Sentencia Social Nº 1434/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1995/2007 de 08 de Mayo de 2008

Encabezamiento

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Recurso nº. 1995/07

Recurso contra Sentencia núm. 1995/07

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier LLuch Corell

En Valencia, a ocho de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1434/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 1995/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 6 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante, en los autos núm. 729/06, seguidos sobre desempleo, a instancia de Luisa, asistido por el letrado Francisco Blat Pico, contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL (I.NE.M), y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 6 de marzo de 2007 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la demanda formulada por Dª Luisa frente al INSTITUTO NACIONAL EMPLEO, actualmente Servicio Público de Empleo Estatal, debo declarar y declaro el derecho de la actora a percibir prestación de desempleo nivel contributivo por una duración de 720 días, sobre una base reguladora diaria de : 38,03¤ y efectos 01-02-06, condenando al demandado a estar y pasar por esta declaración y a abonar tal prestación en los términos antedichos.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La actora Dª Luisa nacida en 05-10-1972 esta afiliada a la Seguridad Social, Régimen General con el número: NUM000. Solicitó en 10-02-06 Prestación por Desempleo. Alta Inicial, alegando como causa su cese por despido en 31- 01-06 en la empresa "Refrigeración Marcet SL", en la que según certificado de empresa había prestado sus servicios como Aux. Adva. Marc desde 13-03-97 a 31-01-06. SEGUNDO.- Petición que fue denegada por resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 06-03-06 , alegando como causa.."I No tiene Ud la condición de trabajador por cuenta ajena ya que es familiar por afinidad y consanguinidad hasta 2º grado del empresario socio y Administrador único de la empresa REFRIGERACIÓN MARCET SL..." TERCERO.- Disconforme la actora interpuso reclamación previa que fue desestimada por Resolución del Servicio Público de Empleo Estatal de 13-07-06, alegando como causa que..."Se trata de empresa familiar , de titularidad única del esposo y de los padres políticos de la reclamante (estos de avanzada edad) y de la que el esposo ha sido administrador único desde su constitución con las más amplias facultades y habiéndose alegado como hecho causante del desempleo un despido disciplinario...". CUARTO.- La mercantil "Refrigeración Marcet, SL" se constituyó en 06-05-94, por el marido de la actora D. Gustavo, con el que contrajo matrimonio en 25-10-01 , en régimen matrimonial de separación de bienes, los padres de aquél , D. Ángel, y , Dª Camila, y otro hijo de estos, D. Pablo, suscribiendo cada uno de ellos el 25% del capital social y siendo nombrado administrador único D. Gustavo, habiendo fallecido el padre y el hermano de D. Gustavo, y habiéndose jubilado su madre en 01-06-05. QUINTO.- La actora ha prEstado sus servicios para la empresa "Refrigeración Marcet SL" , desde 13-03-97 a 31-01-06, fecha esta última en la que cesó por despido, con la categoría profesional de, Aux. Adva. Marc y percibiendo la retribución que consta en los recibos de salarios que obran al expediente administrativo. SEXTO.- La empresa "Refrigeración Marcet SL", despidió a la actora mediante carta, de 12-01-06, con efectos 31-01-06, de siguiente tenor literal..."Por medio de la presente le comunicó la decisión de esta empresa de proceder a su despido disciplinario con efectos del día 31-01-2006. Con independencia de lo anterior, esta empresa por aplicación de lo que establecen los arts. 49.1 k) y 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , según redacción dada por la Ley 45/2002, viene a reconocer de forma expresa la improcedencia del despido de 45 días por año de servicio que asciende (s.e.u.o) a la cantidad de 14.822,67¤. En caso de que usted no quiera percibir la citada cantidad, le comunicamos que en el plazo de 48 horas procederemos al ingreso de la misma en el Decanato de los Juzgados de lo Social de Alicante. Además de lo anterior, le comunicó asimismo, que queda a su disposición en las oficinas la cantidad correspondiente a la liquidación de haberes calculada hasta la fecha de la extinción..." SÉPTIMO.- La actora ha percibido de la empresa "Refrigeración Marcet SL" en 31-01-06, la cantidad de 14.822,67¤. OCTAVO.- Para el caso de estimación de la demanda el periodo de ocupación cotizada de la actora es de: 2160 días , la duración de la prestación; 720 días, y la base reguladora: 38 ,03¤ /día, y la fecha de inicio 01-02-06.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimo la demanda de prestación contributiva por desempleo, interpone recurso de suplicación la parte demandada SPEE, siendo impugnado el recurso por la parte actora y en el primer motivo del recurso con amparo procesal en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, se interesa la modificación de los hechos declarados probados y en concreto del ordinal cuarto para el que propone una nueva redacción que no debe prosperar por resultar intrascendente para cambiar el signo del fallo como luego sé vera.

SEGUNDO.- Respecto del derecho, con amparo procesal en el artículo 191, c) de la LPL, se denuncia infracción por no aplicación de la disposición adicional 27ª punto 1, de la Ley General de la Seguridad Social así como de la doctrina jurisprudencial interpretativa de esa norma y aplica indebidamente el artículo 1.3 del Estatuto de los Trabajadores, alegando que la actora no tenia la condición de trabajadora por cuenta ajena por estar unida por vínculos de parentesco por afinidad a los socios de la empresa y además por haber tenido su esposo el control efectivo de la empresa , tratándose de una empresa exclusivamente familiar y siempre controlada y dirigida por el esposo, por lo que considera debe confirmarse la resolución del SPEE y desestimarse la demanda. Motivo que no puede alcanzar éxito. Los hechos declarados probados ponen de manifiesto, que la actora venia trabajando en la empresa Refrigeración Marcet, S.L., desde antes de contraer matrimonio y que tras este continuo realizando efectivamente su trabajo como auxiliar administrativa para la citada empresa , percibiendo una retribución por el mismo, y si bien es cierto que el artículo 7.2 de la LGSS y el artículo 1.3.e) del ET establecen una presunción "iuris tantum" de no laboralidad, cuando concurra un determinado parentesco por consanguinidad o afinidad entre la trabajara y el empresario, tal presunción que admite prueba en contrario puede ser destruida mediante la pertinente prueba de que el pariente de que se trate lleva a cabo realmente una verdadera prestación de servicios debidamente retribuida , como se acredita en el caso de autos, (ST.S. 25-11-97, 19-12-97 y 19 de abril de 2000 ) y en sentido análogo el Tribunal Constitucional en Sentencias 79/1991 , de 15 de abril y 2/1992 , de 13 de enero, por lo que la demandante no puede quedar comprendida en la exclusión que establece el art. 7.2 de la LGSS, teniendo Derecho a la prestación por desempleo, sin olvidar que el Tribunal Supremo ha señalado que la expresión a la que alude el artículo 7.2 citado relativa a los "parientes del empresario" es una condición que en puridad de concepto, no puede darse cuando el empresario es una persona jurídica, cual es el supuesto de autos en que se trata de una sociedad de responsabilidad limitada, y aunque se traspasase o levantase el velo de esa persona jurídica, y se tomase en consideración la realidad de las personas físicas que la integran, tampoco podrían encajarse la situación de la actora , en el radio de acción del comentado artículo 7, toda vez que si bien la actora es esposa de uno de los socios, y no consta que ostente la mayoría de las acciones de la sociedad. Razones que llevan a desestimar el recurso y a confirmar la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante de fecha 6 de marzo de 2007 en virtud de demanda formulada a instancia de Luisa, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha , de lo que yo, el Secretario, doy fe.