Sentencia Social Nº 1439/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 474/2009 de 05 de Mayo de 2009

Encabezamiento

Recurso nº. 474/09

Recurso contra Sentencia núm. 474/09

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar Chalver

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, cinco de mayo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1439/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 474/09, interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2008, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 12 de Valencia, en los autos núm. 521/08, seguidos sobre rescisión de contrato, a instancia de Moises , asistido por el letrado Encarnación Castillo Pardo, contra DRAGADOS SA, y en los que es recurrente la parte 10 de noviembre de 2008, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 10 de noviembre de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando como estimo íntegramente la demanda de D. Moises contra la empresa Dragados, S. A., sobre extinción del contrato de trabajo, debo declarar y declaro el derecho del actor a la extinción del contrato de trabajo por incumplimiento empresarial con efectos desde la fecha de la presente resolución, condenando a la empresa demandada Dragados, s. A. a estar y pasar por dicha declaración así como a abonar al actor una indemnización de 135.032 ,52 euros (42 meses)."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO. El actor D. Moises, con D. N. I. n° NUM000, trabaja para la empresa demandada Dragados, S. A., desde el día 08 de enero de 1.973, con la categoría de oficial de 1ª de oficio, grupo 8, realizando funciones de conducción, fabricación de hormigón en plantas de las obras y fabricación de asfalto , con una remuneración mensual con prorrata de pagas extras de 3.009 ,16 euros en el mes de a bril de 2008 y un salario promedio del último año de 3.215,06 euros. La actividad del actor se ha desarrollado en diferentes empresas del grupo: Dragados y Construcciones, S. A., Grupo Dragados, S. A., Dragados, Obras y Proyectos , S. A y Dragados , S. A. (Folios 39 a 57 y 101).

SEGUNDO. La empresa demandada se dedica a la actividad de construcción, rigiéndose por el convenio colectivo sectorial de la construcción de la Provincia de Valencia. La empresa demandada tiene regulada, en el "Manual de normas de la empresa", una denominada "Ayuda económica por jubilación al personal con beneficios complementarios a los de plantilla" , normas 760-15 y 760-16, que contempla para dicho personal el Derecho de optar entre una indemnización a tanto alzado de un mes por año de servicio o un complemento a la pensión de jubilación en los términos que en las citadas normas se regula, siempre que se jubilen a la edad de 65 años o justifiquen la necesidad de su jubilación anticipada, lo que ha ocasionado alguna reclamación judicial. No consta que el actor tuviera concedidos los beneficios complementarios a los de plantilla. (Folios 114 a 115 y 170 a 186).

TERCERO. La base total de cotización del actor del mes de enero de 2007 ascendió a 3.629,57 euros; 3.926,02 euros en febrero de 2007; 4.155,22 euros en marzo de 2007; la de abril de 2007 ascendió a 3.653,82 euros; 4.383,67 euros en mayo de 2007; 3.481 ,89 euros en junio de 2007; 4.943,49 euros en julio de 2007; 4.211 ,99 euros en agosto de 2007; 2.417,54 euros en septiembre de 2007; 1.363,99 euros en octubre de 2007; 1.311,55 euros en noviembre de 2007; 1.363,99 y 2.924,50 euros en diciembre de 2007; 2.959,79 euros en enero de 2008; 3.227,05 euros en febrero de 2008; 2.982 ,15 euros en marzo de 2008; 3.009,16 euros en abril de 2008; 1.839;52 euros en mayo de 2008 y 3009 ,16 euros en junio de 2008. La empresa demandada alega que el promedio anual del salario del actor es de 2.479,81 euros de mayo de 2007 a abril de 2008 y el actor alega que debe ser de 3.519,55 euros. El promedio que resulta de las bases de cotización antes indicadas es de 3.215,06 euros. (Folios 76 a 100 y 145 a 166).

CUARTO. El actor estuvo trabajando en las obras del "3er Carril y Conj. Obras Elche", realizando trabajos de su categoría de conductor de maquinaria desde el día 19 de julio de 2006, procedente del centro de trabajo de la "UTE Puerto de Sagunto", hasta que por carta de 28 de agosto de 2007 la empresa demandada le requirió para que el día 31 de agosto de 2007 se incorporara al centro de trabajo de "Delegación Valencia Obra Civil". (Folios 36, 37 , 38 y 121 a 124).

