Sentencia Social Nº 1434/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6259/2015 de 02 de Marzo de 2016

Encabezamiento

655RIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8027731

AF

Recurso de Suplicación: 6259/2015

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 3 de marzo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1434/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 28 Barcelona de fecha 15 de junio de 2015 dictada en el procedimiento nº 596/2014 y siendo recurridos D. Casimiro y Tesoreria General de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 13 de junio de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de junio de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que, estimando la Demanda interpuesta por Casimiro , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro la obligación del actor de reintegrar a la parte demandada la cantidad de 3.200 Euros. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Casimiro es titular de una Pensión de Jubilación del Régimen General, de Base Reguladora de 990,25 Euros, porcentaje del 72%, período de cálculo de 1 de Junio de 1.994 a 31 de Mayo de 2.009, y recibió por dicho concepto los importes mensuales siguientes (en Euros):

Años 2.010 y 2.011 729,38

Año 2.012 736,67

Año 2.013 751,40

Año 2.014 753,28

SEGUNDO.- El interesado reanudó la actividad laboral a tiempo parcial en los días detallados a continuación:

Período Empresa % trabajado

24/11/2.010 a 31/12/2.010 Jesús Guerra Calderón 10

01/02/2.011 a 07/01/2.012 Jesús Guerra Calderón 20

08/06/2.013 a 27/10/2.013 Inybar, S. L. 25

16/11/2.013 a 17/11/2.013 Inybar, S. L. 62,5

24/11/2.013 Inybar, S. L. 62,5

06/12/2.013 Inybar, S. L. 62,5

13/12/2.013 Inybar, S. L. 62,5

20/12/2.013 Inybar, S. L. 62,5

06/01/2.014 Inybar, S. L. 62,5

09/02/2.014 Inybar, S. L. 12,5

15/02/2.014 Inybar, S. L. 62,5

23/02/2.014 Inybar, S. L. 62,5

TERCERO.- El 13 de Enero de 2.014, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL le comunicó la iniciación de procedimiento de incompatibilidad del percibo de la pensión de jubilación con esa actividad laboral, que podría afectar al cobro de la pensión que percibía desde el 27 de Junio de 2.009, y que disponía de un plazo de quince días para formular alegaciones.

CUARTO.- El actor presentó alegaciones comunicando que no estaba de acuerdo con la cantidad adeudada.

QUINTO.- Por Resolución de 25 de Febrero de 2.014, que se le notificó el 4 de Marzo de 2.014, se resolvió:

Declarar la obligación de Casimiro de reintegrar la cantidad de 14.624,56 € percibidos indebidamente en concepto de pensión de jubilación durante el período en que ha realizado la actividad laboral según el siguiente detalle:

Importe mensual % reclamado Período Total

Año 2.010 729,38 100 24/11-31/12/2010 899,57

Año 2.011 729,38 100 01/02-31/12/2011 8.023,18

100 Pagas extras 1.337,19

Año 2.012 736,67 100 01/01-07/01/2012 166,34

100 Paga extra 122,78

Año 2.013 751,40 100 08/06-27/10/2013 3.484,72

100 Paga extra 375,70

100 16/11-17/11/2013 31,31

100 Paga extra 15,65

62,50 24/11/2.013 15,65

62,50 06/12/2.013 15,15

62,50 13/12/2.013 15,15

62,50 20/12/2.013 15,15

Año 2.014 753,28 62,50 06/01/2.014 15,19

62,50 09/02/2.014 26,90

100 15 y 23/02/2014 33,62

62,50 14.624,56

Aplicar un descuento mensual de 246,80 € en la pensión de jubilación, durante 59 mensualidades, y un último descuento de 63,36 €, con el fin de cancelar la deuda, a menos que abone voluntariamente su importe íntegro en un solo plazo y dentro de los treinta días siguientes contados desde la recepción de esta resolución, en la forma indicada a pie de página.

Igualmente, en este mismo plazo puede presentar una propuesta de descuento mensual alternativa, siempre que el importe sea superior al señalado anteriormente.

SEXTO.- El 1 de Abril de 2.014, el actor presentó un escrito de Reclamación Previa a la Vía Jurisdiccional.

SÉPTIMO.- Por Resolución del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de fecha de 29 de Abril de 2.014, la Reclamación Previa se desestimó.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora D. Casimiro impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Que contra la sentencia de instancia que estimó la pretensión contenida en la demanda y condenó a la parte actora a reintegrar al INSS únicamente la cantidad de 3.200 €, se alza la Entidad Gestora formulando el presente recurso de suplicación, por un único motivo, cual es el de la censura jurídica que autoriza la letra c) del art. 193 de la LRJS , denunciándose la infracción de los arts. 165 y 166 de la LGSS , art. 12.6 del ET , art. 16 de la Orden de 18-1-67 , art. 5.1 del RD 1132/2002y en relación todos ellos con el art. 45 de la LGSS .

