Sentencia Social Nº 1434/2014, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1304/2014 de 15 de Julio de 2014

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1304/2014

N.I.G. P.V. 01.02.4-13/002472

N.I.G. CGPJ01.059.34.4-2013/0002472

SENTENCIA Nº: 1434/2014

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA , Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Matías , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de los de Vitoria-Gasteiz, de fecha veintiocho de febrero de dos mil catorce , dictada en los autos núm. 608/13, seguidos a su instancia frente al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, sobre Prestación de Desempleo (Base reguladora) (RDE).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- D. Matías prestó servicios para Telebask, S.L., finalizando la relación laboral con fecha de efectos del 01/08/2012.

2).- Mediante Resolución del SPEE de fecha 29/04/2013, dictada en Expediente NUM000 , se reconoció al demandante derecho a percibir prestación por desempleo sobre una base de cotización diaria por contingencias comunes de 54,95 euros; la Resolución obra en autos y su contenido se tiene por reproducido a los efectos de su incorporación a los hechos probados (folio 32).

3).- Que con fecha 16 de julio de 2012, la empresa Telbask, S.L. comunicó al demandante, con fecha de efectos 01/08/2012, la modificación se las condiciones sustantivas de su contrato de trabajo, relativas a su sistema retributivo, siendo que el mismo se reducía en un 30%, pasando de 2.398,20 euros a 1.435,52 euros, distribuido en catorce pagas.

4).- Que por el actor se interpuso en su día, demanda en materia de reclamación por modificación sustancial de condiciones de trabajo frente a la empresa Telabask, dictándose sentencia con fecha 28/02/2013 (n º 61/2013), desestimatoria de la pretensión del actor, y reconociendo el derecho a extinguir el contrato de trabajo concediéndole al efecto el plazo de 15 días. En dicha sentencia se recoge como hecho probado primero que: 'El demandante presta sus servicios por cuenta de la empresa Telebask, S.L. con antigüedad del 1 de septiembre de 2001, con una categoría profesional de jefe de división y un salario diario de 79,94 euros, incluida la parte proporcional de las pagas extraordinarias. Por el actor se solicitó que se procediera a poner a su disposición la indemnización legalmente procedente y que ascendía a 18.514,11 euros, interesando que se le entregara la liquidación final de haberes y el certificado de empresa recogiendo el salario regulador establecido en la sentencia.

5).- Presentada reclamación previa, la misma fue desestimada por nueva Resolución del SPEE de fecha 17/07/2013, en los términos que obran en autos y que se tienen por reproducidos (folio 19). En dicha resolución, el cálculo de la base reguladora se realiza conforme al siguiente cálculo.

MES

DÍASBASESOCTUBRE/12 (1.674,77/31X27)271.458,67 €NOVIEMBRE/12301.674,77 €DICIEMBRE/12311.674,77 €ENERO/13311.674,77 €FEBRERO/13281.674,77 €MARZO/13251.395,65 €VACACIONES8337,35 €TOTAL1809.890,75 €CÁLCULO BASE REGULADORA9.890,75/180=Br=54,95 euros

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que, desestimando la demanda formulada por el Letrado D. David Izquierdo de la Guerra, en nombre y representación de D. Matías , frente al Servicio Público de Empleo Estatal, debo absolver al demandado de las pretensiones deducidas en su contra.

TERCERO.-Frente a dicha sentencia se interpuso, por el demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 20 de junio de 2014, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 30 de junio de 2014 se señaló para la deliberación y fallo del recurso la audiencia del día 15 del siguiente mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor en el proceso prestó servicios para la mercantil Telebask S.L., desde el 1 de septiembre de 2001 hasta el 25 de marzo de 2013, fecha en que la relación laboral quedó rescindida a su instancia al amparo de lo dispuesto en el artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , al haber resultado desestimada, por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Vitoria de fecha 25 de febrero de 2013 , la demanda interpuesta frente a la reducción salarial del 30 % que con base en causas económicas, organizativas y productivas le fue comunicada por su empleador con vigencia desde el 1 de agosto de 2012, al considerar el citado órgano judicial que la medida adoptada por la empresa resultaba ajustada a derecho.

Solicitó, por ello, la prestación contributiva de desempleo, que le fue reconocida por el Servicio Público de Empleo Estatal, mediante resolución de 29 de abril de 2013, con efectos del 3 de ese mismo mes, por un período de 720 días, en razón de una base reguladora de 54,95 euros diarios, resultado de computar las bases de cotización de los 180 últimos días trabajados.