QUINTO. En septiembre de 2007 el actor estuvo de vacaciones y en octubre de 2007 la empresa demandada no procedió a darle ocupación efectiva, por lo cual el demandante procedio a reclamar a la empresa al ver el perjuicio económico y profesional que ello le suponía, por lo que la demandada le envió carta en fecha 22 de noviembre de 2007 en la que le requería para que se incorporara, el día 26 de noviembre de 2007, en el centro de trabajo de "O.V. Puerto Valencia" como "Operador Máquina", procediendo a darle ocupación de albañil sobre un andamio, situación que el actor no pudo soportar dada su edad y salud, por lo que cayó de baja por incapacidad temporal derivada de enfermedad común del 30 de noviembre al 17 de diciembre de 2007 por causa de "Vértigos y mareos". (Folios 35 , 105, 126, 135 a 137, confesión y testifical).

SEXTO. La empresa demandada antes de remitir al actor a la obra "O.V. Puerto de Valencia", le ofreció la posibilidad de jubilarse percibiendo una compensación económica de 6.000,00 euros además de su liquidación , al haber nacido el actor el día 07 de diciembre de 1943 y dada la proximidad de su jubilación , a lo cual el demandante se negó , al no quedarle el cien por cien de la base reguladora de la jubilación y ser esta inferior por los meses dejados de trabajar. Al hilo de estas conversaciones, la demandada ofreció al actor corregir los defectos de cotización abonandole durante un par de meses los pluses correspondientes propios de trabajo en activo (plus de actividad, complemento voluntario de actividad), aunque no estuviera en activo, tan pronto como le dieran de alta, como así hizo. Sin embargo la empresa ya no volvió a dar ocupación efectiva al actor, requiriéndole nuevamente en fecha 14 de mayo de 2008 para que aceptara una jubilación anticipada con la compensación de 6.000,00 euros calculados según las diferencias salariales que dejaría de percibir, deducida la prestación , hasta cumplir la edad reglamentaria de 65 años. El actor tras consultar en el INSS se negó y formuló la presente reclamación. (Confesión, testifical y folio 168).

SÉPTIMO. Tras recibir la demanda de conciliación del actor, la empresa demandada requirió nuevamente al demandante, primero por teléfono el día 22 de mayo de 2008 y luego por carta de fecha 23 de mayo notificada al día siguiente, para que se personara en sus oficinas con el fin de darle nuevamente ocupación, circunstancia que no se ha producido al haber caído nuevamente el actor de incapacidad temporal el día 23 de mayo de 2008 por un "dolor de espalda no especificado", situación en la que prosigue , habiendosele diagnosticado el día 22 de agosto de 2008, "hernias inguinales bilaterales indirectas incipientes y posible litiasis renal izquierda". El actor fue intervenido de la hernia inguinal derecha indirecta por desplazamiento el día 22 de octubre de 2008. (Folios 106 a 112, 120 y 138 a 144, confesión y testifical).

OCTAVO. No consta que el actor haya estado nunca en la empresa en situación de incapacidad temporal. (Folios 187).

NOVENO. El número de teléfono del actor es el NUM001 . Del listado de llamadas aportado por la demandada se constata que le llamó al actor los días 15 y 22 de mayo de 2008, contestando el actor que el día 22 de mayo no podía acudir a la empresa, que lo haría al día siguiente , fecha en que cayó de baja de incapacidad temporal. (Folios 188 a 191 y confesión).

DÉCIMO. Es política de la empresa fomentar la jubilación anticipada por mutuo acuerdo de los empleados que reúnan los requisitos para ello, incentivando a los empleados e instrumentándolo de diferentes formas, como conciliaciones en el S. M. A. C. pactadas por rescisión de contrato. (Folios 116 a 119 y testifical).

