Sentencia Social Nº 1435/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4918/2014 de 06 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2014 0000042

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004918 /2014. BC

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000013 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PONTEVEDRA

Recurrente/s: Jesús Manuel

Abogado/a:BEATRIZ PRADO ROUCO

Procurador/a:MARIA TERESA PITA URGOITI

Recurrido/s:EXCAVACIONES EXPANO S.A.

Abogado/a:RAFAEL TENA NUÑEZ

Procurador/a:RAMON DE UÑA PIÑEIRO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

ILMO. SR. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a seis de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004918/2014, formalizado por el LETRADO Dª. BEATRIZ PRADO ROUCO, en nombre y representación de Jesús Manuel , contra la sentencia número 320/2014 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000013/2014, seguidos a instancia de Jesús Manuel frente a EXCAVACIONES EXPANO S.A., siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Jesús Manuel presentó demanda contra EXCAVACIONES EXPANO S.A., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 320/2014, de fecha veintiséis de Septiembre de dos mil catorce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Jesús Manuel , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la empresa demandada Excavaciones Expano S. A. desde el 1 de septiembre de 1998, con la categoría profesional de oficial de 1ª-chofer y salario mensual de 1.357,26 €, con prorrata de pagas extras. SEGUNDO.- En fecha 26 de noviembre de 2013 la empresa demandada comunicó al demandante su despido disciplinario, con efectos de ese mismo día, con fundamento en el incumplimiento grave y culpable de las obligaciones del trabajador, transgresión de la buena fe y abuso de confianza, en relación con los siguientes hechos: 'UNO.- El día 5 de Noviembre de 2013, aproximadamente a las 16,15 horas cuando usted -en horario laboral y prestando un servicio para esta empresa- conducía un camión de esta compañía, la Guardia Civil inmovilizó el vehículo en el lugar hasta que desapareciesen las causas que motivaron esa inmovilización. La causa, tal y como consta en boletín de denuncia que usted conoce, fue la alcoholemia positiva que detectaron en usted y que ascendía, a las 16,23 horas, a 0,51 mg/litro aire espirado y a 0,48 mg/litro aire espirado a las 16,39 horas. En Resumen, que dadas estas circunstancias, los agentes le impidieron continuar con el servicio y procedieron a la inmovilización del vehículo hasta que la empresa habilitara otro conductor para continuar con el transporte. La Ley de Tráfico y Circulación de vehículos a motor y seguridad vial califica la infracción como muy grave'. 'DOS.- Por faltas de respeto y consideración con un compañero de trabajo. En visita de la Guardia Civil girada a las oficinas de la empresa el pasado día 14/10/13 sobre las 10.00 horas, los agentes solicitaron su presencia con objeto de recabar sus datos para diligencias judiciales por haber tenido un enfrentamiento con otro trabajador de la empresa. A raíz de esta situación se ha tenido conocimiento que desde hace un mes Ud. ha venido acosando ymenospreciando a dicho trabajador, hecho que para esta Dirección resulta totalmente inadmisible. En averiguaciones hechas en el expediente contradictorio el instructor ha confirmado los incidentes habidos y la .tramitación de vía judicial penal por este asunto'. TERCERO.- La empresa demandada había tramitado un expediente contradictorio antes de acordar el despido del demandante debido a que éste había formado parte de la candidatura de la CIG en las elecciones sindicales de abril de 2013. CUARTO.- En fecha 5 de noviembre de 2013, el demandante inició su jornada laboral sobre las 15:00 horas y pasadas las 16:00 horas inició el servicio encomendado por la empresa de conducción de un camión grúa. Cuando únicamente llevaba 1 Km o 1,5 Km recorridos, fue requerido por la Guardia civil para la realización de un control de alcoholemia, que resultó positivo al arrojar 0,51 mg/litro de aire espirado a las 16:23 horas y 0,48 mg/litro de aire espirado a las 16:39 horas. La Guardia civil inmovilizó el vehículo y avisó a la empresa para que se hiciera cargo de él. Además manifestó al demandante y a las personas de la empresa que acudieron a recogerlo que el trabajador no estaba en condiciones de conducir hasta pasadas seis horas. QUINTO.- En sentencia de 7 de enero de 2014 del Juzgado de Instrucción 3 de Cambados (Pontevedra) dictada en autos de juicio de faltas 1457/2013 se declaró probado que el 13 de octubre de 2013 D. Valeriano interpuso una denuncia en la que relataba que el 11 de octubre de 2013, sobre las 18.00 horas, en la empresa de excavaciones Expano, donde trabaja, un compañero de trabajo llamado Jesús Manuel le hizo un corte de mangas, se burló y rió de él y le llamó 'pelota' y que dichas burlas son habituales. La sentencia absolvió al demandante al haber manifestado el denunciante que perdonaba al denunciado y faltar la condición de perseguibilidad necesaria para la condena. La sentencia obra aportada y se tiene por reproducida. La empresa demandada procedió a sancionar al trabajador D. Valeriano en fecha 18 de noviembre de 2013 por faltas de respeto y consideración hacia un compañero de trabajo por su enfrentamiento con el demandante. La carta de sanción, que el impone la suspensión de empleo y sueldo durante siete días, consta aportada y se tiene por reproducida. SEXTO.- Se intentó sin avenencia la conciliación obligatoria ante la UMAC.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por D. Jesús Manuel contra EXCAVACIONES EXPANO SA.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por el actor contra la mercantil 'EXCAVACIONES EXPANO SA', declarando procedente su despido, convalidando la decisión extintiva que con él se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, absolviendo a la referida empresa demandada de las pretensiones frente a ella ejercitadas. Contra este pronunciamiento interpone recurso de Suplicación la representación procesal del trabajador demandante, al objeto de obtener su revocación y de que se estime su demanda, articulando al efecto y por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dos motivos de recurso, destinando el primero a la revisión de los hechos declarados probados, y el segundo a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- La revisión interesada tiene por objeto las siguientes modificaciones del relato fáctico de la sentencia impugnada:

*En primer lugar se interesa la revisión del hecho probado tercero, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'La empresa demandada había tramitado un expediente contradictorio por falta de respeto y consideración a un compañero de trabajo, contra el demandante y un tercero antes de acordar el despido del demandante, entre otras por la causa sobre la que se incoa dicho expediente, el cual finaliza con la desestimación de las alegaciones presentadas por el demandante, al cual se le sanciona con el despido y con suspensión de empleo y sueldo por siete días al adverso'.

*A continuación se interesa adicionar al relato fáctico el siguiente párrafo: 'El demandante, con anterioridad a la incoación de dicho expediente había formado parte de la candidatura de la CIGA en las elecciones sindicales de Abril de 2013 , formando parte de otra candidatura presentada por otro Sindicato el adverso en dicho expediente'.

Este motivo de recurso no puede prosperar, pues de acuerdo con una reiterada doctrina de suplicación (por todas, STSJ de Galicia de 12/6/2007, recurso nº 380/07 ), para que la revisión de hechos resulte factible, debe indicarse con detalle el concreto documento de los obrantes en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL -actual art. 193.b de la LRJS - que puedan ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica, haciendo así viable la intervención impugnadora de las demás partes. De tal modo que no cabe una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ni, como sucede en este caso, la falta de cita del documento o pericia en que la parte fundamente la revisión

*Finalmente se afirma que incluir en el hecho probado cuarto el estado del conductor demandante, predetermina el fallo, causando grave indefensión a la parte, por ello sostiene que este hecho probado debe rectificarse y eliminar del mismo el texto siguiente: 'Además manifestó al demandante y a las personas de la empresa que acudieron a recogerlo que el trabajador no estaba en condiciones de conducir hasta pasadas seis horas'.

El motivo no puede prosperar, porque no se aprecia error en la valoración de la prueba realizada por la Magistrada de instancia, de conformidad con lo previsto en el artículos 97.2 de la LRJS , que justifiquen la modificación que se interesa. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y como afirma en el Fundamento de Derecho Primero, valorando la prueba practicada en juicio, documental, interrogatorio de la parte demandada y testifical, valorada en conciencia, alcanzó la conclusión que se plasma en el hecho probado, que no predetermina el fallo, sino que constata la realidad de lo sucedido, por lo que debe respetarse la valoración efectuada por la Magistrada de instancia, a no ser que se hubiera demostrado palmariamente el error en que ésta hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no se ha producido el denunciado error judicial.

