Sentencia Social Nº 1432/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 488/2015 de 27 de Mayo de 2015

Encabezamiento

REC.488/15-ME SENTENCIA Nº 1432/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
En Sevilla, a 27 de mayo de dos mil quince.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por el Excmo.
e Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº1432/2015
En el recurso de suplicación interpuesto por Benigno contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social número CUATRO de los de CORDOBA; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA
GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 256/13 se presentó demanda por Benigno sobre INVALIDEZ SOLO GRADO, contra INSS y TGSS se celebró el juicio y se dictó sentencia el 04/02/2014 por el Juzgado de referencia, estimándose la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' Primero.- D. Benigno , nacido el NUM000 /70, con NIF NUM001 y NASS NUM002 , es albañil (oficial de 1ª) de profesión, encuadrado en el RG, teniendo acreditado el periodo de carencia exigido y siendo su base reguladora de 1.153,45 #.

Segundo.- Tras un periodo de IT del que llegó a agotar su duración máxima y su prórroga, habida cuenta que duró de 02/05/11 a 02/11/12, fecha de efectos de su alta, por propia iniciativa el día 26/10/12 solicitó una pensión de incapacidad permanente pero el INSS por resolución de 09/11/12 (Exp. de Ref. NUM003 ), de conformidad con el dictamen-propuesta del EVI del 08, se la denegó ' Por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente (.../...). ' Tercero.- Notificado y disconforme, presentó reclamación administrativa previa pero la Entidad Gestora también la desestimó en resolución de 15/01/13.

Cuarto.- El cuadro clínico residual que afecta a la parte actora -que ya fue valorado en expediente de PIT el 03/10/12- es el siguiente: TENOSINOVITIS LEVE DEL FLEXOR RADIAL DEL CARPO DERECHO, EN PACIENTE CON ANTECEDENTES DESCRITOS EN IMS DE 03/10/2012 (LIBERACIÓN ABDUCTOR PULGAR Y RIZARTROSIS EN 6-11, CON EXTIRPACIÓN Y SUSPENSIÓN SEGÚN TÉCNICA DE TUBIANA DEL HUESO TRAPECIO; SÍNDROME SÜDECK MANO-MUÑECA DERECHAS SUPERADO; TRAS ESOS PROCEDIMIENTOS EL DIAGNÓSTICO FINAL EN MUÑECA ES DE TENOSINOVITIS LEVE DEL FLEXOR RADIAL DEL CARPO Y LA TÉCNICA DESCRITA. DOLOR TENDINOSO TROCANTER D. HIPERTRANSAMINASEMIA. POLIALGIAS CON CERVICOARTROSIS C5 MEDIANA SIN RADICULOPATÍA). NO OBTANTE, A NIVEL CERVICAL SU ESTADO ES PEOR PORQUE SE OBJETIVAN HERNIAS DISCALES FOCALES C3-C4, C4-C5 Y C5-C6, MÁS ACUSADA A NIVEL C4-C5. LUMBALGIA MECÁCICA CRÓNICA (DISCOPATÍAS CON PINZAMIENTO A NIVEL DE L4-L5 Y L5-S1. LUMBOCIÁTICA DERECHA CON PARESTESIAS. LUMBOCIÁTICA IZQUIERDA). POLIARTRALGIAS MECÁNICAS POR SOBRECARGA.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: PARA TAREAS QUE REQUIERAN BIMANUALIDAD PORQUE POR SU ESTADO DEL PULGAR DERECHO (ES DIESTRO) NO PERMITE EL AGARRE Y EMPUÑAMIENTO FUNCIONALES (MANTENIDOS Y REPETITIVOS) POR PRESENTAR MENOS PUERZA Y DOLOR LAS ARTICULACIONES DE DIHO DEDO.

(LA ÚNICA POSIBILIDAD ES UNA ARTRODESIS, PERO SÓLO EVITARÍA DOLOR, NO LA RECUPERACIÓN DE LA CAPACIDAD FUNCIONAL). BIPEDESTACIÓN Y DEAMBULACIÓN PROLONGADAS Y CON CARGA.

Quinto.- Por parte de la Delegación Provincial de la Consejería de Salud y Bienestar Social de la Junta de Andalucía, en resolución de 30/04/13 en el Expediente nº [( NUM004 ( NUM005 ] le reconoció un grado de discapacidad de 33% desde el 26/10/12.

Según el EVO, las limitaciones son las descritas en la mano derecha y en la columna vertebral. El grado de limitación funcional es del 26% y los factores sociales complementarios: 7 puntos.

