Sentencia SOCIAL Nº 1438/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 982/2018 de 19 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20170012145
Negociado: PC
Recurso: Recursos de Suplicación 982/2018
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 906/2017
Recurrente: Abelardo
Representante: SALVADOR GONZALEZ MARTIN
Recurrido: AXAFONE TELECOMUNICACIONES SL
Representante:AMAYA MARTINEZ ARAGON
Sentencia Nº 1438/2018
ILTMO. SR. D. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. RAMON GOMEZ RUIZ,
ILTMO. SR. D. RAUL PAEZ ESCAMEZ
En la ciudad de MÁLAGA a diecinueve de septiembre de dos mil dieciocho
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CON SEDE EN
MALAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A
En el Recursos de Suplicación interpuesto por Abelardo contra la sentencia dictada por JUZGADO DE
LO SOCIAL Nº9 DE MALAGA, ha sido ponente el Iltmo./Iltma Sr. /Sra D./ RAMON GOMEZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Abelardo sobre Despidos / Ceses en general siendo demandado AXAFONE TELECOMUNICACIONES SL habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29/12/2017 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- Que el actor don Abelardo , mayor de edad, ha venido prestando servicios por cuenta de la empresa Axafone Telecomunicaciones SL, desde el 11-1-17, con la categoría profesional de comercial y una retribución diaria de 36,66 euros, incluida prorrata de pagas extraordinarias .



SEGUNDO.- Que el actor firmó el 11-1-17 contrato por obra o servicio determinado, constando como obra o servicio, en la que consta que el objeto del contrato será prestar las labores propias de la categoría del trabajador , para la consecución del objetivo semestral marcado por Vodafone España SAU en la denominada Q4 de acciones comerciales UNE del periodo 2016-17 y Q1 De acciones comerciales UNE del periodo 2017-18 , dentro del contrato mercantil firmado por la empresa el 1-4-12 y en el que establece el acuerdo marco de la venta de sus servicios y distribución de sus productos bajo el marco normativo establecido en la ley 12/1992 de 27 de mayo en le que regula el contrato de agencia , debiéndose por tanto considerar la consecución de dicho objetivo como una obra con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa y del objeto general del contrato suscrito con Vodafone España SAU .

Siendo de este modo que se entenderá acabada la obra o servicio , y por tanto será causa de extinción del contrato de trabajo , la consecución del objetivo comercial marcado en la mencionada Q4 de acciones comerciales UNE del periodo 2016-17 y Q1 de acciones comerciales UNE del periodo 2017-18 o el transcurso del semestre que en la misma delimita.



TERCERO.- La empresa Axafone Telecomunicaciones SL, tiene convenio propio que regula la contratación en el articulo 15, folio 61.



CUARTO.- Que el actor fue ocupado en labores de captación .



QUINTO.- En el trimestre de verano bajaron el numero de comerciales solicitados por Vodafone.



SEXTO.- Que al actor se le comunico el 30-6-17 se comunico al actor la extinción del contrato como consecuencia del fin de contrato temporal .

SÉPTIMO.- Que la empresa entrego al actor finiquito incluyendo indemnización fin contrato por importe de 200,89 € y la suma de 1470 € en concepto de comisiones , folio 153.

OCTAVO.- Que el actor no ha ostentado durante el último año la condición de representante de los trabajadores.

NOVENO- Que Vodafone comunica a Axafone Telecomunicaciones SL , los dos últimos dias del mes el numero de comerciales necesarios para el siguiente trimestre .

DÉCIMO.- Que el día 24-7-17 tuvo lugar en el CMAC acto de conciliación celebrado en virtud de demanda presentada el 5-7-17 con el resultado de intentado sin avenencia .

UNDÉCIMO.- La demanda se presentó el 25-9-17 .



TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte demandante, recurso que formalizó siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO : La actora venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada mediante contrato de obra o servicio determinado hasta que fue cesada por extinción de contrato temporal, y ejercitó en la demanda originadora de los presentes autos acción de despido, sin alcanzar éxito en la instancia al considera la sentencia de instancia que el contrato de obra o servicio determinado concertado es lícito y que existió una extinción válida del contrato de trabajo y no despido improcedente, alzándose en esta vía la parte actora.



SEGUNDO : Frente a la sentencia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación por despido, formula la parte actora Recurso de Suplicación, articulando, sin interesar la revisión de los hechos declarados probados al amparo del art. 193.b de la Ley 36/2011 de 10 de octubre reguladora de la Jurisdicción social, un motivo de censura jurídica, en 3 apartados, encaminado al examen del derecho aplicado en la misma por el cauce procesal del art. 193.c de la Ley adjetiva procesal, al entender que infringe los arts. 15 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los arts. 49.1c y 56.1 del Estatuto de los Trabajadores, realizando diversas alegaciones en el sentido de que existe fraude y el contrato es fraudulento, y solicitando la estimación de la demanda.



