Sentencia Social Nº 144/2008, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 93/2008 de 06 de Marzo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA SOCIAL

BURGOS

SENTENCIA: 00144/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LEON

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(AVENIDA DE LA ISLA Nº 10-1ª PLANTA 09003)

N.I.G: 09059 34 4 2008 0100173, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000093 /2008

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: FREMAP

Recurrido/s:

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL nº: 001 de BURGOS DEMANDA 0000290 /2007

RECURSO DE SUPLICACION Num.: 93/2008

Ponente Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Secretaría de Sala: Sra. Carrero Rodríguez

SALA DE LO SOCIAL

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SENTENCIA Nº: 144/2008

Señores:

Ilmo. Sr. D. Carlos Martínez Toral

Presidente Accidental

Ilmo. Sr. D. José Luis Rodríguez Greciano

Magistrado

Ilmo. Sr. D. Santiago Ezequiel Marqués Ferrero

Magistrado

En la ciudad de Burgos, a seis de Marzo de dos mil ocho.

En el recurso de Suplicación número 93/2008 interpuesto por FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL nº 61, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria de Soria en autos número 290/2007 seguidos a instancia de la recurrente, contra DOÑA Marisol , DON Imanol , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Don José Luis Rodríguez Greciano que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social de referencia, tuvo entrada demanda suscrita por la parte actora en la que solicita se dicte sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el oportuno juicio oral, se dictó sentencia con fecha 21 de Noviembre de 2007 cuya parte dispositiva dice: FALLO.- Que debiendo desestimar y desestimando la demanda promovida por Fremap, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 61, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, Dª Marisol y D. Imanol , absuelvo a éstos de los pedimentos formulados de contrario.

SEGUNDO.- En dicha sentencia, y como hechos probados, se declaraban los siguientes: PRIMERO.- A) La codemandada Dª Marisol , nacida el día 29 de diciembre de 1.950 y afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000 , venía desempeñando con carácter de profesión habitual la de gerocultora, realizando como tareas fundamentales las propias y ordinarias de la misma. B) La trabajadora prestaba sus servicios para el empresario también codemandado D. Imanol , quien tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales de sus trabajadores con la demandante Fremap, Mutua de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 61. SEGUNDO.- A) El día 29 de marzo de 2.006, la trabajadora fue dada de baja médica por los servicios médicos de la mutua referida, por contingencia de accidente de trabajo, y constituida en situación de incapacidad temporal. B) El día 30 de enero de 2.007, los mismos servicios médicos dieron a la trabajadora de alta con propuesta de reconocimiento de lesiones permanentes no invalidantes en accidente de trabajo, que la Entidad Colaboradora remitió el mismo día a la Dirección Provincial del INSS a los efectos pertinentes. C) Por su parte, el día 6 de marzo siguiente, la trabajadora dirigió a la misma dependencia solicitud de prestación por incapacidad permanente. TERCERO.- Tras la tramitación del correspondiente expediente administrativo, mediante Resolución del Director Provincial del INSS de fecha 17 de abril sucesivo, se acordó reconocer a la trabajadora el derecho a una prestación de pago único por incapacidad permanente parcial para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, en los siguientes términos: base reguladora: 894,89 euros; importe íntegro 21.477,36 euros (24 mensualidades); fecha de revisión: 8-3-2.009; responsable del pago: Fremap. CUARTO.- A) El posterior día 15 de mayo, la mutua formuló reclamación previa a la vía laboral frente a dicha resolución, solicitando la revocación de la misma y la estimación de su propuesta clínico-laboral. Dicha reclamación fue desestimada mediante nueva Resolución de la misma autoridad del sucesivo día 15 de junio. B) El subsiguiente día 17 de julio, la mutua interpuso la presente demanda con el mismo objeto. QUINTO.- A) La trabajadora presenta el siguiente cuadro patológico consolidado: 1) rotura del tendón supraespinoso del hombro derecho, suturada; 2) cambios degenerativos posquirúrgicos en el manguito de rotadores del hombro derecho, con reducción del espacio subacromial; y, 3) cicatriz quirúrgica en el hombro derecho. B) Las deficiencias y limitaciones funcionales que para la trabajadora se derivan del anterior cuadro patológico son las siguientes: 1) limitación de la movilidad del hombro derecho (abducción y antepulsión limitadas a unos 115º y rotaciones interna y externa limitadas en su último tercio; y, 2) disminución de fuerza en el tendón supraespinoso del hombro derecho, no superior al 20%.

