota de Bilbao y en el Parque Tecnológico de Zamudio. La empresa Elosa Norte, S.A tenía concertado el servicio de limpieza para el centro de trabajo del Parque Tecnológico de Zamudio, planta -1.

A los efectos de interés en este pleito, Accenture procedió al cierre de sus instalaciones en la planta -1 del Parque Tecnológico de Zamudio, trasladándose al edificio de la Torre de Iberdrola, plantas 6ª y 14ª.

4).- Tras un concurso para la licitación del servicio, se procede a su adjudicación a la empresa codemandada CEE Pilsa (Grupo Alentis), con efectos al 22/04/13.

Los servicios contratados consisten en 4 operarios de limpiadores con jornada de 12,50 horas dos de ellos y de 7,50 horas otros dos y una camarera con jornada de 32 horas semanales.

5).- Elosa Norte, S.A remitió a la actora comunicación fechada el 22/04/13 con el siguiente contenido:

'Le comunicamos que el centro Accenture, donde usted presta sus servicios como limpiadora, nos ha comunicado la rescisión de su contrato de limpieza con nuestra empresa en la Planta -1 a partir del 6 de Mayo de 2013.

El motivo de la rescisión es el traslado de Accenture a la Torre Iberdrola en Bilbao.

Por este motivo, con fecha 6 de Mayo, procederemos a reducirle su jornada en nuestra empresa y deberá ser dada de alta por la nueva empresa entrante.

A los efectos consiguientes y en cumplimiento del art. 27 del vigente Convenio Colectivo para las Empresas de Limpieza de Vizcaya , facilitaremos sus datos a la nueva empresa, que a partir de ese momento prestara el servicio, para que se ponga en contacto con usted y pueda proceder a la subrogación en las mismas condiciones que tenia con nuestra empresa.'

6).- Mediante escrito de 29/04/13 (documento nº 11 de su ramo de prueba) Elosa Norte, S.A comunicó a Alentis la relación de trabajadores que con carácter habitual venían realizando el servicio de limpieza en las instalaciones de la empresa ACCENTURE (entre ellos la actora), haciendo constar antigüedad, categoría y jornada.

7).- Con la misma fecha de 29/04/13 Elosa Norte, S.A notifica a la actora escrito (documento nº 12 de su ramo de prueba) con el siguiente tenor literal:

'Le comunicamos que la nueva empresa que se encargará de los servicios de limpieza del centro Accenture en la Torre Iberdrola va a ser Alentis a partir del 6 de Mayo de 2013.

A los efectos consiguientes y en cumplimiento del art. 27 del vigente Convenio Colectivo para las Empresas de Limpieza de Vizcaya , hemos facilitado ya sus datos a la citada empresa, que a partir de ese momento prestara el servicio, para que se ponga en contacto con usted y pueda proceder a la subrogación en las mismas condiciones que tenía con nuestra empresa.'

8).- Alentis remite a Elosa Norte, S.A comunicación fechada el 3/05/13 (documento nº 13 de su ramo de prueba) del siguiente tenor literal:

'En relación con su escrito, recibido hoy, le informamos que Alentis no es la adjudicataria del servicio de limpieza en las instalaciones de la empresa Accenture S.L., en el edificio de la Torre Iberdrola, por lo que no vamos a proceder a subrogar al personal que presta servicios en dicho centro.

La empresa adjudicataria del citado servicio de limpieza es Centro Especial de Empleo (CEEPILSA), por lo que no corresponde subrogación alguna, lo cual comunicamos a los efectos oportunos.'

9).- Elosa Norte, S.A. remite a la actora nueva comunicación (documento nº 14 del ramo de prueba de Elosa) fechada el 6/05/13 y con el siguiente contenido:

'Le comunicamos que la nueva empresa que se encargara de los servicios de limpieza del centro Accenture en la Torre Iberdrola va a ser según nos ha informado Alentis una empresa de su grupo, CEEPILSA a partir del 6 de Mayo de 2013.

