Sentencia Social Nº 1432/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1049/2014 de 05 de Junio de 2014

Encabezamiento

1 R. Suplicación nº 1049/14

RECURSO SUPLICACION - 001049/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Mª Mercedes Boronat Tormo

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Carmen López Carbonell

En Valencia, a cinco de junio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1432/2014

En el RECURSO SUPLICACION - 001049/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 14 de enero de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL NUMERO 2 DE VALENCIA , en los autos 001237/2013, seguidos sobre INCIDENTE CONCURSAL LABORAL, a instancia de FONDO DE GARANTIA SALARIAL, contra Luis asistido por el letrado D. Antonio Zaragoza Riera, SOPENA METALES SL asistido por el letrado D. Fernando Monter Soto y ADMINISTRACION CONCURSAL DEL CONCURSO 96/11 asistido por el la letrada Dª Sara Puig Carbonell, y en los que es recurrente FONDO DE GARANTIA SALARIAL, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Mª Carmen López Carbonell.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: QUE DEBO ACORDAR Y ACUERDO DESESTIMAR la demanda interpuesta FOGASA, y en consecuencia se mantienen el cuadro de indemniziaciones del auto de 26/02/2013. No procede condene en costas'.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: PRIMERO. - Que la entidad SOPENA METALES SL fue declarada en concurso voluntario por auto de fecha 04/02/2011, en el que se acordó la intervención de las facultades de administración y disposición del concursado. SEGUNDO. - Que la entidad SOPENA METALES SL fue objeto de un expediente de sesulación de empleo número 12/2013 que se siguió en este Juzgado. TERCERO.-Que el trabajador Luis fue afectada por el expediente de regulación de empleo resuelto por el auto de fecha 26/02/2013. CUARTO.-Que el trabajador Luis solicitó excedencia voluntaria por cuidado de hijos en fecha 1/09/2010 y aceptada por la Concursada.

TERCERO.-Que con fecha 11 de febrero de 2014, se dicto auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: SE ACLARA el/la sentencia nº 22/2014, de fecha catorce de enero de dosmil catorce, en su parte dispositiva, el sentido siguiente: Donde dice ' mediante recurso de APELACIÓNante la Audiencia Provincial de Valencia ( artículo 455 LECn ).El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LECn ).De conformidad con la D.A. 15ª de la LOPJ , para que sea admitido a trámite el recurso de apelación contra esta resolución deberá constituir un depósito de 50 €, que le será devuelto sólo en el caso de que el recurso sea estimado.El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el banco BANESTO, en la cuenta correspondiente a este expediente indicando, en el campo 'concepto' el código '02 Civil-Apelación' y la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.En el caso de realizar el ingreso mediante transferencia bancaria, tras completar el Código de Cuenta Corriente (CCC, 20 dígitos), se indicará en el campo 'concepto' el número de cuenta el código y la fecha que en la forma expuesta anteriormente ' debe decir: 'MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación, sin perjuicio de las acciones individuales que les competen a los trabajadores afectados que se sustanciarán por los trámites del incidente concursal laboral .'

CUARTO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante FONDO DE GARANTIA SALARIAL, habiendo sido impugnado por la parte demandada Luis . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-1. Frente a la sentencia recaída en el Incidente Concursal, interpone recurso el FOGASA.

El citado recurso se estructura en dos motivos, en el primero y conforme al artículo 193b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -LRJS - la parte solicita que se de nueva redacción al hecho probado cuarto, sustituyendo el texto consignado en la sentencia por el que se propone por la recurrente, cuyo tenor literal damos por reproducido y en el que conforme a la referencia efectuada a los documentos obrantes en los folios 40, y ss 72 y 73 de la pieza, pretende hacer constar la fecha de nacimiento de la hija menor del trabajador así como otros datos relativos a la solicitud de excedencia que ya constan en el fundamento segundo de la sentencia recurrida.