UNDÉCIMO. La demanda de conciliación se presentó en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación el día 19 de mayo de 2008, celebrándose el intento conciliatorio el día 11 de junio de 2008 con el resultado de intentado sin avenencia. La demanda se presentó en el Registro de los Juzgados de Valencia el día 13 de junio de 2008, teniendo entrada en este Juzgado el día 16 de junio de 2008 .".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Son cinco los motivos en que se estructura el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte demandada contra la Sentencia del juzgado de lo Social núm. Doce de los de Valencia que estima la demanda y declara la Resolución indemnizada del contrato de trabajo por incumplimiento empresarial, habiendo sido impugnado el recurso de contrario, conforme se refirió en los antecedentes de hecho.

SEGUNDO.- Los tres primeros motivos del recurso se formulan al amparo del apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ) y tiene por objeto la revisión de los hechos declarados probados. Las modificaciones pretendidas son las siguientes:

- La primera afecta al hecho probado tercero para que se añada al mismo un segundo párrafo, cuyo tenor se tiene por reproducido en el que se recoja el salario del actor, con prorrateo de pagas extras, desde el mes de mayo de 2007 al mes de abril de 2008, excluyendo del importe del salario las cuantías que en las hojas de salarios de los respectivos meses figuran como dietas y kilometraje , señalando que el promedio que resulta de los salarios mensuales con prorrateo de pagas extras, antes indicados, es de 2.737,57 euros.

- La segunda atañe al hecho probado primero para que se recoja como salario promedio del último año el de 2.737 ,57 euros en lugar del que señala la Sentencia de instancia que asciende a 3.215,06 euros.

- La tercera revisión consiste en la adición de un nuevo hecho probado que sería el duodécimo con el siguiente tenor: "El actor permaneció de vacaciones desde el 3 de septiembre de 2007 a 2 de octubre de 2007. En el mes de septiembre de 2007 percibió entre otros conceptos , 1.192 ,04 euros por vacaciones y 817 euros por complemento voluntario de actividad. En el mes de junio de 2007 también había percibido 817 euros por complemento de actividad. Conjunta , alternativa y/o subsidiariamente solicita la supresión de la siguiente afirmación contenida en el Fundamento de Derecho tercero de la Sentencia de instancia: "Lo bien cierto es que la empresa demandada comenzó por dejar al actor sin ocupación dándole vacaciones hasta el día 2 de octubre de 2007, bajándole el sueldo durante las mismas, sin respetar el Derecho al promedio de lo percibido de los hechos anteriores."

La primera y segunda modificaciones se apoyan en los folios 82 a 92 y 148 a 161 que son las hojas de salarios del demandante correspondientes al período mencionado en la adición solicitada y las mismas no pueden prosperar por cuanto que dichos documentos ya han sido valorados por el Magistrado de instancia, habiendo obtenido de los mismos la convicción judicial de que el salario percibido por el actor es el que refleja la base de cotización que se recoge en las respectivas hojas de salario, lo que implica la consideración como salario de las cantidades que formalmente aparecían en las nóminas del actor, como dietas y kilometrajes, no desprendiéndose sin más de las hojas de salario el error en que pueda haber incurrido el Juez "a quo" , siendo por lo demás de destacar que obsta a la consideración como concepto extrasalarial de las cantidades abonadas como dietas y kilometrajes, el que fuera abonado al actor el concepto de kilometraje en el mes de septiembre de 2007 en que disfrutó de vacaciones y en el mes de diciembre de 2007 en que estuvo parte de baja por enfermedad y la otra parte sin prestar servicios al no darle la empresa demandada ocupación alguna, siendo también significativo que a partir de que el actor dejase de prestar servicios en Elche, para prestarlos formalmente en el centro de trabajo de "Delegación Valencia Obra Civil" dejase de percibir dietas, pero siguiese percibiendo un plus extrasalarial no sujeto a cotización, todo lo cual, sin duda ha sido tenido en cuenta por el Magistrado de instancia para dilucidar la cuantía del salario del trabajador, cuya apreciación al no resultar errónea ha de prevalecer frente a la propugnada por la parte recurrente , por ser aquélla más objetiva e imparcial.

