Sentencia Social Nº 1438/2012, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2570/2008 de 06 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 2570/08 IP

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA MARIA RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

A CORUÑA, seis de marzo de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

ENNO MBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002570 /2008 interpuesto por EDIFICACIONES ABALO Y RIOS SL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de PONTEVEDRA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por EDIFICACIONES ABALO Y RIOS SL en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Elias . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000615 /2006 sentencia con fecha treinta y uno de Marzo de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El trabajador D. Elias , con DNI NUM000 , afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General con el NUM001 , sufrió un accidente de trabajo en fecha 22 de junio de 2000, cuando prestaba servicios para la empresa Edificaciones Abalo y Ríos S. L., entidad que tenía asegurada, al tiempo del accidente, la cobertura de las contingencias profesionales con la Mutua Fremap.

Como consecuencia de dicho accidente el demandante fue declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en Resolución de 3 de julio de 2001 en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual (base reguladora: 130.658 ptas. - 785,30 €), de acuerdo con las siguientes secuelas: Artrodesis lumbar L3-SI con fijador interno, necrosis avascular del astrágalo derecho, anquilosis de tobillo derecho que presenta moderado equino (10°), limitación de la movilidad del tobillo izquierdo en menos del 50 %.

Ha percibido, asimismo, prestaciones de incapacidad temporal en el período de 23 de junio de 2000 a 4 de junio de 2001, en cuantía total de 6.8 82,19 C.

SEGUNDO.- El accidente tuvo lugar del modo siguiente: el trabajador se encontraba en la tercera planta de un edificio en construcción manejando un maquinillo eléctrico con el objeto de subir masa a las distintas plantas cuando el maquinillo se desplomó y arrastró en su caída al operario, el cual no llevaba puesto el cinturón de seguridad, al intentar dicho operario sujetar la máquina.

TERCERO.- El trabajador solicitó la imposición del recargo de prestaciones en fecha 20 de julio de 2001. En fecha 27 de julio de 2001 el INSS acordó dar traslado para alegaciones a la empresa demandante. La empresa presentó escrito en fecha 26 de septiembre de 2001 en el que solicitaba el archivo del expediente. En fecha 14 de junio de 2005 se acordó la remisión a la empresa de copia del dictamen propuesta emitido por el Equipo de Valoración de Incapacidades a efectos de formular alegaciones.

Por Resolución de fecha 10 de marzo de 2006 el INSS declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad por el accidente sufrido por el trabajador señalado e impuso a la empresa el recargo del 30 % sobre las prestaciones derivadas de dicho accidente. Contra dicha Resolución interpuso la empresa reclamación previa, la cual fue desestimada en Resolución de fecha 30 de junio de 2006.

CUARTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta por infracción grave en fecha 10 de agosto de 2000 y propuso la imposición de sanción a la empresa. En fecha 30 de noviembre de 2000 recayó Resolución confirmatoria de dicha acta. El 10 de octubre de 2001 la Dirección Xeral de Traballo procedió a la paralización del expediente administrativo por la tramitación del procedimiento penal.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por EDIFICACIONES ABALO Y RIOS SL contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y D. Elias

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la empresa EDIFICACIONES ABALO Y RÍOS S.L. interpone en su día demanda contra el INSS y contra D. Elias , solicitando que se dicte sentencia por la que declare no haber lugar a imponer a mi representada el recargo de prestaciones por incumplimiento de medidas de seguridad respecto del accidente sufrido por el Sr. Elias el 22 de junio de 2000, anulando las resoluciones dictadas por el INSS por las que se le impone dicho recargo y acordando la devolución de todas las cantidades ingresadas por mi representada en tal concepto. La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta pronunciamiento frente al que se alza la recurrente, formulando recurso de suplicación en el que solicita que se dicte nueva sentencia en la que se revoque la recurrida y se declare no haber lugar a la imposición del recargo de prestaciones por falta de cumplimiento de medidas de seguridad contra mi representada.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la demandante, y hoy recurrente , la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido : 'La empresa ' EDIFICACIONES ABALO Y RIOS S.L.' facilitó al trabajador Elias las medidas de seguridad necesarias para desarrollar su trabajo, y concretamente , un cinturón de seguridad del que no hizo uso el propio trabajador'