TERCERO.- Al amparo del artículo 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (aunque por error se cite la antigua Ley de Procedimiento Laboral), el recurrente articula el segundo motivo de recurso destinado a la censura jurídica, a través del cual denuncia la infracción del artículo 54 del Estatuto de Trabajadores , señalando que el Convenio General de la Construcción de Pontevedra vigente y de aplicación al caso, señala corno falta grave, la alcoholemia habitual sin incorporar ningún pronunciamiento acerca de un supuesto como el que nos ocupa, en el cual el demandante da positivo en un control fortuito de alcoholemia en una ocasión, alegando que en ningún momento está acreditado el estado del demandante en el momento en que se le practique la prueba, con independencia de que hubiere dado positivo en aquella, si bien es cierto que en aquel momento la Autoridad le impide conducir y que debe ser sustituido, no está acreditado por parte de la adversa, el perjuicio que ello supone . y que sería el desplazamiento de otro trabajador a 1.50 Km del domicilio de la empresa, añadiendo que la Resolución recurrida habla de posibles repercusiones para la empresa ...- de forma genéricasin que nada concreto se haya probado sobre el particular y que corno se refleja en los antecedentes, de admitir el perjuicio no va más allá de la prohibición de conducir durante las dos horas que restaban para finalizar la jornada de trabajo y el desplazamiento de otro conductor kilómetro y medio, y que no acreditado el estado del trabajador, ni la retirada del permiso de conducir suponen el reubicar durante esas dos horas al trabajador en tareas como las que estaba desarrollando antes de que se le diera la orden de conducir, y ello no supone una incidencia en el rendimiento de esta parte susceptible de considerarla sancionable con la máxima pena en el ámbito laboral, como es el despido.

A la vista de las circunstancias fácticas que se dejan expuestas, la cuestión litigiosa radica en determinar si la conducta del trabajador es de suficiente gravedad y culpabilidad para ser merecedora de la sanción impuesta por la empresa, entendiendo la Magistrada de instancia que los hechos son graves y culpables y constitutivos de despido procedente; o si, por el contrario, el alcance ha de ser el propugnado por el trabajador recurrente, de declaración de improcedencia del despido, por no haber incurrido en incumplimientos que pueden calificarse de graves y culpables.

Al respecto cabe señalar que es principio general proclamado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que para que el contrato de trabajo pueda extinguirse por decisión unilateral del empresario, mediante despido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , que el trabajador incurra en un incumplimiento contractual, que debe ser grave y culpable, siendo necesario que concurran ambos presupuestos de gravedad y culpabilidad; ya que si falta alguno de estos requisitos, ello provoca, ineludiblemente, la ilegalidad de la medida extintiva. Exige también la jurisprudencia una proporción entre la conducta y la sanción de manera que, en aplicación de la teoría gradualista, se pueda llevar a cabo la oportuna adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, analizando individualmente las circunstancias de cada caso, es decir, teniendo en cuenta no solo los hechos que constituyen el incumplimiento sino también todas las circunstancias, tanto objetivas como subjetivas, configuradoras de aquellos hechos. Y para que la conducta sea sancionada como despido, que es el máximo reproche laboral que pone fin a la relación entre las partes, han de darse las dos notas indicadas de gravedad y culpabilidad.

El artículo 54-2 d) del Estatuto de los Trabajadores tipifica como incumplimiento contractual del trabajador que justifica el despido la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza. Dicho precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de que es fundamental en el tráfico jurídico que los sujetos acomoden su actuación a los deberes de lealtad y buena fe que deben presidir estas relaciones ( artículo 7-1 del Código Civil ) y con mayor razón las derivadas del contrato de trabajo, que es"intuitu personae", según viene expresamente exigido por los artículos 5 a ) y 20-2 del Estatuto de los Trabajadores ; pudiendo incurrirse en el incumplimiento descrito en el mencionado artículo 54-2 d) del Estatuto tanto de forma intencional, dolosa, con ánimo deliberado y consciente de faltar a la lealtad depositada con el trabajador por quien lo ha empleado, como por negligencia o descuido imputable al mismo, de tal manera que se impone una diligencia y lealtad exigible con mayor rigor, de acuerdo con la responsabilidad del cargo desempeñado y la confianza depositada en quien lo ocupa, sin que para apreciar este tipo de falta sea necesario acreditar la existencia de un perjuicio económico para la empresa, pues basta para ello el simple quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad.