SEGUNDO.-Que la parte recurrente con la cita de los preceptos señalados y su transcripción, pretende que la jubilación flexible debe cumplir con los requisitos temporales reglamentariamente previstos en el art. 5 del RD 1131/2002que remite al art. 12.6 del ET , por lo que en el supuesto de que se sobrepasen dichos límites, ello comportaría la necesaria devolución íntegra de las prestaciones por jubilación coincidentes con dicho períodos, sin que quepa aplicar ninguna proporcionalidad con el tiempo trabajado.

Que la cuestión ha sido resuelta ya por la Sala en las sentencias de 16-7-13 y en las del TSJ de Madrid de 21-6-07 y 24-11-14, cuya doctrina mantendremos en la presente, por razones de seguridad jurídica y porque ninguna de las argumentaciones que se contienen en el recurso permiten entender que la hermenéutica seguida en las antecedentes resoluciones no aparece ajustada a derecho.

Señalábamos en nuestra sentencia de 16-7-13 , siguiendo a la antecedente de 26-3-08 que : ' Conviene centrar los términos del debate y recordar que el artículo 165.1 vigente en la fecha de los hechos, establece que 'El disfrute de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será incompatible con el trabajo del pensionista, con las salvedades y en los términos que legal o reglamentariamente se determinen. No obstante lo anterior, las personas que accedan a la jubilación podrán compatibilizar el percibo de la pensión con un trabajo a tiempo parcial en los términos que reglamentariamente se establezcan. Durante dicha situación, se minorará el percibo de la pensión en proporción inversa a la reducción aplicable a la jornada de trabajo del pensionista en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparable'. Dicha norma ha sido desarrollada por el Real Decreto 1132/2002, de 31 de octubre, cuyo artículo 6 establece que 'se considera como situación de jubilación flexible la derivada de la posibilidad de compatibilizar, una vez causada, la pensión de jubilación con un trabajo a tiempo parcial, dentro de los límites de jornada a que se refiere el art. 12.6 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ', y para añadir después que fuera de dichos supuestos 'la percepción de la pensión de jubilación será incompatible con la realización de actividades, lucrativas o no, que den lugar a la inclusión en cualquiera de los Regímenes de la Seguridad Social'; el artículo sexto de dicha norma impone al pensionista de jubilación la obligación de comunicación previa a la entidad gestora, antes de comenzar a trabajar y también que el importe de la pensión a percibir 'se reducirá en proporción inversa a la reducción de la jornada de trabajo por el pensionista, en relación a la de un trabajador a tiempo completo comparables, en los términos señalados en el art. 12.1 del Estatuto de los Trabajadores '.

Añade dicha sentencia ' Esta Sala entiende que no puede resolverse la cuestión sin acudir a las normas reguladoras del Derecho del Trabajo, y en concreto al artículo 12.1 del Estatuto de los Trabajadores , (aplicable en el momento de los hechos) cuando establece que 'el contrato de trabajo se entenderá celebrado a tiempo parcial cuando se haya acordado la prestación de servicios durante un número de horas al día, a la semana, al mes o al año, inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable ': de dicha previsión deducimos que es contrato de trabajo a tiempo parcial todo aquel en el que se produzca una prestación laboral inferior, en su duración de jornada, a la ordinaria en el sector.

Por su parte el artículo 12.6 de la misma norma establece literalmente que 'asimismo, se entenderá como contrato a tiempo parcial el celebrado por el trabajador que concierte con su empresa, en las condiciones establecidas en el presente artículo, una reducción de su jornada de trabajo y de su salario de entre un mínimo de un 25 por 100 y un máximo de un 85 por 100 de aquéllos ',cuando reúna las condiciones para tener derecho a una jubilación parcial, en cuyo caso la realización del trabajo a tiempo parcial y su retribución serán compatibles con la pensión correspondiente. Como hemos dicho la tesis de la Entidad Gestora viene a ser que tan sólo tiene la condición de contrato a tiempo parcial aquel que suponga una prestación igual o mayor al 15% de la jornada ordinaria, no teniendo tal carácter los inferiores que -por esa simple razón cuantitativa- vienen a significar la realización de un trabajo prohibido por la norma.