Apoya la redacción en el fundamento jurídico de la sentencia recurrida; la adición no prospera habida cuenta que la propia sentencia no es un documento apto para sustentar una modificación de la misma. Y en todo caso lo que señala la sentencia es que 'el coordinador de seguridad de la obra manifiesta que el día anterior estuvo allí y comprobó que se le facilitaba dicho elemento de seguridad y observó como el aparejador de la obra llamaba la atención al trabajador posteriormente accidentado por no ponérselo 'que son datos distintos a los que la recurrente pretende adicionar al relato de hechos probados. Por lo tanto la adición no prospera.

TERCERO.- El segundo de los motivos de suplicación con sede en el art. 191 c), de la Ley Rituaria Laboral , es la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, invocando en concreto la vulneración del art. 115 y el 123 de la LGSS .

Para resolver el recurso propuesto ha de tenerse en cuenta que en materia de imposición de recargo de prestación por omisión de medidas de seguridad ha de tenerse en cuenta los siguientes criterios:

1º.- que si bien no es una sanción propiamente dicha , si tiene un cierto carácter sancionador, por lo que ha de ser de objeto de interpretación estricta.

2º.- Que dada su naturaleza punitiva es de aplicación personalísima, de tal modo que solo puede imputarse, de forma exclusiva , a la empresa incumplidora en sus deberes de materia y de seguridad e higiene en el trabajo, sin que pueda ser desplazada tal responsabilidad del pago del recargo a terceros, no siendo posible su aseguramiento ni derivación de responsabilidad al INSS como sucesor del Fondo de Garantía de Accidentes de trabajo ( STS de 8 de marzo de 1993 , 12 de febrero de 1994 , 20 de mayo de 1994 o 22 de abril de 2004 entre otras)

3º .- Que se trata de responsabilidad empresarial en que si bien ,no es de naturaleza objetiva, sí tiene escasa incidencia la conducta del trabajador, y en todo caso ha de existir una omisión de medidas de Seguridad e Higiene en el trabajo por parte de la empresa, sean estas generales como las particulares exigibles en cada actividad en concreto. En todo caso la conducta del empresario habrá de valorarse con criterios razonables y según máximas de la convivencia industrial que son criterios coincidentes con los recogidos en el art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores .

4º.- Que ha de existir un nexo causal entre la infracción de la medida de seguridad y el accidente de tal modo que no se puede imponer el recargo si la infracción no es la causa del accidente, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible, sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención, o cuando se produce la ruptura del nexo causal por acción u omisión del propio trabajador , conducta que en todo caso ha de merecer el calificativo de imprudencia temeraria.

Partiendo de estas premisas ha de darse respuesta al primer motivo de infracción sustentado en el art. 191 c) de la LPL , conforme al cual la recurrente señala que no procede la imposición del recargo porque el mismo fue debido a la imprudencia del trabajador.

En cuanto a la imprudencia del trabajador accidentado como causa de exención de la responsabilidad de la empresa recurrente ha de tenerse en consideración que la única imprudencia eximente sería la temeraria, entendida esta, como ya señaló el Tribunal Supremo desde la sentencia de 16 de julio de 1985 la que se corresponde con aquella conducta en la que el trabajador, de forma consciente y voluntaria, contraría las ordenes recibidas por el patrono, o las no respeta las más elementales normas de precaución, prudencia y cautela exigidos a toda persona.