Sentado lo anterior, debe examinarse si la conducta del actor puede quedar incardinada en el referido artículo 54.2.d) del ET , en relación con el artículo 102 del Convenio Colectivo del sector (Convenio Colectivo de la Construcción de la Provincia de Pontevedra), para ello debemos partir de lo que se declara probado en el hecho cuarto de la sentencia que se recurre, conforme al cual, el día 5 de noviembre de 2013, el trabajador demandante inició su jornada laboral sobre las 15:00 horas y pasadas las 16:00 horas inició el servicio encomendado por la empresa de conducción de un camión grúa. Cuando únicamente llevaba 1 Km o 1,5 Km recorridos, fue requerido por la Guardia civil para la realización de un control de alcoholemia, que resultó positivo al arrojar 0,51 mg/litro de aire espirado a las 16:23 horas y 0,48 mg/litro de aire espirado a las 16:39 horas. La Guardia civil inmovilizó el vehículo y avisó a la empresa para que se hiciera cargo de él. Además manifestó al demandante y a las personas de la empresa que acudieron a recogerlo que el trabajador no estaba en condiciones de conducir hasta pasadas seis horas.Y partiendo de estos hechos, la Sala considera que la conducta del actor descrita anteriormente supone una grave transgresión de la buena fe contractual y un abuso de confianza perfectamente incardinables en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , pues dicha conducta reviste las notas de gravedad (pérdida de confianza de la empresa como consecuencia de su acto) y culpabilidad (conducir en su jornada laboral un vehículo de la empresa bajo la influencia de bebidas alcohólicas); siendo de resaltar que la conducta descrita resulta especialmente grave si se tiene en cuenta que el actor era conductor profesional y por lo tanto con su proceder incumplió los deberes básicos inherentes a su categoría profesional, todo ello con independencia del mayor o menor perjuicio ocasionado a la empresa con su inadecuado proceder.

Además, la conducta del trabajador encaja en el tipo descrito en el art. 102 del Convenio Colectivo del sector, apartados c), i) y o), que considera como falta muy grave, sancionable con despido, c) el fraude, la deslealtad o el abuso de confianza en el trabajo, i) el incumplimiento o inobservancia de las normas de prevención de riesgos labores...y o) la imprudencia o negligencia en el desempeño del trabajo encomendado o cuando la forma de realizarlo implique riesgo de accidente o peligro grave de avería para las instalaciones o maquinaria de la empresa. Y es evidente que el trabajador con su conducta faltó a la lealtad en las relaciones de trabajo, incumplió las normas de prevención de riesgos laborales, constando específicamente en la ficha de seguridad de su puesto de trabajo ' no consumir alcohol durante el trabajo',y dada la tasa de alcohol detectada, entrañaba una clara negligencia para las labores de conducción de un camión pesado, lo que implicaba un claro riesgo de accidente con el consiguiente peligro grave de avería del camión que conducía, lo que supone una clara transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo de considerable entidad tal y como razona la sentencia que integra el tipo descrito en el art. 54.2. d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el referido artículo 102 del Convenio Colectivo del sector, que ha sido aplicado correctamente por la sentencia recurrida.

Consecuentemente, la conducta imputada al trabajador, es claramente constitutiva de despido encuadrable en el artículo 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores , constituyendo un evidente quebranto del principio de transgresión de la buena fe contractual. Por todo lo expuesto, al no haber incurrido la resolución impugnada en las infracciones legales denunciadas, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida. Por todo ello,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del trabajador DON Jesús Manuel , contra la sentencia del Juzgado de lo Social Número uno de Pontevedra, de fecha 26 de septiembre de 2014 , recaída en autos 13/2014, promovidos por el referido recurrente frente a la empresa 'EXCAVACIONES EXPA NOSA', en reclamación por despido, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.