A los efectos consiguientes y en cumplimiento del art. 27 del vigente Convenio Colectivo para las Empresas de Limpieza de Vizcaya , hemos facilitado ya sus datos a la citada empresa, que a partir de ese momento prestará el servicio, para que se ponga en contacto con usted y pueda proceder a la subrogación en las mismas condiciones que tenía con nuestra empresa.

10).- Elosa Norte, S.A remitió a CEEPILSA (documento nº 15 del ramo de prueba de Elosa) la relación de trabajadores que con carácter habitual venían realizando el servicio de limpieza en las instalaciones de la empresa Accenture (entre ellos la actora), haciendo constar antigüedad, categoría y jornada.

11).- CEEPILSA, Grupo Alentis remite a Elosa Norte, S.A escrito fechado el 14/05/13 (documento nº 16 del ramo de prueba) del siguiente tenor literal:

'En relación con su escrito recibido el pasado día 8 de Mayo, donde nos facilitaban el listado de su personal de limpieza del centro de Accenture en el parque tecnológico de Zamudio para que procedamos a la subrogación del mismo, les indicamos de nuevo, que tras conversación mantenida al respecto con nuestro cliente este nos indica lo que ya les informamos en pasadas comunicaciones y es que el centro de Accenture en Torre de Iberdrola es un centro de nueva creación por lo que no procede subrogación de ningún tipo.'

12).- La actora no ha ostentado durante el año anterior al despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

13).- El 31/05/13 se celebró acto de conciliación con el resultado de terminado sin avenencia, habiéndose presentado papeleta el 13/05/13.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando la demanda deducida por Esmeralda contra CEE PILSA-Grupo Alentis, Elosa Norte, SAU y FOGASA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de la actora realizado con efectos al 6/05/13, condenando exclusivamente a CEE PILSA-Grupo Alentis a que en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución opte entre readmitir a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones y efectos que tenía o a indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 17.688,10 euros.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se anunció primero y se formalizó después, por la empresa condenada, recurso de suplicación, que fue impugnado por la actora y por la empresa codemandada.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 9 de junio de 2014, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación de las actuaciones del rollo correspondiente y la designación del Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 27 de junio de 2014 se señaló, para la deliberación y fallo del asunto, la audiencia del día 15 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La cuestión que se debate en el presente recurso de suplicación consiste en determinar si la empresa que lo formula tenía la obligación de subrogarse en la relación laboral que mantenía la actora con su anterior empleadora, en razón de haberle sido adjudicada, por la mercantil Accenture, la limpieza de las oficinas ubicadas en las plantas 6ª y 14ª de la Torre Iberdrola en Bilbao, a atender con 4 operarios de limpieza sujetos, por mitades, a una jornada de 12,50 y 7,50 horas semanales, así como el servicio de camarera a realizar con una trabajadora a una jornada de 32 horas semanales, tareas que la recurrente viene desarrollando desde el 1 de mayo de 2013, cinco días antes de la fecha hasta la que la demandante trabajó como limpiadora en las dependencias de la empresa Accenture situadas en un edificio del Polígono Industrial de Zamudio, con una jornada de 15 horas semanales, que la comitente abandonó al trasladarse a su nueva ubicación.

A partir de los datos expuestos la sentencia de instancia considera que dado que la ahora recurrente se hizo cargo de los servicios de limpieza contratados por la principal, resulta de aplicación de la norma sectorial sobre subrogación, sin que a ello sea óbice el cambio producido en el lugar donde se llevan a cabo y en las condiciones del servicio, sin perjuicio del derecho de la empresa entrante a adoptar posibles medidas de flexibilidad interna o externa. En consecuencia, dictamina que la decisión de la nueva adjudicataria de negarse a asumir su condición de empleador entraña un despido improcedente, con los efectos legales inherentes.

SEGUNDO.- La entidad vencida discrepa del fallo de instancia en la interpretación que ha de darse a la disposición sectorial reseñada, alegando como apoyo argumental en aras de su revocación, la doctrina de suplicación contenida en las sentencias que cita, de las que, a su juicio, se desprende la inaplicabilidad de la cláusula subrogatoria cuando no existe identidad en el contenido de los contratos de arrendamiento de servicios ni continuidad temporal.