Sexto.- El actor fue contratado como peón de mantenimiento el 10/12/12 por D. Marcial (CIF NUM006 ), empresario dedicado a servicios de mantenimiento en edificios y jardinería, pero el contrato sólo duró hasta el día 13 porque realmente no se manejaba cuando necesitaba usar la mano derecha.'

TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicacion por el demandado que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

UNICO.- No conforme con la sentencia de Instancia, que estima la demanda del actor, declarandole en IPT, se alza el INSS en Suplicación, con su representación Letrada al amparo procesal, exclusivamente, del apartado c) del art. 193 LRJS , alegando la infracción de los arts. 136 y 137 y disposición transitoria 5ª bis de la LGSS .

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional , que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social , en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 137.6).

A estos efectos, el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984 , 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Pero del relato hitórico de la sentencia combatida, consta acreditado que el actor, oficial 1º albañil, padece TENOSINOVITIS LEVE DEL FLEXOR RADIAL DEL CARPO DERECHO, EN PACIENTE CON ANTECEDENTES DESCRITOS EN IMS DE 03/10/2012 (LIBERACIÓN ABDUCTOR PULGAR Y RIZARTROSIS EN 6-11, CON EXTIRPACIÓN Y SUSPENSIÓN SEGÚN TÉCNICA DE TUBIANA DEL HUESO TRAPECIO; SÍNDROME SÜDECK MANO-MUÑECA DERECHAS SUPERADO; TRAS ESOS PROCEDIMIENTOS EL DIAGNÓSTICO FINAL EN MUÑECA ES DE TENOSINOVITIS LEVE DEL FLEXOR RADIAL DEL CARPO Y LA TÉCNICA DESCRITA. DOLOR TENDINOSO TROCANTER D. HIPERTRANSAMINASEMIA. POLIALGIAS CON CERVICOARTROSIS C5 MEDIANA SIN RADICULOPATÍA). NO OBTANTE, A NIVEL CERVICAL SU ESTADO ES PEOR PORQUE SE OBJETIVAN HERNIAS DISCALES FOCALES C3-C4, C4- C5 Y C5-C6, MÁS ACUSADA A NIVEL C4-C5. LUMBALGIA MECÁCICA CRÓNICA (DISCOPATÍAS CON PINZAMIENTO A NIVEL DE L4-L5 Y L5-S1. LUMBOCIÁTICA DERECHA CON PARESTESIAS. LUMBOCIÁTICA IZQUIERDA). POLIARTRALGIAS MECÁNICAS POR SOBRECARGA.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: PARA TAREAS QUE REQUIERAN BIMANUALIDAD PORQUE POR SU ESTADO DEL PULGAR DERECHO (ES DIESTRO) NO PERMITE EL AGARRE Y EMPUÑAMIENTO FUNCIONALES (MANTENIDOS Y REPETITIVOS) POR PRESENTAR MENOS PUERZA Y DOLOR LAS ARTICULACIONES DE DIHO DEDO.

(LA ÚNICA POSIBILIDAD ES UNA ARTRODESIS, PERO SÓLO EVITARÍA DOLOR, NO LA RECUPERACIÓN DE LA CAPACIDAD FUNCIONAL). BIPEDESTACIÓN Y DEAMBULACIÓN PROLONGADAS Y CON CARGA, por lo que no procede ejercer las fundamentales tareas de su profesión al no poder usar fuerza ni coger pesos con los medios superiores, limitaciones de columna y bipedestación, por lo que se impone el fracaso del motivo del Recurso y la confirmación de la sentencia de Instancia, Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada del Institito Nacional de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada el 04/02/2014 por el Juzgado de lo Social nº CUATRO de los de Córdoba , en autos sobre Invalidez, promovidos por D. Benigno contra el recurrente y la Tesoreria General de la Seguridad Social, debemos confirmar dicha sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la parte recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos que, si recurre, deberá presentar ante esta Secretaría resguardo acreditativo de haber efectuado el depósito de 600 #, en la cuenta corriente de Depósitos y Consignaciones, núm.

4.052-0000-66---------, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte asimismo a la parte recurrente que, salvo en el caso de exención legal, deberá adjuntar al escrito de preparación del recurso de casación para la unificación de doctrina, el ejemplar para la Administración de Justicia del modelo 696 aprobado por Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre, con el ingreso debidamente validado, y en su caso el justificante de pago del mismo, en la cuantía establecida para el orden social por la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Sevilla