La tercera de las modificaciones referente a la adición de un nuevo hecho probado se apoya en los folios 83 y 149, 86 y 152 y 126 que son las hojas de salario del actor correspondientes al mes de junio de 2007 y al mes de septiembre de 2007 y la hojas de solicitud y concesión de las vacaciones disfrutadas por el actor en el 2007 y la misma no puede prosperar por ser intrascendente para modificar el sentido del fallo, recogiéndose ya en el hecho probado quinto que el actor disfrutó de vacaciones en septiembre de 2007 y en el hecho probado tercero cuál fue la base de cotización del mes de septiembre de 2007 que es la que se considera por el magistrado de instancia como salario del actor en el indicado mes que es en definitiva lo relevante.

La supresión solicitada de forma conjunta, alternativa y/o subsidiariamente respecto a la anterior modificación y que afecta a la afirmación antes transcrita recogida en el fundamento de Derecho tercero de la Resolución recurrida tampoco puede prosperar al interesarse "en base a lo expuesto en este Motivo y en la argumentación contenida en el siguiente Motivo de suplicación", cuando la revisión del relato fáctico y de las afirmaciones de hecho contenidas, en su caso, en la fundamentación jurídica se ha de apoyar en documentos o pericias de los que resulte de forma patente y directa, sin necesidad de argumentaciones, el error en que pueda haber incurrido el Magistrado de instancia.

TERCERO.- Los siguientes dos motivos están destinados al examen del derecho aplicado en la Sentencia de instancia y se interponen con correcto amparo procesal por el apartado c del artículo 191 de la LPL .

En el primero de dichos motivos se imputa a la Sentencia recurrida la infracción del artículo 50 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 7, 10, 12 y 13 del Convenio Colectivo de la Construcción y Obras Públicas para la provincia de Valencia para el año 2005, el Acta de la comisión paritaria del Convenio Colectivo de trabajo del sector de construcción y obras públicas de la provincia de Valencia de 30-1-07, los artículos 12.1 .b), 24, 93 y Disposición Transitoria Primera del IV Convenio Colectivo del Sector de la Construcción, el Anexo II de la Orden de 28 de agosto de 1970, por la que se aprueba la Ordenanza de Trabajo de la Construcción , vidrio y cerámica, en relación con los artículos 3.1 b) y 82 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia dictada en la materia.

Denuncia la recurrente que no procedía declarar la extinción indemnizada del contrato de trabajo del demandante por cuanto que no se aprecia ninguno de los incumplimientos contractuales previstos en el artículo 50 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores al no ser cierto que el trabajador accionante viera minorados sus ingresos de forma sensible lo que defiende con una minuciosa argumentación sobre el percibo por el actor de determinados conceptos salariales en la que también indica que la falta de ocupación del trabajador obedece al común acuerdo de las partes mientras durase la negociación acerca de la jubilación anticipada del actor y la gratificación complementaria que el mismo recibiría de la empresa al acceder a dicha jubilación, siendo en todo caso equivalentes la categoría profesional de conductor del actor y la de albañil ya que ambas se contemplan en el nivel VIII del Anexo II de la Ordenanza de Trabajo de la Construcción, Vidrio y Cerámica que subsidiriamente resulta de aplicación, mientras no se produzca la incorporación al Convenio Colectivo vigente de la clasificación profesional prevista en el art. 24 de dicho Convenio .

Según la doctrina jurisprudencial establecida por nuestro Alto Tribunal y recogida, entre otras, en Sentencia nº 400 de 6 de junio de 1991, los dos elementos esenciales para el éxito de la pretensión resolutoria ejercitada al amparo del artículo 50.1.a de la Ley del Estatuto de los Trabajadores son el incumplimiento grave de las obligaciones contractuales por parte del empresario , y que tal incumplimiento redunde en perjuicio de la formación profesional o en menoscabo de la dignidad del trabajo.