TERCERO.- Contra dicha sentencia, interpuso recurso de Suplicación la parte demandante siendo impugnado por la contraria Dª Marisol , INSS y TGSS. Elevados los autos a este Tribunal y comunicada a las partes la designación del Ponente, le fueron, a éste, pasados los autos para su examen y resolución por la Sala.

CUARTO .- En la resolución del presente recurso se han observado, en sustancia, las prescripciones legales vigentes.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de Instancia, se alza la representación letrada de la Mutua Fremap, en base a una serie de motivos de Suplicación.

En primer lugar, y al amparo procesal del artículo 191 b de la LPL , entiende que ha de procederse a la revisión del relato fáctico, y más en concreto del ordinal quinto, de forma que se recoja el siguiente texto: "las deficiencias y limitaciones funcionales que para la trabajadora se derivan del anterior cuadro patológico son las siguientes: limitación de la movilidad del hombro derecho (abducción y antepulsión limitadas a unos 115º) y rotaciones interna y externa limitadas a último tercio, (globalmente en menos del 50 %), manipulaciones ordinarias conservadas; ausencia de atrofia muscular".

Se basa para ello, en informe médico del Fremap -es decir de la propia entidad recurrente-, e informes de Valoración Médica del Médico Evaluador del INSS. Citando para ello, documentos obrantes en los folios 24 a 30, 137 a 143, 155 a 161, 156 a 160. Es decir, una multiplicidad de documentos de los obrantes en la causa.

Es conocida la reiterada jurisprudencia, entre otras la de STC de 20 de febrero de 1989 y de 15 de febrero de 1990 , y desde entonces por otras muchas resoluciones, en las que se establece que los distintos informes médicos que aparecen unidos a las actuaciones, han sido valorados por el Juzgador. De modo que, cuando a partir de los mismos se pueden extraer conclusiones diversas, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el Juez de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba, con la salvedad que su libre apreciación sea razonable, y no arbitraria. Y en este sentido, cuando se trate de informes médicos contradictorios o de los cuales pueden derivarse distintas conclusiones, si no concurren especiales circunstancias, ha de atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de Instancia, en uso de las facultades previstas en el artículo 97.2 de la LPL .

Pero es que además en el caso de autos, la convicción del Juzgador, como se deriva del contenido del fundamento de derecho primero de su sentencia, al aludir a la realidad acreditada que figura en el ordinal quinto, es que "dicha convicción no sólo ha sido obtenida por el examen de distinta prueba documental -entre ellas la indicada por el recurrente-, sino por las manifestaciones del perito-testigo en el acto de juicio oral". En consecuencia, a través de la valoración del conjunto de la prueba, sin que evidentemente sus conclusiones, objetivas y desinteresadas, puedan ser sustituidas por la subjetiva e interesada del recurrente, más cuando no consta un error evidente de apreciación por parte del Juzgador.

El relato de hechos probados ha de permanecer inalterado, lo que conlleva la desestimación del primero de los motivos de recurso interpuestos por la representación letrada de la Mutua Patronal.

SEGUNDO.- Como segundo y último motivo de Suplicación, y esta vez al amparo procesal del artículo 191 c de la LPL , se entiende por la entidad demandada que la resolución combatida vulnera, por aplicación incorrecta, el contenido del artículo 143.1 y 2 de la LGSS , y el artículo 150 de la misma, por su no aplicación en relación con la Orden 1040/05 de 18 de abril , epígrafes 71 y 110 del anexo.

Entiende que las dolencias de la actora no justifican el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, sino exclusivamente unas lesiones permanentes no invalidantes sujetas al baremo, anexo a la Orden 1040 de abril de 2005.

Para el análisis de esta cuestión, hemos de poner en relación las dolencias de la actora, con las tareas propias de su profesión u oficio, y valorar en consecuencia, si dichas dolencias limitan o inhabilitan a la trabajadora en un porcentaje igual o superior al 33 % para la realización de las tareas propias de su actividad laboral.