En la demanda rectora de autos pide que se declare su derecho a percibir la prestación en función de una base reguladora de 79,94 euros diarios, importe del salario percibido antes de la modificación sustancial de las condiciones retributivas acordada por su empleador.

El Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Vitoria, en la sentencia datada el 28 de febrero de 2014 que ahora se recurre, rechazó su pretensión, argumentando que la aplicación del artículo 211.1 de la Ley General de la Seguridad Social no podía quedar exceptuada por las circunstancias concurrentes en el caso.

Contra la expresada sentencia se interpone, por el demandante, un único motivo de suplicación, residenciado en el ordinal c) del artículo 193 del Texto Procesal Laboral, por infracción de los artículos 24 de la Constitución y 138.7 del mencionada norma adjetiva, en relación con los artículos 41.3 y 40.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la jurisprudencia sobre el principio 'iura novit curia' citada en el acto de juicio.

Arguye, en síntesis, que la sentencia impugnada ampara un trato discriminatorio, pues el hecho de acudir a la vía judicial para impugnar la rebaja salarial le ha ocasionado un grave perjuicio al ver reducido injustificadamente el importe de la prestación de desempleo.

La entidad gestora ha presentado escrito de impugnación en el que no cuestiona la admisibilidad de la suplicación por razón de la cuantía, que procede afirmar, pues la suma de gravamen, calculada de acuerdo a lo previsto en el artículo 192.3 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, supera la cifra de 3.000 euros.

SEGUNDO.-La cuestión que se plantea en este recurso consiste en determinar si, en defecto de norma específica que regule la forma de cálculo de la base reguladora de la prestación de desempleo en supuestos como el enjuiciado ¿ extinción de la relación laboral al amparo del artículo 138.7.3º de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , motivada por una rebaja sustancial del importe del salario, después de haber sido validada judicialmente la medida -, la aplicación de la regla contenida en los artículos 211.1 de la Ley General de la Seguridad Social y 4.1 del Real Decreto 625/1985, de 2 de abril , a tenor de la cual la base reguladora se obtiene dividiendo por 180 las sumas de las bases de cotización por la contingencia de desempleo correspondientes a los 180 últimos días precedentes a aquél en que se ha producido la situación legal de desempleo, vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, en la medida en que la sustanciación del proceso judicial determina que la base reguladora se fije en atención a las bases de cotización correspondientes al período en que el afectado percibe ya el salario reducido, lo que no habría sucedido de haberse optado por rescindir directamente el contrato, y, de ser afirmativa la respuesta, si ese efecto indeseable se puede evitar mediante el recurso a determinadas técnicas jurídicas.

Aunque pueda resultar muy obvio, el punto de partida obligado para la resolución de la cuestión enunciada ha de ser la consideración de que el reconocimiento de los derechos fundamentales entraña que quien hace legítimo uso de ellos no puede sufrir consecuencias negativas derivadas de su ejercicio, y, más en concreto, de que el derecho que asiste a los titulares de derechos e intereses legítimos para recabar la tutela de los órganos jurisdiccionales, no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo que significa que del ejercicio de la acción judicial no pueden seguirse consecuencias perjudiciales tanto en el ámbito de las relaciones privadas como en el de las relaciones públicas. Así lo viene reiterando el Tribunal Constitucional en sentencias, entre otras, 6/2011 y 10/2011 .

Para determinar si el criterio administrativo cuestionado en el proceso, y en el recurso, constituye un efecto adverso del ejercicio, por parte del actor, de su derecho a la tutela judicial efectiva, debemos partir de lo dispuesto en el párrafo tercero del artículo 41.3 del Estatuto de los Trabajadores , en tanto prescribe que 'sin perjuicio de la ejecutividad de la medida en el plazo de efectividad anteriormente citado (15 días), el trabajador que no habiendo optado por la rescisión de contrato se muestre disconforme con la decisión empresarial podrá impugnarla ante la jurisdicción social'. Se establece así una opción excluyente para el trabajador que no se aquiete a la decisión empresarial, entre rescindir el contrato con una indemnización tasada y más reducida que en los supuestos de despido improcedente, o acudir a justicia impugnando la medida, pues, como señala la sentencia de 21 de diciembre de 1999 (Rec. 719/99), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , interpretando previsión similar contenida en el artículo 40 de la norma estatutaria, extinción e impugnación simultáneas son incompatibles entre sí al tender a finalidades opuestas.

