Sentencia Social Nº 1437/2007, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1437/2007 de 27 de Julio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 01437/2007

Rec. Núm 1437/07

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

D. Juan José Casas Nombela

Dª Mª Carmen Escuadra Bueno /

En Valladolid a veintisiete de Julio de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm.1437 de 2.007, interpuesto por D. Casimiro contra sentencia del Juzgado de lo Social UNO DE PALENCIA (Autos 137/07) de fecha 14 DE MAYO DE 2007 dictada en virtud de demanda promovida por D. Casimiro contra CONSEJERIA DE PRESIDENCIA Y ADMINISTRACIÓN TERRITORIAL Y CONSEJERIA DE CULTURA Y TURISMO J.C.L, sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de marzo de 2007 se presentó en el Juzgado de lo Social de Palencia Uno demanda formulada por el actor en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

"1°.- El actor D. Casimiro , mayor de edad y con DNI NUM002 ha venido prestando servicios laborales como subalterno- ordenanza para la Consejería de Cultura de la Junta de Castilla y León, Delegación Territorial de Palencia, con una antigüedad reconocida de 21-7-1978 y centro de trabajo en "Campo de la Juventud" Centro de Perfeccionamiento Técnico-Deportivo.

2°.- D. Casimiro inició el 19-9-2006 un proceso de baja laboral por enfermedad común, aperturándose ante el INSS, Dirección Provincial de Palencia, expediente administrativo al n° NUM000 para la valoración laboral de tal trabajador.

2.1.- El 11-1-2007 se emitió Dictamen Propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades en los siguientes términos:

. Cuadro Clínico Residual:

- Pérdida de agudeza visual bilateral por afaquia post-quirúrgica.

- Hipertensión arterial.

- Diabetes mellitus no insulinodependiente. - Hiperuricemia.

. Limitaciones orgánicas y funcionales:

- Linfoepitelioma de cavum sin recidiva actual; secuelas del tratamiento post-quimio y post- radioterápico. - Lumboartrosis.

- Hernia discal L4-L5 derecha con compromiso radicular.

. Propuesta a la Dirección Provincial del Instituto

Nacional de la Seguridad Social:

- La calificación del trabajador referido como incapacitado permanente en el grado de total. Esta calificación podrá ser revisada por agravación o mejoría a partir del 11-1-2010.

2.2.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social por Resolución de fecha Registro 18-1-2007 acordó:

.

"De conformidad con el Art. 45.1 del Reglamento 574/72 CEE , esta Dirección Provincial ha resuelto reconocer, con carácter provisional, la prestación por Vd. solicitada, con los efectos económicos e importes que se señalan en esta notificación.

Se acompaña informe de bases de cotización utilizadas para el cálculo de la base reguladora de su pensión de incapacidad permanente en el grado de total.

Se podrá instar la revisión por agravación o mejoría, según el Art. 143 de la Ley General de Seguridad social a partir de 11- 01-2010 .

En el momento en que los organismos competentes de la Seguridad Social de los países implicados notifiquen la decisión adoptada, resolveremos su solicitud con carácter definitivo, por lo que la cuantía de la pensión ahora reconocida puede ser modificada en aplicación del Reglamento 1408/71 CEE .

De acuerdo con lo establecido en el Art. 45.4 del Reglamento 574/72 se le informa de que la medida adoptada tiene carácter provisional y no es recurrible."

2.3.- La pensión económica reconocida a D. Casimiro se basa en los siguientes datos:

- Pensión: Incapacidad.

- Fecha revisión: 11-1-2010.

- Régimen General.

- Efectos económicos: 17-1-2007.

- Base reguladora: 1.307,74 euros.

- Porcentaje aplicable a la base reguladora: 55%.

- Pensión inicial: 719,26 euros.

- Revalorizaciones: 14,39 euros.

- Total mensual: 733,65 euros.

3°.- En fecha 1-2-2007 tuvo entrada en la Junta de Castilla y León, Delegación Territorial en Palencia, un escrito de D. Casimiro , dirigido al Servicio Territorial de Cultura de Palencia-Secretaría Técnica- del siguiente tenor:

" Casimiro con domicilio en CALLE000 NUM001 34003 Palencia, trabajador de la Junta de Castilla y León en el centro Campo de la Juventud en la categoría Personal Subalterno Ordenanza.

Cambio de puesto por salud laboral.