TERCERO : La cuestión litigiosa que se plantea en el presente Recurso de Suplicación tiene por objeto decidir si el cese del actor fue o no ajustado a Derecho, es decir si fue una extinción de un contrato temporal por causa válidamente pactada o más bien constituye un despido improcedente, y esta calificación deriva de la que merezca la validez del contrato concertado por obra o servicio determinado, debiendo determinarse para ello si es o no suficiente la identificación de la obra que en el mismo se realiza y si cumple los requisitos exigidos.

Como se ha dicho por las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 1.707/03, 1739/07 y 2059/17, la contratación laboral temporal es lícita y admisible siempre que la misma se acomode a las respectivas normas reguladoras, cumpla los requisitos establecidos y responda a la finalidad para la que fue establecida, y de no ser así recaerá la aplicación de la presunción de contrato indefinido del art. 15.3 del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, actual Real Decreto Legislativo 2/2015 de 23 de octubre por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

Igualmente, como declaran Sentencias de la Sala, entre otras, en Recurso de Suplicación nº 2.209/02, 1.707/03 y 356/06, debe predicarse de la sucesiva contratación temporal o contratos encadenados que serán lícitos si cada uno de ellos se ajusta a las respectivas normas reguladora, es decir que la sucesión de contratos temporales es lícita y permitida siempre que cumplan los requisitos previstos legalmente y respondan a las finalidades para las que fueron contemplados, sin que pueda presumirse la existencia de fraude de Ley por la simple sucesión de contratos temporales, salvo que se demuestre lo contrario o los referidos contratos no cumplan los requisitos exigidos.

También ha declarado esta Sala que, en los casos de contratos temporales encadenados y en cuanto a lo fraudulento del contrato inicial o intermedio, que en el caso de contrataciones temporales sucesivas hay que examinar toda la trayectoria contractual y la relación globalmente considerada, que el enjuiciamiento de acciones declarativas y de despido exige la valoración de cada uno de los contratos eslabón que, integran la cadena, y que la posible ilegalidad de uno de ellos afecta con igual calificación a los formalizados posteriormente, aunque aisladamente considerados pudiera considerarse realizados conforme a derecho, criterio que se mantiene, entre otras, en la Sentencia de esta Sala n° 277/2.003 de 13-2-03.

Ahora bien, como ha declarado esta Sala en sentencias de 15 de marzo de 1999 (AS 1999584) y 10 de marzo de 2000 y la recaída entre otras en el Recurso de Suplicación 121/06, los defectos formales en la redacción del contrato no convierten siempre inevitable y fatalmente la relación laboral en indefinida, sino que simplemente establecen una presunción 'iuris tantum' acerca de su indefinitud, a tenor de lo dispuesto en el artículo 15-3 del Estatuto de los Trabajadores, la cual puede ser desvirtuada mediante actividad probatoria con la que se acredite que efectivamente concurren esas especiales circunstancias que sirven de causa legítima a la contratación temporal.

También en relación al contrato para obra o servicio determinado se ha declarado por la Sala, entre otras, en Sentencias recaídas en Recurso de Suplicación n° 1.272/03, n° 11/05, n° 587/05, nº 1983/05, nº 1992/07 y 2009/12, que 'el contrato por obra o servicio determinados aparece definido en el art. 15 a) del Real Decreto Legislativo 1/1995 de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores como el que tiene por objeto 'la realización de una obra o servicio determinados, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta', es decir que el contrato para obra o servicio determinado tiene por objeto la ejecución de una actividad (obra o servicio) con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, que tiene una duración limitada en el tiempo, aunque no se conozca en principio el alcance exacto de su duración, sino que dependa de la culminación de esa obra o servicio objeto de contratación, y reiterada doctrina jurisprudencial ha señalado como requisitos de validez de este tipo de contratación los siguientes: A) Que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; B) Que, al ser concertado, sea suficiente identificada la obra o el servicio; y C) Que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquello o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas. En aplicación de este precepto la doctrina científica y jurisprudencial han señalado que la válida celebración de esta modalidad contractual, exige la concurrencia de un elemento material -que la obra o servicio tengan autonomía y sustantividad propia dentro del quehacer de la empresa- y un elemento temporal -duración limitada e incierta de los trabajos-. Así, entre otras, las STS de 10-12-96 y 30-12-96, 3-2-99 y 23-9-02 señalan que 'el válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el art. 15.1 a) del ET no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad nornal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas'.

