Sentencia Social Nº 1438/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4983/2005 de 16 de Mayo de 2008

Encabezamiento

4983/05 SGP

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, dieciséis de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004983 /2005 interpuesto por FREMAP contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL

nº 003 de LUGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Joaquín en reclamación de ALTA MEDICA siendo demandados el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000196/2005 sentencia con fecha cinco de Mayo de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- El demandante, Don Joaquín, nacido el 17.12.1955, figura afiliado a la Seguridad Social con el n°- NUM000, y ha sido de alta en el Régimen General por la realización de las funciones propias de su profesión habitual de albañil./ SEGUNDO.- Con fecha 08.09.2004 le fue extendido parte médico de baja de incapacidad temporal, al sufrir un accidente de trabajo en el cual resultó con herida en cara radial de muñeca derecha con sección ABD largo del pulgar de dicha mano./ TERCERO.- Con fecha 11.02.2005 le fue extendido parte médico de alta de incapacidad temporal por la Mutua Fremap haciendo constar como motivo de la misma "curación"./ CUARTO.- Con fecha 12.02.2005 le fue extendido parte de baja de IT por seguir presentando dolor e incapacidad para presión sostenida del pulgar, estando pendiente de realizar nuevas pruebas".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la excepción de falta de legitimación pasiva alegada por el Servicio Galego da Saúde, debo absolver y absuelvo al mismo de los pedimentos realizados en la demanda./ Que estimando la demanda interpuesta por DON Joaquín declaro la nulidad del parte médico de alta de IT de fecha 11.02.2005 y en consecuencia condeno a la MUTUA FREMAP a estar y pasar por dicha declaración, con las consecuencias legales inherentes a la misma. Los anteriores pronunciamientos afectarán al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y A LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, como responsables subsidiarios, en el alcance legalmente previsto".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la Mutua FREMAP codemandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, tras estimar la excepción procesal de falta de legitimación pasiva alegada por el codemandado SERGAS, al que absuelve de los pedimentos de la demanda, estima la misma, declarando la nulidad del parte médico de alta de IT de fecha 11.02.2005, condenando a la MUTUA FREMAP a estar y pasar por dicha declaración, con las consecuencias legales inherentes a la misma, condenando asimismo al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, como responsables subsidiarios, con el alcance legalmente previsto. Decisión ésta contra la que recurre la Mutua demandada articulando un primer motivo de recurso, al amparo del art. 191. b) de la LPL , en el que interesa adicionar al relato histórico de la sentencia como hecho QUINTO, la siguiente circunstancia fáctica: "Tanto dicho nuevo parte de baja como el expediente de determinación de contingencias del proceso que inicia, se encuentran pendientes de resolución definitiva, al haber sido impugnados por la Mutua".

Adición que no acogemos, pues versando el objeto del presente proceso en la impugnación del alta médica de fecha 11 de febrero de 2.005, la adición pretendida no guarda la conexión debida con el objeto del proceso, teniendo declarado la jurisprudencia que debe darse el requisito de la necesidad de que la modificación del hecho probado, o adición de una nuevo, haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación, como así ocurre en el presente caso, en que el texto que se propone nada tiene que ver con la impugnación del alta médica de fecha 11 de febrero de 2.005.

SEGUNDO.- Con cita procesal del art. 191. c) de la LPL formula la Mutua recurrente un segundo motivo de suplicación en el que denuncia infracción del artículo 61.2 del Real Decreto 1993/95 que aprueba el Reglamento de Colaboración de las MM.PP. de la Gestión de la Seguridad Social, según modificación introducida por R.D. 428/2004, de 12 de Marzo, alegando que dicho precepto legal -que transcribe- trata de evitar la práctica de sucesivas incapacidades temporales por distintas contingencias pero con el mismo diagnóstico, como ha ocurrido en el presente supuesto, citando en apoyo de su argumentación las Sentencia de 7 de abril de 2.004 del TSJ de Aragón, 7 de febrero de 2.003 del TSJ de las Islas Baleares y Sentencia de 23-9-03 del TSJ del País Vasco.

Partiendo del inalterado relato fáctico, la cuestión litigiosa consisten en determinar si en la fecha del alta médica emitida por los Servicios Médicos de la Mutua recurrente con fecha 11 de febrero de 2.055, el trabajador demandante se hallaba o no incapacitado para el trabajo, siendo ese el verdadero objeto del proceso, y la única cuestión planteada en la demanda. Y frente a esta pretensión, la Mutua FREMAP se opone no combatiendo directamente la pretensión actora, sino impugnando la segunda baja, expedida por el médico de cabecera del actor al siguiente día del alta 12-2-05, médico del SERGAS, derivada de contingencias comunes.