Que estando de baja desde 19-09-2006, he recibido hoy resolución de la Seguridad Social en la que se me reconoce una pensión de incapacidad permanente en grado de total. La solicitud de la incapacidad fue a propuesta de la Mutua

Ibermutuamur.

Como consecuencia de esta Resolución

SOLICITO

Acogerme al artículo 11 apartado Primero Cambio de puesto por causa de salud "La declaración de esta situación conlleva necesariamente ofertar al trabajador un puesto de trabajo de distinta categoría profesional del mismo o inferior grupo profesional y conforme a su situación de discapacitado."

Como mis recursos económicos quedan minorados sustancialmente en esta nueva situación provisional, ruego se resuelva a la mayor brevedad posible al cambio de puesto de trabajo por motivos de salud.

Adjunto resolución de la Seguridad Social, para justificación de la misma.

Sin otro particular reciba un cordial saludo."

3.1.- A dicha solicitud se acompañó Resolución del INSS de fecha 18-1-2007, Dictamen propuesta del EVI y datos del cálculo de la pensión.

4°.- En fecha 6-2-2007 se dictó por el Secretario General de Cultura y Turismo, Resolución de jubilación del Sr. Casimiro con base en los siguientes datos:

* DATOS DEL TRABAJADOR

- NIP: NUM002

- TIPO N.I.P. DNI/NIF

- N.R.P. NUM003

- APELLIDOS Y NOMBRE: Casimiro

- TIPO DE RELACIÓN DE SERVICIOS: LAB. FIJO

- CONVENIO: C.C.P. LABORAL ADM. C. CASTILLA y LEÓN

- CATEGORÍA: PERSONAL SUBALTERNO - GRUPO: Grupo 5

- ESPECIALIDAD - SITUACIÓN LABORAL: SERVICIO ACTIVO

- MODALIDAD: OCUPANDO PLAZA O PUESTO.

* DATOS DEL PUESTO DE TRABAJO

- CONSEJERÍA / ORGANISMO AUTÓNOMO: CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA

- CENTRO: SERVICIO TERRITORIAL DE CULTURA DE PALENCIA

- CLASE: SERVICIOS PERIFÉRICOS

- PROVINCIA: PALENCIA

- LOCALIDAD: PALENCIA

- PUESTO DE TRABAJO: ORDENANZA

- UNIDAD ORGÁNICA: CAMPO DE LA JUVENTUD

- UBICACIÓN: PALENCIA

- PUESTO OCUPADO: ORDENANZA

- CONSEJERÍA/O.A. CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA

* DATOS DE LA JUBILACIÓN

- RÉGIMEN DE PREVISIÓN: R.G. SEG. SOCIAL

- FECHA DE JUCILIACIÓN: 16-01-2007

- TIPO DE JUBILACIÓN: INCAPACIDAD PERMANENTE

- MODALIDAD: JUBILACIÓN

- AÑOS DE SERVICIO O PERIODO DE COTIZACIÓN: AÑOS--

MESES-- DÍAS--.

- FECHA DE NACIMIENTO: 01-01-1910

- AUTORIDAD QUE DECLARA LA JUBILACIÓN: EL SECRETARIO GENERAL DE CULTURA Y TURISMO.

* RECURSOS QUE PROCEDEN CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN

- RECLAMACIÓN PREVIA A LA VÍA JUDICIAL LABORAL Y/O RECURSO ANTE EL JUZGADO DE LO SOCIAL.

5°.- A los efectos de la TGSS, D. Casimiro fue dado de baja el 16-1-2007 en la Seguridad Social por el empresario Consejería de Cultura y Turismo.

6°.- El actor ni el 16-1-2007 ni en el año anterior ha ostentado cargo sindical alguno ni de representación de los trabajadores.

7°.- El salario bruto diario que el Sr. Casimiro percibía por su trabajo para la Junta de Castilla y León ascendía a 57,87 euros con prorrateo de pagas extraordinarias.

8°.- Ante el Juzgado de lo Social n° 2 de Palencia se han tramitado autos al n° 502/2005 por demanda de D. Casimiro frente a Consejería de Presidencia y Administración Territorial de la Junta de Castilla y León y frente a D. Rubén en reclamación de reconocimiento del derecho a puesto de trabajo, dictándose, tras la celebración del juicio, sentencia el 7-9-2006 en cuya parte dispositiva se acordó:

"Fallo.- Que estimando la demanda interpuesta por D. Casimiro frente a la Consejería de Presidencia y Administración Territorial de la Junta de Castilla y León, y Rubén debo declarar y declaro que la plaza 29126 tiene el carácter de vacante en el concurso de traslados abierto y permanente para la provisión de puestos de trabajo adscritos al personal laboral al servicio de la Administración General de la Comunidad de Castilla y León y Organismos Autónomos dependientes de ésta, y que dicha plaza debe ser adjudicada definitivamente a D. Casimiro , concediéndose al mismo la provisión del puesto de trabajo en la Residencia "Victorio Macho" de palencia, como ordenanza, con una Categoría Profesional de Personal Subalterno, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y a hacer efectiva la presente resolución."

