Sentencia Social Nº 1436/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3700/2006 de 16 de Mayo de 2007

Encabezamiento

SENT. NÚM. 1.436/07

SECCIÓN PRIMERA - MJ

ILMO. SR. D. ANTONIO ANGULO MARTÍN

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILMO. SR. D. DOMINGO BRAVO GUTIÉRREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Dieciséis de Mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 3.700/06, interpuesto por D. Marcelino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada en fecha 20 de septiembre de 2006 en Autos núm. 11/05, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Marcelino , sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, MUTUAL MIDAT CYCLOPS y la empresa CONSTRUCCIONES MONGÁLVEZ, S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 20 de septiembre de 2006 , por la que desestima la demanda.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1.- El actor D. Marcelino nacido el 9 de octubre de 1.948, vecino de Maracena (Granada), afiliado a la Seguridad Social y en alta en el Régimen General desde el 18 de septiembre de 2.002 por cuenta de CONSTRUCCIONES MONGÁLVEZ S.L. como albañil, el 1 de septiembre de 2.003 cuando se encontraba prestando servicios para dicha empresa cogiendo unos materiales le dio un crujido la espalda, acudiendo al día siguiente a su médico de familia al que refirió que tras realizar un esfuerzo en el trabajo comenzó con dolor irradiado a miembros inferiores, siéndole instaurado tratamiento farmacológico y reposo y siendo dado de baja, indicándole que debía poner reclamación de determinación de contingencia, lo que no fue necesario al aceptar el accidente de trabajo finalmente la hoy Entidad Colaboradora MUTUAL MIDAT CYCLOPS, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 1 que le dio de baja con efectos del 1 de septiembre de 2.003 por accidente de trabajo. El 7 de noviembre de 2.003 se le practicó un estudio neurofisiológico de miembros inferiores que dio como resultado signos de radiculopatía lumbosacra en niveles múltiples L4 L5 y S1 bilateral de predominio L4 derecho y S1 bilateral, siendo los potenciales somatosensoriales normales con estímulo en nervio tibial posterior bilateral lo que se ratificaría en otro posterior de 18 de junio de 2.004. El 14 de enero de 2.004 es dado de alta por la Mutua por curación y al persistir la clínica al día siguiente es dado de baja por su médico de familia en ejemplar de enfermedad común con diagnóstico de discopatía lumbar con irradiación (determinación de contingencia) y tras solicitarse la recalificación de la contingencia, la Dirección Provincial de Instituto Nacional de la Seguridad Social en Resolución de 20 de mayo de 2.004 declaró el carácter de accidente de trabajo de la incapacidad temporal iniciada por el actor el 15 de enero de 2.004 determinando como responsable a la indicada Mutua que retornó el proceso hasta el 30 de junio de 2.004 en que es dado de alta médica por los servicios médicos de la Mutua por curación y que en el informe propuesta clínico laboral alegó que no se objetivaban secuelas. En 1 de julio de 2004 nuevamente los servicios médicos del Servicio Andaluz de Salud emiten parte de baja en ejemplar de contingencias comunes con el diagnóstico de lumbalgia (determinación de contingencia) y solicitada la recalificación la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Acuerdo de 28 de octubre de 2.004 declaró el carácter de accidente de trabajo de la incapacidad temporal iniciada el 1 de julio de 2.004 determinando responsabilidad de la indicada Mutua que disconforme tras agotar la vía administrativa interpuso demanda que tras ser turnada correspondió al Juzgado de lo Social número 4 que el 13 de abril de 2.005 dejó sin efecto la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 28 de octubre de 2.004 al considerar que el proceso de incapacidad temporal iniciado el 1 de julio de 2.004 había sido por enfermedad común, sentencia que sin embargo sería revocada por otra en Suplicación de la Sala de lo Social de Granada de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 5 de abril de 2.006.

2.- Tramitado de oficio expediente de incapacidad permanente la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Acuerdo de 27 de Octubre de 2.004 previo dictamen Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 14 de octubre de 2.004 e informe médico de síntesis de 6 de octubre de 2.004 se las denegó "POR NO SER CONSTITUTIVAS DE INCAPACIDAD PERMANENTE LAS LESIONES QUE PADECE EN NINGUNO DE LOS GRADOS ESTABLECIDOS POR LA LEY, NI VALORABLES COMO LESIONES PERMANENTES NO INVALIDANTES, SEGÚN LO DISPUESTO EN LOS ARTICULOS 136, 137 Y 150 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL APROBADA POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/1994, DE 20 DE JUNIO (BOE 29/06/94)"; disconforme en 17 de noviembre de 2.004 interpuso reclamación previa desestimada el 7 de diciembre teniendo entrada el 27 de diciembre de 2.004 la demanda que encabeza las presentes actuaciones habiéndose solicitado en escrito de 5 de septiembre de 2.005 como petición subsidiaria los grados de Incapacidad Permanente Total e Incapacidad Permanente Parcial por enfermedad común.