2. La modificación propuesta no puede prosperar, en los términos solicitados teniendo en cuenta que no parte del error de valoración de los documentos mencionados, pues como hemos dicho no son hechos controvertidos los datos aportados algunos de los cuales ya constan en la resolución recurrida. Si procede incorporar como dato objetivo que se desprende de los documentos de referencia el hecho de que el trabajador se encontraba de alta en el RETA desde el 1/09/2009. (folio 73) y el de que la hija menor nació el 3/01/2007 (folio 47) y todo ello de acuerdo con la doctrina recogida entre otras en las STS 11/12/2003 recurso 63/2003 , STS 17/01/11 recurso 75/10 ; STS 18/01/11 recurso 98/09 STS 20/01/11 recurso 93/2010 y la mas reciente STS 17/05/2011 recurso 147/2010 .

SEGUNDO.- 1. En el segundo motivo y con amparo procesal en el apartado c del artículo 193 de la LRJS la recurrente denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículo 46 apartados 2 , 3 y 5 del ET , así como de la doctrina recogida en las STS de 13/11/2006 , 29/11/2006 , 19/01/2007 y 22/01/2008 .

Sostiene en definitiva el Fondo que, de acuerdo con las normas citadas, el trabajador no tiene derecho a estar incluido en la lista de trabajadores afectados por el Auto de extinción colectiva dictado el 30/07/2013, al no encontrarse de alta como trabajador por cuenta ajena de la empresa concursada siendo su condición la de excedente voluntario, sin que le corresponda indemnización alguna. El trabajador por su parte apela a la norma convencional y sostiene que de acuerdo con el artículo 53.3 del Convenio Colectivo su situación de excedente especial, legitima su inclusión en el Expediente Concursal pese a no encontrarse de alta en el momento de la extinción.

2. En primer lugar debemos recordar que como ya ha sostenido esta Sala en la ST 9/04/2013, recurso 570/2013, que sigue la Doctrina de la Sala IV recogida entre otras en las STS 30/11/2012, recurso 3232/2011 y en la mas reciente STS 17/09/2013 , recurso 2140/2012 , a la hora de resolver sobre la inclusión del trabajador excedente en un proceso de extinción colectiva hay que distinguir entre la situación de aquellos trabajadores que por conservar el derecho de reserva de puesto de trabajo, son asimilables a los supuestos de suspensión y la del excedente que tan solo conserva un derecho preferente al reingreso, pues en este caso no se le reconoce el derecho a obtener una indemnización por extinción de la relación laboral asociado a la perdida de su puesto de trabajo. En términos literales recuerda el Alto Tribunal que ' la finalidad de la indemnización del despido prevista en el art. 51.8 del ET es la compensación al trabajador por el daño derivado de la pérdida de su puesto de trabajo y de los medios de vida que su desempeño proporciona al trabajador. Este daño se produce cuando el trabajador está prestando servicios de manera efectiva, o cuando conserva el derecho a reserva de puesto tras un paréntesis suspensivo, pero no existe o por lo menos no es comparable al anterior, cuando el derecho del trabajador es sólo un derecho de reingreso 'expectante', en el que la ocupación del puesto de trabajo está condicionada a la existencia de vacantes (...) No es lo mismo la pérdida de un puesto de trabajo que se está desempeñando y que constituye normalmente el medio de vida del trabajador, que el desvanecimiento del derecho expectante a ocupar una vacante en la empresa en la que se prestaron servicios, y de la que el trabajador se apartó, en el caso típico para el desempeño de otro puesto de trabajo o de otra actividad profesional '.

3. El artículo 46.3 del ET establece que 'Los trabajadores tendrán derecho a un período de excedencia de duración no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo, tanto cuando lo sea por naturaleza, como por adopción, o en los supuestos de acogimiento, tanto permanente como preadoptivo, aunque éstos sean provisionales, a contar desde la fecha de nacimiento o, en su caso, de la resolución judicial o administrativa......El período en que el trabajador permanezca en situación de excedencia conforme a lo establecido en este artículo será computable a efectos de antigüedad y el trabajador tendrá derecho a la asistencia a cursos de formación profesional, a cuya participación deberá ser convocado por el empresario, especialmente con ocasión de su reincorporación. Durante el primer año tendrá derecho a la reserva de su puesto de trabajo. Transcurrido dicho plazo, la reserva quedará referida a un puesto de trabajo del mismo grupo profesional o categoría equivalente'.