Doctrina reiterada en sentencias más recientes como la del Tribunal Supremo de 18 de septiembre de 2007 a la que hace referencia entre otras las sentencias del TSJ de Galicia de 12 de abril de 2011 ( recurso 513/2008 ) o la del 2 de marzo de 2010 en la que se indica que ' el concepto de imprudencia temeraria no tiene en este ámbito del ordenamiento la misma significación que en el campo penal ( sentencia de 30 de mayo de 1998 , pues en el primer caso el efecto que provoca su concurrencia es la pérdida de protección cualificada de un riesgo específicamente cubierto, en tanto que el Derecho Penal tiende a proteger al colectivo social de los riesgos causados por conductores imprudentes', aunque advirtiendo que 'la imprudencia se configura en relación con las circunstancias de hecho que se dan en cada supuesto litigioso, y esas circunstancias concurrentes son de apreciación inicial del juzgador en cada caso concreto, para determinar si existe o no la causa de exclusión de la presunción de laboralidad, y por eso no son posibles las declaraciones con vocación de generalidad'. Así las cosas, para el Tribunal Supremo 'la imprudencia temeraria ... se diferencia de la imprudencia profesional de manera palmaria ...; esta última especie de imprudencia, que no rompe el nexo causal entre la lesión y el trabajo, es consecuencia del ejercicio habitual del trabajo y se deriva de la confianza que éste inspira por la repetición de unos mismos actos, en tanto que la imprudencia temeraria presupone una conducta en la que su autor asume riesgos manifiestos, innecesarios y especialmente graves ajenos al usual comportamiento de las personas'; lo cual, dicho en otras palabras, supone concebir la imprudencia temeraria 'como el patente y claro desprecio del riesgo y de la prudencia más elemental exigible, definida en la sentencia de esta Sala de 16 de julio de 1985 como aquella conducta del trabajador en que excediéndose del comportamiento normal de una persona, se corra un riesgo innecesario que ponga en peligro la vida o los bienes, conscientemente'. Y es sobre esta base conceptual sobre la cual, según el Tribunal Supremo, se debe proceder a enjuiciar el caso concreto, 'sin olvidar que el enjuiciamiento de las conductas a estos efectos no debe acometerse con criterios de la ciencia penal', siendo conveniente apuntar 'como criterio interpretativo, que la jurisprudencia de la Sala Segunda de este Tribunal ha oscilado entre la teoría de consentimiento y de la probabilidad; conforme a la primera de esas teorías, se ha calificado de dolosa la conducta desplegada por el sujeto que conoce el peligro propio de una acción que supera el límite del riesgo permitido, considerándola como una modalidad del dolo eventual; la segunda teoría parte de la representación como probable la realización de un hecho con el resultado de un peligro concreto al que se somete el sujeto. Puesto que el núm. 4 del precepto estudiado se conforma con la imprudencia temeraria para excluir el accidente de trabajo, sin la exigencia del dolo, el paso siguiente ha de darse para calificar, a la luz de la doctrina expuesta, el comportamiento del demandante'.

Pues bien, en el caso de autos no se aprecia tal imprudencia temeraria, sino una imprudencia basada en la confianza por la reiteración de los servicios prestados, la cual no se puede catalogar de temeraria; además la Sala comparte la apreciación que realiza la Magistrada de instancia en el sentido de que no basta con que la empresa ponga a disposición de los trabajadores las medidas de seguridad individuales reglamentarias, sino que ha de exigir a los trabajadores el uso de las mismas, y la empresa ya era conocedora del dato de que el trabajador accidentado no hacía uso del cinturón de seguridad , y aun así permitió que continuase desempeñando sus funciones en la forma que las venía realizando . Por ello no se admite este motivo de recurso.

CUARTO.- A continuación , y también al amparo del art. 191 c) de la LPL denuncia que la sentencia de instancia infringe la jurisprudencia dictada en materia de prescripción por el TS , entre otras, en sentencia de 12 de diciembre de 1997 y 10 de diciembre de 1998 .