Y siendo ello así, la censura jurídica no puede tener favorable acogida, por cuanto la Mutua recurrente introdujo en el acto de juicio una cuestión ajena completamente a lo que se ventila en la "litis", cuestión que ni tan siquiera fue examinada por el Magistrado de instancia, el cual, en su sentencia se ha limitado a dar respuesta a lo que verdaderamente constituía el objeto del proceso, esto es, a la pretensión planteada en demanda por el trabajador, sobre la nulidad o improcedencia del parte médico de alta por curación emitido por la Mutua el 11-2-2005, siendo así que la cuestión planteada por la Mutua referida a que el artículo 61.2 del RD 1993/1.995 no autoriza al SERGAS a emitir esa segunda baja, es cuestión que deberá ventilarse en otro proceso ajeno al presente. Aquí y ahora, hay que determinar si el actor se hallaba curado o no del proceso de IT iniciado con motivo del accidente laboral sufrido el 8 de septiembre de 2.004, y la pretensión planteada por la Mutua, es una cuestión ajena a la promovida y debatida por las partes y resuelta en la sentencia de instancia, esa pretensión alegada de forma sorpresiva en el acto del juicio, no resulta aceptable, por cuanto implica la variación de los términos de la controversia, y que puede producir al resto de las partes del proceso una evidente indefensión, al privarles de las garantías para su defensa, ya que las partes comparecieron a juicio con los medios probatorios relacionados y limitados a la pretensión que se ventilaba en la "litis", referida a la impugnación del parte médico de alta emitido el 11 de febrero de 2.005.

TERCERO.- Así pues, con independencia de si el SERGAS es o no competente para emitir el parte médico de baja del 12-2- 2005, como plantea la Mutua recurrente, debemos determinar, si el actor se encontraba apto para el trabajo en la fecha del alta. La Ley General de la Seguridad Social establece el concepto de incapacidad temporal en su artículo 128 disponiendo que tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente sea de trabajo o no, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de doce meses, prorrogables por otros seis cuando se presuma que durante ellos pueda el trabajador ser dado de alta médica por curación.

Así pues, lo decisivo es determinar si el actor se hallaba o no imposibilitado para el trabajo en la fecha del alta. El reconocimiento de la situación de incapacidad temporal requiere, según se desprende del referido artículo 128 de la LGSS, dos requisitos, como son: la necesidad de asistencia sanitaria y la incapacidad transitoria para el trabajo, debiendo concurrir ambos requisitos, pues no basta para acceder a tal reconocimiento, la necesidad de asistencia médica, si el padecimiento no le impide trabajar en el ejercicio de su actividad profesional; ni se puede permanecer en situación de incapacidad temporal, cuando, pese a no poder reincorporarse a su trabajo a causa de sus lesiones, no precisa la asistencia médica alguna, al ser aquéllas permanentes.

En el supuesto que ahora es objeto de enjuiciamiento, la situación en que se encontraba el demandante el 11 de febrero de 2.005, debe considerarse tributaria del reconocimiento de la situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo que se impugna, porque conforme se declara en el hecho probado cuarto de la sentenciar recurrida, el trabajador presentaba dolor e incapacidad para presión sostenida del pulgar, estando pendiente de realizar nuevas pruebas. Es decir, el trabajador precisaba asistencia sanitaria, y, además, se hallaba imposibilitado para el desarrollo normal de su trabajo como albañil, debido al dolor y a la incapacidad para el manejo de la muñeca afectada.

En resumen, la Sala considera que cuando le fue emitida el alta al trabajador, concurrían los requisitos legalmente exigidos para permanecer en situación de incapacidad temporal, por lo que procede rechazar la censura jurídica a que el motivo se contrae y, con desestimación del recurso, dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado.

CUARTO.- La desestimación del recurso de la Mutua, comporta, en cumplimiento de lo ordenado en los artículos 202.1 y 4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir, a los que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme, y la condena a abonar al Letrado del actor impugnante de su recurso la cantidad de trescientos euros en concepto de honorarios: Por lo expuesto:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la Mutua FREMAP, contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número Tres de LUGO, de fecha 5 de mayo de 2005 , dictada en autos promovidos por DON Joaquín, frente a la Mutua recurrente, al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad, así como frente al SERGAS, en reclamación sobre impugnación de Alta Médica, confirmamos íntegramente la sentencia recurrida. Disponemos la pérdida de la consignación y del depósito que la Mutua constituyó para recurrir, a los que se dará el destino legal cuando la presente sentencia sea firme, y condenamos también a la recurrente a abonar al Letrado del actor impugnante de su recurso la cantidad de trescientos euros (300 euros), en concepto de honorarios.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.