Sentencia SOCIAL Nº 1436/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3447/2016 de 10 de Marzo de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15078 44 4 2012 0002522
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003447 /2016
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000802 /2012
Sobre: JUBILACION
JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
RECURRENTE/S D/ña María Inmaculada
ABOGADO/A: MARIA SOL ROMERO SALGADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , ASESORIA MAZAEDA SL , COMUNIDAD HEREDITARIA DE Leovigildo
ABOGADO/A: SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , MANUEL
COMENDADOR REY , MANUEL COMENDADOR REY
PROCURADOR: , , ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS FANDIÑO , ISABEL MARIA CASTIÑEIRAS
FANDIÑO
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCÍA CARBALLO
En A CORUÑA, a diez de marzo de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0003447/2016, formalizado por DOÑA María Inmaculada contra la
sentencia número 385/2015, dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el
procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000802/2012, seguidos a instancia de DOÑA María Inmaculada frente
al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL representados por EL LETRADO SR. REQUEJO GUTIERREZ LA COMUNIDAD HEREDITARIA DE
Leovigildo Y LA ASESORÍA MAZAEDA, S.L. representadas por EL LETRADO SR. COMENDADOR REY,
siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª María Inmaculada presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ASESORIA MAZAEDA SL, Y COMUNIDAD HEREDITARIA DE Leovigildo , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 385/2015, de fecha uno de septiembre de dos mil quince .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO: La actora nacida el 26 de enero de 1949 estuvo trabajando para las empresas codemandadas bajo la categoría profesional de oficial-administrativo de segunda, desde el 10 de septiembre de 1979 hasta el 13 de noviembre de 2009, hasta el 31 de julio de 2001 por cuenta de la persona física ' Leovigildo ' y desde el 1 de agosto de 2001 por cuenta de 'Asesoría Mazaeda, S.L.'.



SEGUNDO: Cumplidos los 63 años presentó solicitud de pensión de jubilación anticipada que fue reconocida por Resolución del INSS de fecha 16 de febrero de 2012, fijando una pensión mensual inicial de 830,85 €, con efectos de 15 de febrero de 2012. Dicha resolución partió de las bases de cotización contenidas en el informe de bases de cotización que obra en autos a los folios 29 y 30 del expediente administrativo, que se da por reproducido y que se corresponde con las cotizaciones efectuadas por Leovigildo y por 'Asesoría Mazaeda, S.L.' por cuenta de la demandante. En base a ellas, la resolución indicada fija una base reguladora de 1018,20 euros, a la que se aplica un porcentaje del 96% por considerar acreditados 33 años de cotización y un coeficiente reductor del 15% por acceder a la jubilación anticipada con 63 años de edad.

TERCERO: Disconforme con los cálculos establecidos por el INSS se presentó solicitud de modificación de la base reguladora y del porcentaje aplicado para calcular el importe de la pensión que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha 28 de Junio de 2012.

CUARTO: Formulada la correspondiente reclamación previa esta fue desestimada por nueva resolución de 6 de septiembre de 2012, quedando expedita la vía judicial.

QUINTO: En fecha 15 de abril de 2010 el Juzgado de lo Social n° 2 de esta ciudad dictó Sentencia en el seno de los Autos n° 1294/09, seguidos por despido a instancias de la ahora demandante y otra contra 'Asesoría Mazaeda, S.L.', que obra en autos y cuyo contenido se da por reproducido a efectos de prueba. Dicha sentencia, que devino firme, desestimó las demandas de las entonces actoras, declarando procedentes sus despidos, que en el caso de la ahora demandante se produjo con efectos a 13 de noviembre de 2009.

SEXTO. En fecha 8 de enero de 2008 el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela dictó Sentencia en el seno de los autos n° 687/2006, seguidos a instancias de la ahora actora frente a 'Asesoria Mazaeda, SL' en reclamación de cantidad. Esta sentencia, que devino firme, obra en autos y su contenido se da por reproducido a efectos de prueba.



TERCERO : En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo en su integridad la demanda formulada por Doña María Inmaculada contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la COMUNIDAD HEREDITARIA DE Leovigildo y la ASESORIA MAZAEDA, SL,

CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA María Inmaculada formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO DOS DE SANTIAGO DE COMPOSTELA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DIECIOCHO DE JULIO DE DOS MIL DIECISEIS.