En cuanto a la prescripción es doctrina pacífica que el plazo de 5 años previsto en el art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social opera tanto como plazo de prescripción para que los beneficiarios exijan la imposición del recargo como para que la Entidad Gestora lo imponga ( en este sentido sentencias TSJ de Madrid de 12 de diciembre de 1997 y 20 de febrero de 2006 entre otras)

Ha de tenerse presente que la prescripción, supone una manera anormal de extinción de un derecho o acción, siendo el origen de esta institución beneficiar a la seguridad jurídica y la certidumbre, en perjuicio del ejercicio tardío de los derechos; tal fundamento ha llevado a nuestro Tribunal Supremo a propugnar una interpretación y aplicación restrictiva del instituto de la prescripción . En consecuencia la jurisprudencia atendiendo a la interpretación de las normas conforme a la realidad social ( art. 3.1 C.C ), y el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .) propugna un tratamiento restrictivo de la prescripción , y por la tanto una interpretación amplia y flexible de las causas que determinan la interrupción del plazo prescriptivo ; en este sentido la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 25 de enero de 2003 es clara cuando señala: como presupuesto se ha de recordar - SSTSJ Galicia 26/01/02 y 06/06/02 que la prescripción es una excepción perentoria, basada en un principio de seguridad jurídica, que hace perecer cualquier derecho y las consecuencias que del mismo pudieran derivarse frente a las personas a las que la misma ha beneficiado ( STS 28/10/99 ) y que por lo mismo el Tribunal Supremo tiene afirmado que tal institución ha de ser objeto de tratamiento cautelar y aplicación restrictiva ( STS de 26 de septiembre , 25 de noviembre 1997 ).

Pues bien atendiendo a tales parámetros la sentencia de instancia ha de desechado correctamente la excepción alegada por la empresa en este punto ya que el inicio del cómputo no se puede fijar, como señala la recurrente en la fecha del accidente, sino en la fecha en que se conocen las secuelas finales que le restan al accidentado, lo que necesariamente ha de hacerse coincidir, como hace al sentencia de instancia, con el reconocimiento de la prestación de IP, lo cual tiene lugar el día 3 de julio de 2001, dictándose la resolución administrativa en el que se impone a la recurrente el recargo de prestaciones el día 10 de marzo de 2006, esto es, dentro del plazo de los cinco años. Pero aun cuando, a meros efectos hipotéticos se aceptase la fecha del accidente como dies a quo, tampoco existiría prescripción habida cuenta que el cómputo se del plazo prescriptivo estaría en suspenso durante toda la tramitación del expediente administrativo, como ya señaló la STS de 27 de diciembre de 2007 argumentando que' En definitiva, en este tipo de expedientes no se produce su caducidad por el transcurso del plazo máximo legal o reglamentariamente previsto para su conclusión, y ello es así como consecuencia de la obligación de dictar resolución expresa que a la Administración impone el art. 42.1 de la LRJAP -PAC , por lo que la interrupción del plazo de cinco años que para la prescripción del derecho al reconocimiento de las prestaciones establece el art. 43.1 de la LGSS se prolonga -en todos los casos en que la Administración haya cumplido su deber de dictar resolución expresa- durante todo el tiempo que medie entre la incoación y la notificación de la resolución expresa que recaiga; ello sin perjuicio del derecho del interesado a entablar las oportunas acciones judiciales a partir del momento en que la petición pueda considerarse desestimada por silencio administrativo.

Por lo tanto tampoco se puede estimar la prescripción alegada ya la solicitud de recargo se presenta el día 20 de julio de 2001 y el día 10 de marzo de 2006 se declara por el INSS la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad ahora discutida, periodo durante el que se produce el efecto suspensivo del plazo prescriptivo y no ha transcurrido el plazo legal de 5 años.

QUINTO .- Como ultimo motivo de recurso la empresa, también al amparo del art. 191c) LPL , alega la infracción del art. 20.3 RD 286/2003 y 14 de la Orden Ministerial de 18 de enero de 1996 así como de la jurisprudencia dictada en materia de caducidad.