Para reforzar su tesis, el Letrado recurrente articula un motivo dedicado a la revisión fáctica en el que propone una nueva redacción del hecho numerado como tercero. La lectura del texto que ofrece pone de manifiesto que lo que a su través pretende es que se suprima la referencia al 'traslado' de las oficinas de Accenture desde una planta del edificio del parque de Camudio a las plantas 6ª y 14ª del edificio Iberdrola.

Esta pretensión está abocada al fracaso habida cuenta que los documentos invocados no revelan que sea inexacto lo que se afirma en el ordinal cuestionado. En el datado el 19 de abril de 2013, Accenture comunica a la aquí recurrente la adjudicación de la limpieza de las plantas 6ª y 14ª del edificio Iberdrola, y el fechado el 26 de junio siguiente es el contrato de mantenimiento de servicios de limpieza de esas plantas, suscrito por ambas empresas. Finalmente, el escrito de 1 de octubre de 2004 es el anexo de subrogación de Elosa Norte.

TERCERO.- El estudio del motivo de censura jurídica aconseja comenzar transcribiendo lo que, en lo que aquí importa, establecía el artículo 27 de la norma paccionada aplicable por razones cronológicas:

'Con el fin de conservar los puestos de trabajo y evitar la proliferación de contenciosos, se dará automáticamente la incorporación de los trabajadores/as de la empresa cesante en la plantilla de la nueva concesionaria, independientemente de su personalidad jurídica (¿)', cuando se produzca un cambio de la titularidad de la contrata, respecto de los trabajadores que presten servicios en 'el centro de trabajo' que reúnan las condiciones que se indican.

El precepto no incluye expresamente el supuesto en que la entidad cliente traslada sus oficinas a otra ubicación y adjudica el servicio de limpieza a una empresa distinta, a diferencia de lo que hace el artículo 17.7 del I Convenio Colectivo estatal del sector de limpieza de edificios y locales, publicado en el Boletín Oficial del Estado del 5 de mayo de 2013, en el que se especifica que en esa hipótesis la nueva adjudicataria 'vendrá obligada a subrogarse en el personal que, bajo la dependencia del anterior concesionario hubiera prestado servicios en el centro anterior'.

Ahora bien, aún haciendo abstracción de lo que dispone la cláusula convencional estatal, hay que convenir con el órgano de instancia en que la situación enjuiciada encuentra encaje en la regulada en el convenio provincial. Y ello, atendiendo tanto al principio de mantenimiento del empleo que inspira la disposición paccionada, como al principio de buena fe, que impiden mantener una concepción restrictiva de las expresiones 'cambio de titularidad de la contrata', y 'centro de trabajo', excluyente de aquellos casos en que la permuta de la empresa encargada de la prestación de servicios de limpieza, va acompañada del cambio del lugar físico donde se lleva a cabo la actividad, por haberse trasladado la principal a unas dependencias de nueva construcción, situadas en un lugar próximo, en las que no se venía efectuando ese servicio.

En el contexto donde nos movemos, el término 'contrata' se refiere, genéricamente, a la relación contractual que concierta una empresa del sector para la realización de unos determinados servicios de limpieza en las dependencias de una empresa cliente, resultando irrelevante en orden al cumplimiento de la obligación de subrogación, que los servicios pasen a prestarse en otras instalaciones como consecuencia del cambio de sede de la entidad comitente. A la luz de esta noción, la contrata a la que estaba vinculada la demandante no se extinguió el día 6 de mayo de 2013, sino que prosiguió sin solución de continuidad en otras dependencias de la empresa cliente.