Ciento es que esta doctrina se atenuó en supuestos de prestación de servicios bajo esta modalidad cuando el empresario realizaba una contrata. En este sentido, la S 20 Nov. 2000, señalaba que, de conformidad con la doctrina de las SS 1 _5 Ene. 1997, 18 y 28 Dic. 1998 y 6 Jun. 1999, aunque en estos casos 'no existe propiamente un trabajo dirigido a la ejecución de una obra entendida como elaboración de una cosa determinada dentro de un proceso con principio y fin, y tampoco existe un servicio determinado entendido como una prestación de hacer que concluye con su total realización', se aprecia, sin embargo, la concurrencia de 'una necesidad de trabajo temporalmente limitada para la empresa y objetivamente definida y ésa es una limitación conocida por las partes en el momento de contratar y que opera, por tanto, como un límite temporal previsible en la medida en que el servicio se presta por encargo de un tercero y mientras se mantenga éste'.

Las sentencias de la Sala, entre otras, recaídas en Recursos de Suplicación nº 2118/06 y 107/17 declaran que reiterada Jurisprudencia sienta el principio de que 'el válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el art. 15.1 a) Estatuto de los Trabajadores requiere que la obra o servicio que constituye su objeto sea de duración incierta y presente autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa y que además sea suficientemente identificada la obra o servicio y que, en el desarrollo de la relación laboral el trabajador sea ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no normalmente en tareas distintas' (entre otras STS de 10-12-1996 '.

De igual manera, la Sala, en reiterada doctrina entre otras en la sentencia recaída en el Recurso de Suplicación nº 2375/07, 1782/09, 674/10, 666/15 y 107/17, ha declarado que, tal y como por otra parte viene estimando reiterada jurisprudencia ( SSTS 15.1.97, 8.6.99 y 20.11.2000 entre otras), es válida la contratación para obra o servicio cuyo objeto sea la realización de actividad contratada con un tercero por tiempo determinado, extendiéndose su duración en tal caso por el tiempo que abarca la contrata, siendo en tal caso lícita la extinción del contrato de trabajo con motivo de la terminación del vínculo interempresarial, aunque éste sea seguido por otro idéntico en sus elementos objetivos y subjetivos ( STS 23.10.2003).



CUARTO : Del intacto por inatacado relato histórico Sentencia recurrida, al no formular la parte recurrente motivo en el que interese la revisión de hechos probados, se deducen como circunstancias más significativas para resolver la cuestión litigiosa las de que: 1.- el actor firmó el 11-1-17 contrato por obra o servicio determinado, constando como obra o servicio, en la que consta que el objeto del contrato será prestar las labores propias de la categoría del trabajador, para la consecución del objetivo semestral marcado por Vodafone España SAU en la denominada Q4 de acciones comerciales UNE del periodo 2016-17 y Q1 De acciones comerciales UNE del periodo 2017-18, dentro del contrato mercantil firmado por la empresa el 1-4-12 y en el que establece el acuerdo marco de la venta de sus servicios y distribución de sus productos bajo el marco normativo establecido en la ley 12/1992 de 27 de mayo en le que regula el contrato de agencia, debiéndose por tanto considerar la consecución de dicho objetivo como una obra con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa y del objeto general del contrato suscrito con Vodafone España SAU . Siendo de este modo que se entenderá acabada la obra o servicio, y por tanto será causa de extinción del contrato de trabajo, la consecución del objetivo comercial marcado en la mencionada Q4 de acciones comerciales UNE del periodo 2016-17 y Q1 de acciones comerciales UNE del periodo 2017-18 o el transcurso del semestre que en la misma delimita.

2.- La empresa Axafone Telecomunicaciones SL, tiene convenio propio que regula la contratación en el articulo 15, folio 61.

3.- Que el actor fue ocupado en labores de captación .

4.- En el trimestre de verano bajaron el numero de comerciales solicitados por Vodafone.

5.- al actor se le comunico el 30-6-17 se comunico al actor la extinción del contrato como consecuencia del fin de contrato temporal.