SEXTO : Admitido a trámite el recurso se señaló el día SIETE DE MARZO DE JDOS MIL DIECISIETE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO . La trabajadora demandante, vencida en instancia, anuncia recurso de suplicación y lo interpone después solicitando, al amparo de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión de los hechos probados, y, al amparo de su letra c), el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas. Opuesta a los expuestos motivos de suplicación sobre revisión fáctica y denuncia jurídica, la empresa demandada, ahora recurrida, solicita, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.



SEGUNDO . Respecto a la revisión de los hechos probados, la parte recurrente pretende las siguientes revisiones fácticas de los hechos probados: 1ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado séptimo, donde se diga que 'en aplicación del convenio colectivo publicado para cada año, para el sector de oficinas y despachos de la Provincia de A Coruña, los salarios que le correspondían percibir a la actora en los años 1997 a 2003 son los siguientes: para el año 1997: salario base de 664,76 euros, antigüedad 132,95 euros, el importe de cada paga extra asciende a 797,71 euros; para el año 1998: salario base de 648,70 euros, antigüedad 136,94 euros, el importe de cada paga extra asciende a 821,64 euros; para el año 1999 desde enero hasta septiembre: salario base de 707,97 euros, antigüedad 141,59 euros, el importe de cada paga extra asciende a 849,56 euros; para el año 1999 octubre, noviembre y diciembre: salario base de 707,97 euros, antigüedad 176,96 euros, el importe de cada paga extra asciende a 884,96 euros; para el año 2000: salario base de 729,21 euros, antigüedad 182,30 euros, el importe de cada paga extra asciende a 911,51 euros; para el año 2001: salario base de 763,56 euros, antigüedad 190,89 euros, el importe de cada paga extra asciende a 854,45 euros; para el año 2002: salario base de 797,91 euros, antigüedad 199,48 euros, el importe de cada paga extra asciende a 997,39 euros; para el año 2003 desde enero hasta septiembre: salario base de 821,85 euros, antigüedad 205,39 euros, el importe de cada paga extra asciende a 1.027,24 euros; para el año 2003 octubre, noviembre y diciembre: salario base de 821,85 euros, antigüedad 246,56 euros, el importe de cada paga extra asciende a 1.068,41 euros'. Tal revisión fáctica se sustenta en las tablas salariales de los respectivos convenios colectivos temporalmente aplicables atendiendo a la antigüedad y a la categoría profesional de la trabajadora demandante, esto es son datos de derecho, con lo cual siendo datos de derecho no procede acoger la revisión fáctica en cuanto que la declaración de hechos probados solo pude contener datos de hecho, aunque como datos de derecho que son sí que se deberán tomar en consideración en la posterior denuncia jurídica.

2ª. La adición de un nuevo hecho probado, numerado octavo, donde se diga que 'las bases de cotización por la que debería haber cotizado la empresa, de acuerdo con el convenio colectivo aplicable, son las siguientes: para el año 1997, 930,66 euros mes; para el año 1998, 958,58 euros mes; para el año 1999, desde enero hasta septiembre, 991,15 euros mes; para el año 1999 octubre, noviembre diciembre, 1.032 euros mes; para el año 2000, 1.063,43 euros mes; para el año 2001, 1.113,53 euros mes; para el año 2002, 1.163,62 euros mes; para el año 2003 desde enero hasta septiembre, 1.198,45 euros mes; para el año 2003 octubre, noviembre y diciembre: 1.246,48 euros mes'. Tal revisión fáctica es predeterminante del fallo pues se deriva de la aplicación de las normas jurídicas a que se refiere la adición pretendida en el anterior ordinal, con lo cual no cabe en una declaración de hechos probados, sin perjuicio -se insiste- de que, si se consideran aplicables las normas jurídicas a que se refiere la adición pretendida en el anterior ordinal, la consecuencia resultante en el plano jurídico será obviamente la que se deriva de la adición pretendida en el presente ordinal.