En conexión con lo anterior, y como razonamos en la sentencia de 10 de febrero de 1998 (rec. 3159/97 ), interpretando ese mismo precepto, así como en la posterior de 14 de octubre de 2003 (Rec. 2024/03), invocada por la impugnada, el centro de trabajo de una actividad que se define fundamentalmente por los servicios que se prestan, no puede identificarse con el lugar físico donde se realiza. En este caso, el centro de trabajo de la actora no era el local del edificio del parque de Zamudio que ocupaba Accenture, sino que coincidía con el centro de trabajo de dicha empresa, que cambió de ubicación, al trasladarse al edificio Iberdrola, lo que no es óbice a la subrogación. A igual solución llegan, entre otros, los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla y León (Valladolid), Cataluña, Cantabria y Galicia, en sentencias de de 11 de marzo de 1997 (Rec. 393/97 ), 13 de enero de 2006 , 30 de octubre de 2009 (Rec. 1566/09 ) y 17 de septiembre de 2010 (Rec. 2159/00 ).

Confirma lo expuesto que la patronal del sector no haya considerado obstáculo para que se produzca la subrogación el hecho que la empresa principal se traslade a un nuevo local, como muestra la previsión contenida en el convenio estatal.

CUARTO.-Desechada la operatividad del elemento locativo para justificar la decisión adoptada por la ahora recurrente de no subrogar a la actora, ninguna de las razones que alega merece favorable acogida.

En lo que respecta al elemento objetivo, es cierto que en este caso, como es normal en los supuestos en que el cambio de empresa contratista va acompañado del cambio del local donde se lleva a cabo la actividad, no existe una coincidencia plena entre los concretos servicios de limpieza y adicionales a prestar, y las horas de ocupación pactadas en el anterior contrato de arrendamiento de servicios y en el nuevo, que lógicamente tuvo que adaptarse a las características de las nuevas oficinas, y a las nuevas demandas de la entidad contratante, pero ello no exime a la entrante del cumplimiento del deber subrogatorio habida cuenta que la norma convencional no lo condiciona a que exista una identidad absoluta de los servicios y del número de horas contratadas, sin perjuicio de la incidencia que pueda tener su eventual contracción en orden a determinar el alcance de la obligación subrogatoria, lo que aquí no se suscita pues la recurrente no subrogó a ninguna de las limpiadoras que prestaban servicios en Zamudio y tampoco a la camarera que trabajaba en la planta de la Torre Sota, asimismo abandonado por la comitente, lo que ha dado lugar a los procedimientos de despido instados por las afectadas de los que esta Sala ha conocido en trámite de suplicación, controversias que se han resuelto en el mismo sentido que el actual - sentencias de 13 de mayo (dos), 3 y 28 de junio todas ellas de 2014 (Rec. 741/14 , 769/14 , 968/14 y 1080/14 ).

En lo relativo al elemento temporal, existe una total correlación cronológica entre la finalización del contrato de limpieza de la planta menos uno del edificio de Zamudio, producida el 6 de mayo de 2013, y el inicio de la prestación normalizada de los servicios de limpieza en las plantas 6ª y 14ª del edificio Iberdrola, que se produjo el 1 de mayo de 2013, sin perjuicio de que los efectos del contrato se retrotrajesen ocho días, en los que se procedió a una limpieza general de las instalaciones y que el concurso para la adjudicación de la contrata se hubiese hecho público varios meses antes.

Procede, por cuanto se ha dejado razonado, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia, no pudiendo llegar a solución distinta la doctrina sentada en las sentencias citadas por la empresa condenada, que analizan supuestos que no guardan similitud con el actual.

QUINTO.-Atendiendo a lo prevenido en los artículos 204, 229.3 y 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso de suplicación formalizado por quien, como la empresa demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito de 300 euros efectuado para recurrir en beneficio del Tesoro Público, y el mantenimiento del aval constituido para recurrir hasta el cumplimiento de la sentencia, o hasta que se resuelva su realización, así como la imposición de las costas causadas en esta sede, concretadas en los honorarios devengados por los Letrados que redactaron los escritos de impugnación, cuya cuantía se fija en la parte dispositiva en atención a su contenido y a las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Centro Especial de Empleo Proyectos Integrales de Limpieza S.A., contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Bilbao , en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1213-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1213-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.