8.1.- Anunciado y formalizado Recurso de Suplicación por D. Rubén fue resuelto por Sentencia de 20- 12-2006 dictada por la Sala de lo Social del TSJ de Castilla y León, Sede Valladolid, en cuyo fallo se indicó:

"Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Rubén contra la sentencia dictada en fecha 7 de septiembre de 2006 por el Juzgado de lo Social número Dos de Palencia en virtud de demanda promovida por D. Casimiro contra referido recurrente y contra la Consejería de Presidencia y Administración Territorial de la Junta de Castilla y León sobre derecho y, en consecuencia confirmamos el fallo de instancia."

8.2.- Presentado por el actor escrito de ejecución de sentencia firme el 18-2-2007, se dictó el 6-3-2007 auto en la ejecución 23/2007 (procedimiento 502/2005 ) en cuya parte dispositiva se establece:

"Requerir al ejecutado Consejería de Presidencia y Administración Territorial de la Junta de Castilla y León, el cumplimiento de la sentencia en sus propios términos, advirtiéndole conforme a los términos expuestos en la fundamentación jurídica de esta resolución".

8.3.- Por auto de 20-4-2007 dictado en la ejecución n° 23/2007 se acordó:

"Reiterar la ejecución despachada por Auto de 6 de marzo de 2007 requiriendo a la Consejería de Presidencia y Administración Territorial de la Junta de Castilla y León, el cumplimiento de la sentencia en sus propios términos, advirtiéndole conforme a los términos expuestos en la fundamentación jurídica de esta resolución."

9°.- Presentado escrito de Reclamación previa el 23-2-2007 la misma no consta contestada expresamente."

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandante, fue impugnado por los demandados. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 1 de PALENCIA en la que se desestima la demanda de DON Casimiro planteada contra la CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA Y ADMINISTRACIÓN TERRITORIAL y la CONSEJERÍA DE CULTURA Y TURISMO (JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN) se alza el trabajador antes referido solicitando que se revoque la sentencia recurrida por motivos únicamente de orden jurídico.

SEGUNDO.- Inalterados los hechos probados, al amparo del apartado c) del artículo 191 Ley reprocedimiento Laboral se denuncia la infracción en la sentencia de lo dispuesto en el artículo 11.1º del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Administración General de Castilla y León. Considera el actor que, tras habérsele reconocido afecto a Incapacidad Permanente Total para su categoría profesional de Ordenanza por el INSS, la demandada debió ofertarle un nuevo puesto de trabajo "necesariamente" según el artículo 11.2 del Convenio Colectivo aplicable. Por el contrario la demandada se opone a dicha interpretación alegando que el mencionado precepto fija el trámite para llevar a la práctica lo dispuesto en el número 1 de dicha norma convencional, lo que para ella significa claramente que la oferta del nuevo puesto de trabajo no es inmediata como pretende el actor sino que requiere un trámite que no ha dado tiempo a completar.

Se plantea aquí la cuestión de si la demandada debió, conforme al Convenio Colectivo aplicable, ofertar al actor un nuevo puesto compatible con sus limitaciones antes de proceder a cursar su baja en la Seguridad Social y si, al no haberlo hecho así, su actuación debe ser calificada de despido como solicita éste en su demanda.

Ha de analizarse en este momento cuál es la situación en la que se encuentra el recurrente en la actualidad respecto a su empresa. En este caso no es de aplicación el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores (ET), ya que como se desprende de la resolución del INSS en la que se le reconoce la incapacidad permanente total la situación de incapacidad del trabajador podrá ser revisada transcurridos tres años. Esto significa que no se contempla por los servicios médicos del INSS que el actor pueda experimentar una mejoría hasta el punto de poder reincorporarse a su puesto de trabajo en el plazo de dos años, plazo este previsto en el referido precepto del Estatuto de los Trabajadores y del que resulta la obligación para la empresa de reservar un puesto de trabajo para el trabajador incapacitado. Para que esta reserva se produzca, el artículo 48.2 del ET exige que expresamente se haya considerado en la resolución administrativa una posible mejoría del trabajador, cosa que aquí no ocurre, por lo que no estamos ante la situación de suspensión del contrato de trabajo sino ante una extinción del contrato de trabajo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 49.1,e) del Estatuto de los Trabajadores .