Respecto al primer requisito es de hacer notar -sigue diciendo el Tribunal Supremo en la Sentencia reseñada- que no todo incumplimiento empresarial es susceptible de determinar la Resolución del contrato de trabajo, a instancia del trabajador , sino solo aquellos cuya gravedad «ha de vincularse - Sentencia de la Sala de 15 de enero de 1987 - a la manifestación de una voluntad empresarial deliberadamente rebelde al cumplimiento de las obligaciones o a un hecho obstativo suficientemente significativo dentro de la economía del contrato, que impidiera la continuidad del mismo». Y esa voluntad renuente al cumplimiento de obligaciones pactadas conforme al principio de buena fe, básico en toda relación jurídica, se da en el supuesto enjuiciado de cuyo relato fáctico interesa destacar que el demandante que es oficial 1ª de oficio ha venido prestando servicios para las empresas del grupo Dragados desde el 8-1-1973 realizando funciones de conducción, fabricación de hormigón en plantas de las obras y fabricación de asfalto. Tras disfrutar de sus vacaciones en 9/07 la demandada no le dio ocupación efectiva en octubre de 07, por lo que el demandante reclamó, enviándole la demandada carta en fecha 22-11-07 para que se reincorporará el 26-11-07 al centro de trabajo de "O.V. Puerto de Valencia" como "Operador Máquina, procediendo a darle ocupación de albañil sobre un andamio, situación que el actor , nacido en 1943, no pudo soportar por su edad y salud, cayendo de baja por incapacidad temporal desde el 30-11-07 al 17-12-07 por causa de vértigos y mareos. Antes del indicado traslado la empresa demandada ofreció al actor la posibilidad de jubilarse percibiendo una compensación económica además de su liquidación lo que no fue aceptado por el actor, siguiendo nuevas conversaciones para propiciar la referida jubilación anticipada, pero sin dar ocupación al actor. Tras recibir la demanda de conciliación del actor, la empresa requirió al mismo el 22-5-08 para que se personara en sus oficinas para darle ocupación, circunstancia que no se produjo al caer de nuevo de baja el 23-5-08, situación en la que prosigue el trabajador. El salario promedio percibido por el actor en el último año ascendió a 3.215,06 euros , siendo las bases de cotización del actor correspondiente a los salarios percibidos por el mismo las siguientes: en enero de 2007 ascendió a 3.629,57 euros; 3.926,02 euros en febrero de 2007; 4.155,22 euros en marzo de 2007; la de abril de 2007 ascendió a 3.653,82 euros; 4.383,67 euros en mayo de 2007; 3.481 ,89 euros en junio de 2007; 4.943,49 euros en julio de 2007; 4.211,99 euros en agosto de 2007; 2.417,54 euros en septiembre de 2007; a 1.363,99 euros en octubre de 2007; 1.311,55 euros en noviembre de 2007; 1.363,99 y 2.924,50 euros en diciembre de 2007; 2959,79 euros en enero de 2008 , 3,227 ,05 euros en febrero de 2008; 2.982,51 euros en marzo de 2008; 3.009,16 euros en abril de 2008; 1.839,52 euros en mayo de 2008 y 3.009,16 euros en abril de 2008; 1.839,52 euros en mayo de 2008 y 3.009 ,16 en junio de 2008. Al hilo de las conversaciones mantenidas para que el actor accediese a jubilarse anticipadamente la demandada aceptó corregir los defectos de cotización abonándole al trabajador durante un par de meses los pluses correspondientes propios de trabajo en activo, aunque no estuviera en activo.