Las deficiencias de la demandante limitan el movimiento del hombro de la misma, en la abducción y antepulsión, que aparecen limitadas a unos 115º, y las rotaciones externa e interna limitadas en su último tercio. Presentando además una disminución de la fuerza en el tendón supraespinoso del hombro derecho, no superior al 20 %.

La actividad profesional de la actora es gerocultora, siendo las tareas concretas de dicha profesión expresadas -con valor de hecho probado-, en el fundamento jurídico cuarto de la resolución recurrida. Es decir, ha de "asistir a los ancianos residentes en las actividades de la vida diaria que no pueden realizar por sí solos, efectuar los trabajos encaminados a su atención personal, atendiendo a su higiene personal, distribuyéndoles la comida, dándosela si no pudieran tomarla por sí solos, hacerles cambios posturales, acompañarles a las salidas, limpiar y ordenar las habitaciones, hacer las camas, preparar y limpiar los botiquines, comunicar las incidencias que se produzcan sobre la salud de los usuarios y complementar el trabajo asistencial, educativo y formativo de los ancianos".

Tareas que obviamente suponen un predominio de la actividad física, y de uso constante de las extremidades superiores.

La incapacidad permanente parcial, es definida como aquella que sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 % de su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Y según la jurisprudencia, la disminución del rendimiento que caracteriza la incapacidad permanente parcial deriva no sólo dependiendo de lo que pueda objetivamente rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta además la mayor penosidad y peligrosidad que el trabajo comporta, lo que se ha de traducir en obtener un rendimiento inferior al conseguido con anterioridad, no ya en cantidad sino también en calidad, que ha de ser indemnizado conforme a las normas del grado de incapacidad permanente parcial.

Las lesiones que aquejan a la trabajadora -antes detalladas-, determinan una disminución no inferior al 33 % en el rendimiento normal de su profesión habitual de gerocultora, puesto que presenta una pérdida de fuerza y movilidad en el hombro derecho, lo que comporta una mayor penosidad en su trabajo, por la limitación que presenta para aquellas tareas que requieren un esfuerzo físico. Siendo claro, según lo antedicho, que la labor habitual de la actora implica un esfuerzo físico evidente, como es el que corresponde a las exigencias de movimiento de personas y objetos (higiene personal de los ancianos, cambios posturales, distribución de comida, limpieza y ordenación de habitaciones), lo que comporta, que teniendo en cuenta sus limitaciones de movilidad en el hombro derecho, el desarrollo de su labor impliquen una mayor penosidad en el trabajo, con la consiguiente merma de rendimiento, lo que implica que debe estimarse correcto el grado de incapacidad parcial reconocido a favor de la actora, en Sentencia.

Por tanto, el recurso de Suplicación ha de ser desestimado, lo que conlleva y de conformidad con lo prevenido en el artículo 202 de la LPL , la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal que proceda, una vez firme esta resolución, y la imposición de las costas a la entidad recurrente, de conformidad con lo prevenido en el artículo 233 de la LPL .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de la mutua FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL número 61, frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Soria de 21 de noviembre de 2007 , en procedimiento 290/07 seguido en dicho Juzgado, en materia de invalidez, y en virtud de demanda promovida por la entidad recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y Dª Marisol Y D. Imanol , y en su consecuencia, debemos de confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir por la entidad recurrente, al que se dará el destino legal que proceda, una vez firme esta resolución.

Se acuerda la imposición de las COSTAS a la entidad recurrente, por los honorarios del letrado de la parte que impugnó el recurso, cuya cuantía será determinada por esta Sala, si a ello hubiera lugar, y dentro de los límites legales, una vez firme esta resolución.

Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León en la forma prevenida en los artículos 100 de la Ley de Procedimiento Laboral, 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y sus concordantes y firme que sea la presente, contra la que cabe interponer recurso extraordinario de casación para la unificación de doctrina para ante el Tribunal Supremo dentro de los diez días siguientes de su notificación, devuélvanse los autos junto con testimonio de esta Sentencia, incorporándose otro al rollo que se archivará en la Sala, al Juzgado de lo Social de procedencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.