De lo dicho debe concluirse que la declaración de incapacidad permanente total puede ser constitutiva de una causa de extinción del contrato, por aplicación del artículo 49.1 e) del Estatuto de los Trabajadores , como se afirma por la juzgadora de instancia en la fundamentación jurídica de su resolución, por lo que la empleadora está amparada legalmente para proceder a considerar extinguida la relación laboral que le unía al trabajador, decisión que no requiere la forma escrita a que se refiere el artículo 55.1 del Estatuto de los trabajadores y sin que su omisión pueda determinar que la medida adoptada deba considerarse despido, según jurisprudencia consolidada, de la que es muestra la STS de 20/10/86 , donde se dice que la causa opera automáticamente.

Pese a esto pretende el recurrente que en este caso la empresa demandada debió ofertarle "necesariamente", antes de proceder a darle de baja en la seguridad social, un puesto compatible como excepción a la automaticidad antes referida y en aplicación de lo dispuesto en el artículo 11.1 del Convenio aplicable, máxime cuando se le había reconocido por sentencia firme el derecho a ocupar otra plaza de ordenanza en un centro distinto a aquel en el que venía desarrollando su profesión y que él considera compatible con sus dolencias.

Comenzando por contestar a la última cuestión planteada del reconocimiento de otra plaza por sentencia firme debe decirse que, como se desprende del relato fáctico de la sentencia, el actor tenía reconocida una categoría profesional de Ordenanza/Personal Subalterno en un Centro de Perfeccionamiento Técnico-Deportivo. La plaza que se le adjudica en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Palencia es igualmente de Ordenanza en la Residencia "Victorio Macho" de Palencia. La categoría a desarrollar es, por tanto, la misma que aquella para la que se le reconoció la incapacidad permanente total, por lo que parece que esto no es motivo suficiente para que automáticamente se considere que ese puesto es compatible con sus dolencias sino que, como bien considera la juzgadora de instancia, ni el tener reconocida esa plaza, extremo que ya fue valorado por esta, ni lo dispuesto en el artículo 11.1 del Convenio Colectivo cuando utiliza el término "necesariamente" signifique que de forma inmediata deba adjudicársele otro puesto de trabajo compatible con sus dolencias y ello por lo dispuesto en el número 2 de la misma norma convencional en la que se establecen unos trámites necesarios para poder decidir cuál sería adecuado para el actor. Dicho procedimiento se establece pormenorizadamente en la Orden PAT 1528/2003 y, entre otros, se encuentra un informe del Equipo Multiprofesional y el informe favorable del Servicio de Prevención de Riesgos Laborales y la selección del puesto compatible para posteriormente hacer la oferta al trabajador. Este procedimiento fue imposible realizarlo en el tiempo que medió desde que la demandada tuvo conocimiento de la declaración del actor en situación de incapacidad permanente total, que no consta que fuera anterior al momento de solicitud del trabajador de puesto compatible en fecha 1 de febrero de 2007, hasta la fecha en que se conoció el procedimiento de despido. Por ello, debe entenderse que la decisión de dar de baja al recurrente en la seguridad social, sin que en el momento de presentarse la reclamación previa el 23 de febrero de 2007 o la demanda el 28 de marzo de 2007 se le haya ofertado un puesto compatible, pueda ser calificada de despido; todo lo dicho sin perjuicio de que, como ya se le dice en la sentencia de instancia, el actor ejercite las acciones encaminadas a conseguir el cumplimento de lo dispuesto en el artículo 11.1 del Convenio Colectivo aplicable.

Por todo ello, al no haberse producido la infracción jurídica denunciada en el recurso, el mismo deberá ser desestimado y confirmada la sentencia de instancia.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por DON Casimiro contra la sentencia dictada en fecha 14 de mayo del 2007 por el Juzgado de lo Social numero 1 de PALENCIA (autos 137/2007), en virtud de demanda promovida por este contra la CONSEJERÍA DE PRESIDENCIA Y ADMINISTRACIÓN TERRITORIAL y la CONSEJERÍA DE CULTURA Y TURISMO (JUNTA DE CASTILLA Y LEÓN) sobre DESPIDO. En consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.