Ciertamente en el caso de autos, y a tenor de las fechas declaradas como probadas, ha pasado con creces el plazo de 135 días establecido en el art. 14. 1 de la precitada O. M. , pero ello no supone en absoluto la caducidad del expediente administrativo ya tampoco se puede olvidar que en su párrafo segundo se prevé la posibilidad de ampliación de tal plazo y de no dictarse la resolución en el plazo de 135 días la solicitud podrá entenderse desestimada , en cuyo caso el interesado podrá ejercitar las acciones que le confiere el art. 71 de la Ley de Procedimiento Laboral , y sin que la inactividad de la Administración pueda perjudicar al trabajador que no tuvo intervención en el expediente puesto que no puede desconocerse que la relación jurídica del recargo de prestación no se ciñe , en el ámbito subjetivo, a la entidad gestora de la Seguidad Social como administración y al empresario como afectado , sino que existe un tercero sujeto - el trabajador,- que es el beneficiario del importe del recargo.

Asimismo la precitada normativa está en plena concordancia con el art. 44 de la Ley 30/1992 del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento administrativo común , en donde además de proclamar que el hecho de no resolver en el plazo legal establecido no exime , en ningún momento , a la administración de su obligación legal de resolver, solo contempla la caducidad del expediente cuando en éste la Administración esté ejercitando potestades sancionadoras, lo que no ocurre en el caso de autos ya que tal recargo de prestaciones no tiene carácter exclusivamente sancionador .

Tal naturaleza del recargo de prestaciones es lo que ha llevado a la jurisprudencia , incidiendo en que la figura jurídica del recargo crea una 'relación triangular' en la que está inmersa por un lado el INSS y la empresa, por el otro el trabajador beneficiario, a desestimar la excepción de caducidad señalando que la inactividad de la Administración no puede perjudicar al trabajador que no ha tenido intervención en el expediente.

Y al respecto ha referenciarse, como señala la sentencia de instancia la sentencia del Tribunal Supremo ,dictada en casación para unificación de doctrina, de 27 de junio de 2007 , que a su vez remite a las sentencias de 9 de octubre de 2006 ; 21 de noviembre de 2006 ; 5 de diciembre de 2006 ; 12 de febrero de 2007 ; 26 de marzo de 2007 y 18 de abril de 2007 , y en las que tras hacer un análisis del art. 14 de la Orden 18 de enero de 1996 en relación con el art. 44 .1 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo regula las con secuencias de la falta de resolución expresa en los procedimientos iniciados de oficio concluyen ' Como se desprende del párrafo 2 la caducidad se produce únicamente en los procedimientos en los que se ejerciten potestades sancionadoras y el de imposición del recargo no tiene exactamente esa naturaleza jurídica. Su finalidad es, de una parte, disuasoria para obtener el mayor grado de cumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales, de otra, incrementar el importe de unas prestaciones debidas en virtud de la relación trabajador empresa cuando esta no ha dispensado las medidas de protección que el contrato de trabajo impone ( art. 19 del Estatuto de los Trabajadores ). El recargo no deriva de la potestad sancionadora de la Administración -esa potestad se manifiesta en la imposición de la correspondiente multa- sino de un incumplimiento de las obligaciones que el empresario asume como consecuencia del contrato de trabajo'.

Por lo tanto la alegación de caducidad ha de ser desestimada, y por ello todo el recurso interpuesto, con la íntegra confirmación de la sentencia de instancia , y la imposición a la empresa recurrente de las costas procesales causadas, con inclusión de los honorarios del letrado impugnante del recurso.

Por ello :

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa EDIFICACION ABALO Y RIOS S.L. contra la sentencia de fecha 31 de marzo de dos mil ocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Pontevedra , en autos 615/2006 seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y D. Elias sobre RECARGO DE PRESTACIONES debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida, y procede imponer las costas del recurso a la empresa vencida en el mismo que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 300 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.