A la vista de lo expuesto, y con ello damos respuesta al primer interrogante, no cabe duda que la aplicación por la entidad gestora, en supuestos como el actual, de la regla general del artículo 211.1 de la Ley General de la Seguridad Social , constituye un límite indirecto al ejercicio del derecho a la tutela judicial efectiva, condicionando de manera importante la decisión del afectado de someter al control judicial la validez y adecuación de una medida que influye de manera muy relevante en su vida profesional, personal, familiar y social, como es la reducción del sueldo en un 30 % (de 2.398,20 euros a 1.435,52 euros mensuales). Y ello, porque de ver desestimada la demanda y optar por la rescisión indemnizada de la relación, para calcular la base reguladora de la prestación de desempleo, el Organismo demandado tendrá en cuenta las cotizaciones correspondientes al período en que devengó el nuevo salario reducido, como efectivamente ha hecho, con los consiguientes efectos nocivos, que se ven agravados por la imposibilidad práctica de los Juzgados de lo Social, dada la acumulación de trabajo, de señalar el acto del juicio en el plazo de 5 días impuesto por el artículo 138.5 de la Ley Procesal Laboral . Así sucede en este caso, en el que la demanda a través de la cual el actor impugnó la novación operada, tuvo entrada en los Juzgados de los Social de Vitoria el 8 de agosto de 2012, el juicio se celebró el 31 de octubre siguiente, y la sentencia se dictó el 25 de febrero de 2013 , siendo notificada en el mes de marzo, lo que motivó que todo el período de cómputo correspondiese al período en que la rebaja retributiva se había hecho efectiva.

Sentado lo anterior, debemos preguntarnos ahora, en un segundo paso del razonamiento, si tal consecuencia nociva y desincentivadora del ejercicio de la acción impugnatoria, es razonable, proporcionada y forzosa o, por el contrario, debe tildarse de irrazonable, desproporcionada, y evitable mediante una interpretación de la norma que garantice la plena efectividad del derecho fundamental invocado en el recurso.

Situada en esa tesitura, la Sala se inclina por la segunda alternativa. En primer lugar, resulta contrario a la lógica y a la finalidad de la prestación de desempleo de sustituir los ingresos reales del beneficiario, así como al principio general de proporcionalidad entre la renta sustituida y la renta de sustitución, que el importe de la prestación se fije en función de las bases correspondientes al salario reducido, por el hecho de haber sido las últimas antes de quedar en situación de desempleo, cuando las efectuadas en los once años precedentes y, en especial, las determinantes de la duración de la prestación se hicieron conforme a una cuantía más elevada, siendo lo procedente acudir a otra solución para evitar una situación injusta e inconexa con el trabajo realizado y con las cotizaciones reales consideradas para la contingencia de desempleo.

En segundo término, el cálculo de la base reguladora atendiendo a las últimas bases de cotización, penaliza de manera desproporcionada e injustificada a los trabajadores que ejercitan el derecho a la tutela judicial efectiva, en razón de una circunstancia ajena a los mismos, como es la demora de los tribunales en la resolución del litigio. Nótese, además, que la minoración de la base reguladora conlleva la correlativa rebaja de la cotización a la Seguridad Social durante la percepción de la prestación, con incidencia negativa en otras prestaciones del sistema y, singularmente, en la futura pensión de jubilación.

En tercer y último lugar, un Organismo Autónomo de la Administración Central del Estado no puede actuar de una manera incompatible con el mandato contenido en el artículo 9.2 de la Constitución y con la primacía de los derechos fundamentales, habida cuenta de que el criterio que aplica produce un efecto disuasorio importante para que los trabajadores afectados por medidas de flexibilidad interna y de reducción salarial en particular acudan a los tribunales, máxime cuando los perjuicios que sufren a consecuencia del ejercicio de la acción judicial son imputables a la demora en que incurre otro poder del Estado en la dispensación de la justicia social.

Llegados a este punto procede señalar que existen dos técnicas de integración de lagunas normativas cuya aplicación al caso posibilita una solución más favorable al derecho a la tutela judicial efectiva, y acorde con la finalidad constitucional de garantía por parte de los poderes públicos de'la asistencia y prestaciones sociales suficientes ante situaciones de necesidad, especialmente en caso de desempleo' consagrada en el artículo 41 de la Constitución : la doctrina del paréntesis, de origen jurisprudencial, y la analogía prevista en el artículo 4.1 del Código Civil , que permitiría regir este supuesto por lo preceptuado en el apartado 5 del artículo 211 de la Ley General de la Seguridad Social .

El recurso al primer mecanismo determinaría que la base reguladora de la prestación de desempleo se fijara en atención a las bases de cotización de los 180 días inmediatamente anteriores a la entrada en vigor de la reducción salarial, de forma que el período de tramitación del proceso, hasta la notificación de la sentencia que posibilita la opción por la indemnización, se consideraría como un período neutro.