Compartimos con el recurso la idea de que la ley debe cumplirse aún cuando pueda resultar aparentemente 'dura', e incluso pueda percibirse como 'injusta' por algún sector de la ciudadanía. Pero tal convencimiento no nos exime de tratar de dar una interpretación coherente a la norma con los principios que informan nuestro ordenamiento jurídico, tanto desde el punto de vista constitucional, como desde el punto de vista de la ley en materia de seguridad social, pues tal obligación nos viene impuesta -al margen de nuestro propio convencimiento por ética democrática- por el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Pues bien si tratamos de cohonestar la jubilación parcial con la regulación del contrato a tiempo parcial, vemos que la ley del Estatuto de los Trabajadores establece como principio que es contrato a tiempo parcial todo aquel que se realiza en prestación horaria inferior a la ordinaria, con lo cual el caso que nos ocupa estaría absolutamente comprendido dentro de dicho concepto de 'trabajo a tiempo parcial'. Ahora bien no podemos olvidar que el artículo 6 del Real Decreto 1132/2002 habla expresamente de los límites temporales del 12.6 del Estatuto de los Trabajadores ; pero entendemos que una cuestión es que la pensión compatible con el trabajo a tiempo parcial imponga un límite en la percepción de la misma equivalente a aquél que se prevé para el contrato de relevo, y otra cuestión es que todo trabajo a tiempo parcial inferior a dicho límite deba ser considerado ilegal y constitutivo de trabajo incompatible con la pensión de jubilación.

Por el contrario esta Sala entiende que la interpretación adecuada debe ser la de que todo trabajo a tiempo parcial, sea en proporción inferior, igual o superior al 15% de la jornada ordinaria, debe entenderse compatible con la percepción de la jubilación parcial, sin perjuicio de que la consecuencia económica en cuanto a la percepción de esta última quede limitada por dicho porcentaje; en otras palabras, cuando el contrato de trabajo 'a tiempo parcial' sea en proporción inferior al 15% de la jornada ordinaria del sector, la entidad gestora está legitimada para entender que el descuento a realizar en el abono de la prestación por el desempeño de dicho trabajo debe ser del 15%, al ser éste el límite mínimo que establece la ley para la compatibilidad. Y llegamos a tal conclusión por cuanto el contrato de trabajo a tiempo parcial viene definido por el artículo 12.1 , y por su parte el artículo 12.6 regula otro supuesto que también se considera contrato de trabajo a tiempo parcial, a saber, aquel supuesto de reducción voluntaria de jornada para pasar a situación de jubilación parcial; pero esta asimilación -por otra parte en cierto modo redundante- no debe llevarnos a la confusión de que el contrato de prestación de servicios inferiores al 15% de la jornada ordinaria no tiene la condición de 'contrato de trabajo a tiempo parcial'.

Entendemos que ésta es la solución más adecuada para integrar la previsión de ambas normas legales (y también los conceptos de Derecho del Trabajo 'puro' con los conceptos del Derecho de Seguridad Social), y al tiempo permitir que quien está jubilado pueda realizar trabajos ocasionales de escasa cuantía que, en todo caso, no tienen por qué suponer consecuencias económicas negativas, máxime cuando ha cumplido con sus obligaciones de preaviso y resulta evidente que no ha existido ningún tipo de mala fe ni intencionalidad defraudatoria. Esta es la doctrina general que entendemos resuelve la cuestión en debate.' Añade finalmente. 'Un criterio similar al ahora expuesto, si bien no coincidente en su integridad, quedó establecido en nuestra sentencia de 24 de marzo de 2000 .'

Que debemos señalar, en el caso de autos, que existen dos períodos en cuanto a la fijación de los límites temporales establecidos durante el período reclamado del 24-11-10 hasta el 16-3-13 en que la reducción de la jornada de trabajo debía estar comprendida entre el 25% y el 75%, y a partir del 17-3-13 y como consecuencia de la entrada en vigor del RDL 5/13 de 15 de marzo, la reducción de la jornada debía estar comprendida entre el 25% y el 50%, es por ello, que el trabajador no impugna la cuantía reclamada por el INSS por el período en que se aplica el citado RDL, sino que combate el período de aplicación bajo la normativa anterior, 24-11-10 a 27-10-13 en que la jornada laboral realizada por el actor osciló entre el 10% y el 25%, por lo que de acuerdo con la interpretación realizada en las sentencias de la Sala citadas, el INSS no debía descontar el 100%, sino el tiempo realmente trabajado.

Es por ello que no puede estimarse el motivo de recurso formulado por el INSS, al haber aplicado correctamente la instancia la interpretación señalada.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 15 de junio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de los de Barcelona , dimanante de autos 596/14 seguidos a instancia de D. Casimiro contra la recurrente y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos dicha resolución.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.