3.- El actor presenta en la zona cervical moderados cambios espondiloartrósicos, sobre todo C6 C7 con estenosis del canal sin obliteración del espacio aracnoideo en la zona lumbar existe espondilosis con discartrosis múltiple y leve protusión discal D12 L1 escasamente comprensiva, estando descartada por el neurocirujano la intervención quirúrgica. A la exploración marcha de puntillas sin claudicación pero con pérdida de equilibrio, siendo el Lassegue negativo, ROT presentes y simétricos, balance muscular normal, revelando un último estudio neurofisiológico realizado en 29 de septiembre de 2.004 parámetros dentro de la normalidad en los miembros inferiores. No existen signos inflamatorios articulares, ni signos de afectación neurológica. En la exploración temblor en miembros inferiores que alteran la marcha que no tiene características orgánicas ni muestra signos de afectación neurológica.

4.- Como consecuencia de la incapacidad temporal de 1 de julio de 2.004 se ha tramitado otro expediente de incapacidad permanente que ha finalizado con Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 13 de mayo de 2.005 que previo dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de 5 de mayo de 2.005 e informe médico de síntesis de 28 de abril de 2.005 se las denegó por "NO ALCANZAR, LAS LESIONES QUE PADECE, UN GRADO SUFICIENTE DE DISMINUCIÓN DE SU CAPACIDAD LABORAL, PARA SER CONSTITUTIVAS DE UNA INCAPACIDAD PERMANENTE, SEGÚN LO DISPUESTO EN EL ARTICULO 137 DE LA LEY GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, APROBADA POR REAL DECRETO LEGISLATIVO 1/1994, DE 20 DE JUNIO (BOE 29/06/94 ), EN RELACION CON EL ARTICULO 136.1 DE LA MISMA D1SPOS1CIÓN EN LA REDACCIÓN DADA POR LA LEY 42/1994, DE 30 DE DICIEMBRE (BOE 31/12/94 )".

5.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente en los grados que reclama de total y de parcial por accidente de trabajo asciende a 1.649,30 euros y a 1.642,80 euros respectivamente y por su orden.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Marcelino , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Único.- Con amparo en el Art. 191, apartado c), de la Ley Procesal Laboral , se aduce infracción en dicha Sentencia, en primer lugar, del Art. 137.B y C de la Ley de Seguridad Social y, en segundo lugar y de forma subsidiaria, del Art. 137.3 de la misma Ley , pero tales vulneraciones, con las que se persigue la declaración de que el actor se encuentra en situación de invalidez permanente total para su profesión habitual de albañil o, en todo caso, en la de invalidez permanente parcial para dicha profesión, no pueden considerarse cometidas. La invalidez permanente requiere para su reconocimiento la constatación objetiva de unas secuelas que limiten la aptitud laboral del trabajador hasta el punto de reducir, cuando menos, su capacidad de rendimiento en un 33% respecto a la que es su profesión habitual y, desde este prisma de la profesionalidad, la situación actual de la demandante no puede calificarse como constitutiva ni siquiera de la invalidez permanente parcial que en la demanda, y después en el recurso, se pretende, pues las secuelas que presenta, según los presupuestos de hecho definitivamente concretados, comportan en la zona cervical, cambios espondiloartrósicos, pero de carácter moderado, siendo la estenosis de canal sin obliteración del espacio aracnoideo. En la zona lumbar aunque presenta espondiliosis con discartrosis múltiple y leve protusión discal D12-L1, ella es escasamente comprensiva, descartándose la intervención quirúrgica. Todo ello permite la marcha de puntilla sin claudicación, siendo el Lassegue negativo, que el balance muscular es normal y que el último estudio neurofisiológico realizado, los parámetros que presenta se encuentran dentro de la normalidad, no existiendo signos inflamatorios articulares, ni signos de afectación neurológica. Es cierto que presenta temblor en miembros inferiores que alteran la marcha, pero ellos no tiene características orgánicas ni muestran signos de afectación neurológica, por lo que no pueden considerarse limitativas de su capacidad de rendimiento en el porcentaje que marca el Art. 137.3 de la Ley de Seguridad Social , y siendo este el pronunciamiento que se decide en la Sentencia de instancia, se impone su total confirmación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación planteado por D. Marcelino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cinco de los de Granada en fecha 20 de septiembre de 2006 , en Autos seguidos a su instancia, sobre SEGURIDAD SOCIAL, contra INSS, TGSS, MUTUAL MIDAT CYCLOPS y la empresa CONSTRUCCIONES MONGÁLVEZ, S.L., debemos confirmar la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Suplicación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con Advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.