Conforme al segundo instrumento, la base reguladora de la prestación se obtendría incrementando las bases de cotización de los 180 últimos días en el mismo porcentaje en que se vió minorado el salario y, por ende, las bases de cotización.

Este esbozo basta para concluir que una y otra técnica conducen a resultados diferentes, lo que obliga a decantarse por una de ellas, encontrando más argumentos para hacerlo por la segunda.

A la hora de justificar la aplicación del método analógico, la Sala es consciente de que, como señala la sentencia 148/1988 , del Tribunal Constitucional, se trata de una operación jurídica delicada que, por evidentes razones de seguridad y certeza jurídica, exige mesura, y meditado, ponderado y cuidado empleo, pero entiende que en este caso se dan los presupuestos exigidos en la norma sustantiva civil y la jurisprudencia que la interpreta, pues:

a) El enjuiciado es un supuesto específico que no ha sido objeto de regulación, existiendo una verdadera «laguna» normativa respecto del mismo.

Se llega a esta conclusión teniendo en cuenta que la posibilidad de que los empresarios reduzcan la cuantía del salario de sus empleados por la vía del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores fue introducida por el Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero, y ratificada por la Ley del mismo número, de 6 de julio, al igual que el reconocimiento al afectado por esa medida de la opción de rescindir su contrato de trabajo con derecho a la indemnización legalmente prevista. Por su parte, fue la Ley 36/2011, de 10 de octubre, la que, al regular el procedimiento de impugnación de las decisiones modificativas, hizo referencia expresa en el apartado 7 de su artículo 138 , al pronunciamiento al que se acogió el demandante para resolver la relación de trabajo.

Pues bien, lo reciente de estos cambios normativos y su notoria trascendencia, es motivo para pensar que la falta de regulación del caso a examen no responde a la voluntad del legislador de que quede sometido al régimen común del artículo 211.1 de la Ley General de la Seguridad Social , sino que es un reflejo de la imposibilidad de prever todas las situaciones que pueden presentarse en la realidad, y reglamentar su solución, lo que nos obliga a cubrir ese vacío recurriendo a la institución de la analogía, máxime cuando la aplicación de la regla general incide negativamente en el ejercicio del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva.

b) Hay semejanza entre el caso que se analiza y el regulado en el apartado 5 de ese mismo precepto, pues dejando a salvo las diferencias claramente existentes entre los dos supuestos, en ambos los solicitantes, antes de causar derecho a la prestación de desempleo por la pérdida definitiva de su ocupación, perciben una retribución inferior a la ordinaria por la que venían cotizando a consecuencia del ejercicio de un derecho. En el supuesto reglado se establece que si en el período a computar para el cálculo de la base reguladora existe un lapso en que el asegurado ha disfrutado de reducción de jornada al amparo de los apartados 4 bis, 5 y 7 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores , las bases de cotización del mismo se computarán incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido si se hubiera mantenido, sin reducción, el tiempo a tiempo completo o parcial.

c) Concurre identidad de razón: evitar que el ejercicio de derechos merecedores de especial tutela (en un caso el derecho a la conciliación de la vida laboral y familiar y en el otro el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva) se vea desincentivado por sus consecuencias negativas en los trabajadores. La 'ratio iuris' del apartado 5 es la misma que guía su aplicación al supuesto a estudio

En consecuencia procede integrar la laguna apreciada por medio de una solución analógica que como la preconizada proporciona el adecuado amparo y protección al actor, lo que una vez realizadas las pertinentes operaciones aritméticas lleva a establecer la base reguladora de la prestación de desempleo que le ha sido reconocida en 71,43 euros diarios (9.890,75 x 1,3: 180 días), lo que conduce a la estimación parcial del recurso y de la demanda origen de las actuaciones.

TERCERO.-De acuerdo a lo prevenido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción no procede efectuar pronunciamiento sobre las costas causadas por el recurso dado el signo del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por D. Matías , frente a la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Vitoria de fecha 28 de febrero de 2014 , que se revoca. En su lugar, estimamos la demanda formulada por el ahora recurrente contra el Servicio Público de Empleo Estatal, en el sentido de fijar la base reguladora de la prestación de desempleo reconocida por resolución de 29 de abril de 2013 en la cifra de 71,43 euros diarios, condenando al Organismo demandado a estar y pasar por dicha declaración y al abono de las diferencias que procedan. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1304-14.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1304-14.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.