TERCERO . Respecto al examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, se denuncia la infracción del artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con el 126, y este último en relación con los artículos 94 , 95 y 96 de la Ley de la Seguridad Social de 21 de abril de 1966 , y todos los preceptos anteriores en relación con los artículos 22 y 23 del Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Cotización, pretendiendo el reconocimiento de una pensión de jubilación sobre una base reguladora de 1.221,19 euros y una cuantía inicial, una vez aplicado el porcentaje del 96% por 33 años de cotización y el coeficiente del 85% por anticipación de la edad de jubilación, de 996,49 euros, lo que supone reducir las pretensiones de la demanda rectora de actuaciones, y argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la esa denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, se ha producido una infracotización entre lo cotizado desde 1997 hasta 2003 que se corresponde con lo efectivamente abonado en ese periodo como salarios y lo que se debería haber cotizado desde 1997 hasta 2003 que se corresponde con lo que se debería haber abonado en ese periodo como salarios según las tablas salariales de los respectivos convenios colectivos temporalmente aplicables atendiendo a la antigüedad y a la categoría profesional de la trabajadora demandante. Tal denuncia se acoge. Ciertamente, la denuncia jurídica aparenta incompleta pues las normas citadas como infringidas realmente se vulneran per relationem con los respectivos convenios colectivos a que se aludió en los motivos de revisión fáctica, que son realmente las normas jurídicas que se vulneran directamente en la sentencia de instancia, pero, considerando el recurso en su totalidad, el eventual defecto en el planteamiento de la denuncia jurídica queda resuelto conectando con las argumentaciones de la revisión fáctica en la medida en que no se causa indefensión alguna en la parte contraria. Hecha esta aclaración, debemos compartir la tesis de la recurrente de que los salarios efectivamente abonados desde 1997 hasta 2003 son inferiores a los que correspondían según las tablas salariales de los respectivos convenios colectivos temporalmente aplicables atendiendo a la antigüedad y a la categoría profesional de la trabajadora demandante. Siendo esto así, las bases de cotización a tomar en consideración no pueden calcularse sobre los salarios percibidos, sino sobre los debidos percibir, según se deriva de la normativa legal y reglamentaria reguladora del cálculo de las bases de cotización, y estas bases de cotización superiores deben ser asimismo las que se deben utilizar, según la normativa legal y reglamentaria reguladora aplicable, para el cálculo de las bases reguladoras de la pensión de jubilación. Todo ello conduce, ante la ausencia de cuestionamiento de adverso en cuanto a las operaciones matemáticas de cálculo, a las bases de cotización reflejadas en la pretensión de adición de un hecho probado octavo, y, en suma, a la jubilación sobre la base reguladora de 1.221,19 euros, y una cuantía inicial, una vez aplicado el porcentaje del 96% por 33 años de cotización y el coeficiente del 85% por anticipación de la edad de jubilación, de 996,49 euros.

La consiguiente declaración de responsabilidad prestacional de las demandadas, dadas las diferencias de cotización tan extendidas en el tiempo que excluyen cualquier alegación de involuntariedad, se debe limitar, en cuanto a los herederos de la persona física codemandada, a las diferencias derivadas de la infracotización desde el 1 de enero de 1997 hasta el 31 de julio de 2001, mientras la responsabilidad de la persona jurídica sucesora abarca todo el periodo desde el 1 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2003, pues de las infracotizaciones anteriores a 31 de julio de 2001 su responsabilidad es solidaria como sucesora ex artículo 127.2 de la Ley General de la Seguridad Social , y es directa y única desde esa fecha hasta el 31 de diciembre de 2003.



CUARTO . Por todo lo antes expuesto, el recurso de suplicación será totalmente estimado y, con revocación parcial de la sentencia de instancia, se estimará la demanda en los términos pretendidos en el recurso de suplicación.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña María Inmaculada contra la Sentencia de 1 de septiembre de 2015 del Juzgado de lo Social número 2 de Santiago de Compostela , dictada en juicio seguido a instancia de la recurrente contra la Comunidad Hereditaria de Leovigildo , la Asesoría Mazaeda Sociedad Limitada, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, la Sala revoca la sentencia de instancia y, con estimación parcial de la demanda rectora de actuaciones, declaramos el derecho de Doña María Inmaculada a una prestación de jubilación sobre la base reguladora de 1.221,19 euros, y una cuantía inicial, una vez aplicado el porcentaje del 96% por 33 años de cotización y el coeficiente del 85% por anticipación de la edad de jubilación, de 996,49 euros, con la consiguiente condena a estar y pasar a lo declarado de la Comunidad Hereditaria de Leovigildo , la Asesoría Mazaeda Sociedad Limitada, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, y declarando la responsabilidad prestacional de la Comunidad Hereditaria de Leovigildo y de la Asesoría Mazaeda Sociedad Limitada a consecuencia de infracotización, en los términos explicitados en la fundamentación jurídica, por las diferencias de cotización causantes de la diferencia pensional existente entre 996,49 euros y 830,85 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.