Y en los Fundamentos de derecho se razona por la magistrada de instancia que 'En este sentido, el fraude de ley no se presume , por la parte actora no se acredita que el actor fuera ocupado en la realización de tareas distintas a aquellas para las que fue contratado , por el contrario en el contrato de trabajo se especifica la causa del mismo para la consecución del objetivo semestral marcado por Vodafone Esàña SAU en la denominada Q4 de acciones comerciales UNE del periodo 2016-17 y Q1 De acciones comerciales UNE del periodo 2017-18, en el convenio colectivo se recoge la contratación por obra o servicio para las campañas de duración semestral de Vodafone , estando prevista la posibilidad de acumulación de campañas en función de su duración , por la empresa se presenta prueba testifical relativa a que el actor fue ocupado en labores de captación , que bajaron los comerciales por trimestre de verano , que el numero de comerciales los comunica Vodafone señalando los necesarios para el trimestre , que el actor fue contratado para dos trimestres según campaña de Vodafone y finalizadas las dos campañas para las que fue contratado se procedió a la extinción del contrato. Por ello, acreditándose la causa de la temporalidad y cumpliendo el contrato los requisitos del art.

15 E.T. debe considerarse valida la extinción por terminación del trabajo para los que fue contratado el actor.'.

En el caso sometido a estudio y resolución en el Recurso de Suplicación interpuesto, del relato histórico de la resolución recurrida se deduce que el actor fue contratado bajo la expresada modalidad contractual para realizar labores propias de la categoría del trabajador, para la consecución del objetivo semestral marcado por Vodafone España SAU en la denominada Q4 de acciones comerciales UNE del periodo 2016-17 y Q1 De acciones comerciales UNE del periodo 2017-18, dentro del contrato mercantil firmado por la empresa el 1-4-12, y la Sala entiende que esta identificación no debe entenderse suficiente para cumplir los requisitos exigidos por la citada normativa reguladora al no tratarse de una obra o servicio determinado, con autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa y cuya ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta, dado que tales tareas corresponden a la actividad permanente, normal y estable de la empresa recurrida, sin que aparezca suficientemente delimitada en fases o unidades de obra ni quede acreditada la naturaleza temporal de la prestación.

Ello es así, pues en definitiva todos los trabajadores contribuyen a la consecución de los objetivos marcados, no puede entenderse que la consecución de objetivos ni siquiera en el marco de la contrata suscrita con Vodafone sea una obra determinada y al contrario tal consecución de objetivos forma parte de la propia actividad permanente de la empresa demandada, cuando ni siquiera el contrato de obra o servicio determinado suscrito lo es por toda la duración de la contrata no pudiéndose dividir artificialmente ésta por semestres o períodos de tiempo, y ello aunque así lo establezca el Convenio colectivo aplicable que no puede configurar como contrato de obra o servicio determinado lo que supone y constituye una actividad normal de la empresa, excediendo la configuración legal, por lo que no existió extinción contractual por causa válidamente pactada como es la terminación de los trabajos contratados sino despido que debe ser calificado como improcedente con las consecuencias derivadas.

En consecuencia, y, al no haberlo entendido así el magistrado de instancia infringió el precepto que se cita por el recurrente y por ello procede estimar el Recurso de Suplicación interpuesto con estimación de la demanda, y declaración del despido improcedente con las consecuencias derivadas, fijando la indemnización por despido con arreglo a la fórmula de cálculo de la web del poderjudicial.es, en la forma siguiente: Fecha de inicio: 11/01/2017 Fecha de finalización: 30/06/2017 Número de días: 171 Número de meses: 6 Salario bruto: diario Importe: 36,66 Sueldo diario: 36,66 Resultados: 1. DESPIDO IMPROCEDENTE -- Sueldo diario x meses x 2,75: 604,89

QUINTO : Contra la presente sentencia cabe recurso de casación en unificación de doctrina.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el Recurso de Suplicación interpuesto por Abelardo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº NUEVE de Málaga de fecha 29/12/2017, recaída en los Autos del mismo formados para conocer de demanda formulada por Abelardo contra AXAFONE TELECOMUNICCIONES S.L.,sobre DESPIDO, y, en su consecuencia, revocando la sentencia recurrida, debemos estimar y estimamos la demanda interpuesta por Abelardo y declaramos IMPROCEDENTE el despido del actor efectuado el 30-6-17, y condenamos a la empresa demandada a que, a su elección que deberá manifestar en el plazo de cinco días hábiles entendiéndose si no opta en forma que lo hace por la readmisión, proceda a la readmisión inmediata del actor en su mismo puesto y condiciones de trabajo o a abonarle la indemnización correspondiente legalmente de 604,89 euros La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.

En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación a razón de salario diario de 36,66 €. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.

Y sin que proceda expresa imposición de costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo.

Adviértase a la empresa demandada que en caso de recurrir habrá de efectuar en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07168213; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 07168213. las siguientes consignaciones: - La suma de 600 euros en concepto de depósito.

- La cantidad objeto de la condena, si no estuviera consignada con anterioridad al tiempo de prepararse el recurso, pudiendo sustituirse esta última consignación por aval bancario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.