En el presente caso resulta claro tal y como afirma la recurrente y se desprende de los hechos declarados probados que no conurren los presupuestos que de acuerdo con la norma estatutaria determinan lel derecho del trabajador excedente a la reserva del puesto de trabajo o de otro similar o ánalogo durante los tres primeros años de excedencia por cuidado de hijos. La única hija menor del trabajador nació el NUM000 /2007, por lo que la protección legal se extiende hasta el 31/12/2010, fecha apartir de la cual no es de aplicación el citado precepto.

4. En su escrito de impugnación la parte alega la aplicación de la norma convencional, que efectivamente contiene un régimen más favorable en cuanto establece que 'Los trabajadores tendrán derecho a un periodo de excedencia no superior a tres años para atender al cuidado de cada hijo a contar desde la fecha del nacimiento de este y hasta la edad de 6 años .... El reingreso será automático siempre y cuando la excedencia se destine a tal fin En caso de prestar servicios por cuenta propia o ajena durante el citado periodo, la excedencia tendrá la condición de voluntaria a todos los efectos'. ( artículo 53.3 del Convenio Colectivo de la Industria la Tecnología y los servicios del Sector del metal de Valencia )

En el caso que nos ocupa resulta que, aunque por la edad de la menor a su guarda, el trabajador podría haber quedado protegido y en situación de excedencia especial con reserva de puesto, el hecho de que en el momento de solicitarse la extinción indemnizada de los contratos de trabajo el 24/07/2013 y desde el 2009 el Sr. Luis se encontrara de alta en el Régimen General de Trabajadores autónomos, impide otorgarle esta condición pues concurre la excepción final que atribuye naturaleza de excedencia voluntaria a aquellos trabajadores que hayan prestado servicios por cuenta propia o ajena, siendo evidente a tenor de las documentación fiscal aportada que durante el periodo de excedencia el trabajdor desempeñó servicios por cuenta propia

Por otro lado no hay que obviar que en el momento en el que el trabajador solicitó su reincorporación a la mercantil, esta le deniegó el derecho de reingreso automático alegando falta de vacantes y le remitió a su derecho de preferencia, sin que conste disconformidad alguna por parte del afectado.

Los datos objetivos expuestos nos llevan a la conclusión de que con independencia de que la situación de excedencia solicitada en el año 2010, lo fuera por cuidado de hijos, tal y como afirma la sentencia recurrida, la situación del trabajador en el momento de acordarse la extinción colectiva de los contratos de trabajo era la de excedencia voluntaria ordinaria y ello porque tal como hemos sostenido no le es de aplicación el derecho al reingreso automático previsto ni en el artículo 53.3 del Convenio Colectivo , ni en el artículo 46.3 del ET , debido en el primer caso a su condición de trabajador autónomo y en el segundo a la edad de la menor objeto de guarda. En el momento de la extinción colectiva el Sr. Luis únicamente ostentaba un derecho de preferencia y por lo tanto una mera expectativa de volver a trabajar en la mercantil concursada, sin que tal situación conlleve según la doctrina judicial expuesta el derecho a ser incluido como trabajador afectado por el Expediente de extinción colectiva y a ser indemnizado por todo ello procede estimar el recurso formulado por el Fondo de Garantía Salarial y revocar el pronunciamiento de la sentencia de instancia, declarando que D. Luis carece del derecho a percibir una indemnización por su inclusión en el expediente de regulación de empleo tramitado conforme a lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley Concursal .

TERCERO.- No procede la imposición de costas ( artículo 235.1 LRJS ).

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº.2 de los de Valencia de fecha 14/01/2014 ; y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida y declaramos que D. Luis carece del derecho a percibir una indemnización por su inclusión en el expediente de regulación de empleo tramitado en la empresa concursada SOPENA METALES SL.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 1049 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.