Los anteriores datos evidencian que el demandante se ha visto privado de ocupación efectiva desde que regresó de sus vacaciones disfrutadas en el mes de septiembre de 2007 y hasta el 26-11-07 en que se le dijo que se incorporase al centro de trabajo de "O.V. Puerto de Valencia" como "Operador Máquina, procediendo a darle ocupación de albañil sobre un andamio, en lugar de la de conductor que venía desempeñando desde el 8-1-1973, lo que no pudo soportar el actor por su edad y salud, causando baja hasta el 17-12-07, fecha en que siguió estando sin ocupación efectiva hasta el 23-5-08 en que de nuevo causó baja, lo que revela que estamos ante un incumplimiento grave y culpable por parte de la empresa demandada que ha privado arbitrariamente de su trabajo al demandante. Y ante medidas de tal índole , la Sala Social del Tribunal Supremo ha declarado, en su Sentencia de 21 marzo 1988 (R.J. 1988 , 2336 ) que «El Derecho del trabajador a la ocupación efectiva y el correlativo deber empresarial de proporcionar dicha ocupación, deducible de lo dispuesto por el art. 4.2, a) del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1980, 607 ), no encuentra en la citada norma los límites que fijaba la legislación precedente. Significa lo expuesto que los indicados Derechos y deber presentan en la legalidad vigente un valor absoluto y que la no satisfacción del primero, cualquiera que sea la incidencia en la formación del trabajador supone un incumplimiento contractual que ampara normalmente la Resolución del contrato por voluntad del trabajador, mediante la consiguiente indemnización, dado que tal incumplimiento , por afectar a deber tan trascendente, ha de considerarse que alcanza la cota de gravedad que exige el párrafo c), del apartado 1, del mencionado art. 50 ». Por lo que la rescisión indemnizada del contrato de trabajo del actor declarada en la Resolución impugnada no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo ahora examinado, siendo también de destacar el incumplimiento empresarial que supone minorar los salarios percibidos por el actor así como las bases de cotización del mismo a la vuelta de sus vacaciones y con el deliberado propósito de que el actor accediese a jubilarse de forma anticipada, conforme a la política de empleo seguida por la empresa demandada, lo que supone una coacción a todas luces inadmisible y que justifica asimismo el ejercicio de la acción resolutoria ex art.50 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, teniendo que añadir tan solo que la asignación al actor de funciones correspondientes a la categoría profesional de albañil de andamio cuando su prestación de servicios siempre ha sido la de conductor de camión no hace sino avalar la convicción sobre la presión ilegítima ejercida por la empresa para que el actor accediese a jubilarse anticipadamente, resultando inocuo que la empresa demandada respetase la categoría de Oficial 1ª al actor al asignarle funciones de albañilería ya que el oficio del actor no es el de albañil sino el de Conductor de camión , cuyas funciones, según general conocimiento son muy diferentes y exceden de los límites de la movilidad funcional que permite el art. 39 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores.

CUARTO.- En el último motivo del recurso se imputa a la Sentencia de instancia la infracción del art. 50.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 56.1.a) y 26 del mismo cuerpo legal y los artículos 43.3 b), 76 , 79 y 80 del IV Convenio Colectivo General del Sector de la Construcción para los años 2007 a 2011 y 17 del Convenio de la Construcción y Obras Públicas para la provincia de Valencia para los años 2008-2011, así como la jurisprudencia dictada en la materia.

Razona la defensa de la recurrente que al no tener naturaleza salarial las dietas y kilometrajes percibidos por el actor , los importes de dichos conceptos debieron de excluirse en la cuantificación del salario a tener en cuenta para fijar el importe de la indemnización a cuyo abono se le condena en la sentencia de instancia al declarar la resolución del contrato de trabajo por incumplimiento empresarial. Pero como quiera que no se ha accedido a las revisiones fácticas propugnadas por la empresa demandada para fijar el salario del demandante en una cuantía inferior, resultante de excluir los importes que formalmente figuraban en la nómina del actor como dietas y kilometraje, ya que como se dijo entonces la convicción judicial sobre el importe del salario devengado por el actor es que los indicados conceptos retribuyen en realidad la prestación de servicios del demandante y no son suplidos ni indemnizaciones por gastos derivados de dicha prestación de servicios, no habiéndose desvirtuado dicha convicción judicial al no evidenciarse error alguno en la misma, se ha de concluir que el importe de la indemnización a cuyo abono se condena a la empresa demandada se ajusta a los preceptos de la Ley del Estatuto de los Trabajadores que se denuncian como infringidos por la recurrente lo que determina la desestimación del recurso y la consiguiente confirmación de la Resolución impugnada.

QUINTO.- 1. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 202 LPL, se acuerda la pérdida de las consignaciones o , en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prEstados hasta que se cumpla la Sentencia o se resuelva la realización de los mismos , así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 233.1 LPL, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa Dragados, S.A. , contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº Doce de los de Valencia y su provincia, de fecha 10 de noviembre de 2008, en virtud de demanda presentada a instancia de D. Moises contra la recurrente; y, en consecuencia, confirmamos la Sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

Se condena a la parte recurrente a que abone al letrado impugnante la cantidad de 300 euros.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.