Sentencia Social Nº 144/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 2849/2007 de 12 de Marzo de 2008

Encabezamiento

RSU 0002849/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0022238, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002849 /2007-P

Materia: OTROS DESPIDOS

Recurrente/s: AFINSA BIENES TANGIBLES SA y Jose Pedro , Concepción , Cristobal (addores de AFINSA)

Recurrido/s: Millán , Vicente

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 36 de MADRID de DEMANDA 0000937

/2006

Sentencia número: 144/2008-P

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

ROSARIO GARCÍA ÁLVAREZ

MANUEL RUIZ PONTONES

En MADRID a doce de marzo de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la

Sección 002 de la Sala de lo

Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as,

de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0002849/2007, formalizado por la Sra. Letrado Dª. MÓNICA MOYA

GRANDE en nombre y

representación de AFINSA BIENES TANGIBLES SA y de la ADMINISTRACION CONCURSAL DE

AFINSA BIENES TANGIBLES

SA, contra la sentencia de fecha diecinueve de diciembre de dos mil seis, dictada por el JDO. DE

LO SOCIAL nº: 036 de

MADRID en sus autos número DEMANDA 0000937/2006 y acumulado 938/2006, seguidos a

instancia de Millán y Vicente frente a AFINSA BIENES TANGIBLES SA y su

administración concursal

constituida por Jose Pedro , Concepción y Cristobal , con

intervención del FOGASA, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a.

Sr/a. D/Dª. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente en cuyo fallo constaba lo siguiente:

"Que estimando como estimo la demanda promovida por D. Millán y D. Vicente contra la empresa AFINSA BIENES TANGIBLES S.A., con la intervención del FOGASA, debo declarar y declaro improcedente el despido practicado en las personas de los actores, condenando a esta empresa demandada a que, a su elección, readmita a los trabajadores demandantes en las mismas condiciones que regían antes del despido o le abone una indemnización de DOCE MIL CIENTO NOVENTA EUROS (12.190 euros) a Millán y de VEINTE MIL SEISCIENTOS CATORCE EUROS (20.614 euros) a D. Vicente más los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia."

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Los actores D. Millán y Vicente han venido prestando servicios por cuenta de la demandada AFINSA BIENES TANGIBLES S.A., con las circunstancias siguientes:

- D. Millán , desde el 1 de Febrero del 2003, con la categoría profesional de Jefe de Sucursal, y percibiendo una retribución mensual de 3.145,68 Euros incluido prorrateo de pagas extraordinarias.

- D. Vicente desde el 1 de Octubre del 2003, con la categoría profesional de Jefe de Sucursal y percibiendo una retribución de 4.580,86 Euros mensuales, incluido prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- Inicialmente los actores firmaron con la demandada un contrato denominado de AGENCIA y posteriormente, el 1 de enero del 2006, en el caso de D. Millán y el 1 de Enero del 2006, en el caso de D. Vicente , suscribieron un contrato laboral de duración determinada, contratos que fueron prorragados transcurridos 6 meses.

TERCERO.- Durante todo el tiempo que ha durado la relación con la empresa, los actores han venido realizando las mismas funciones, con independencia de los contratos que hubieran suscrito, teniendo reuniones semanales donde se les daban instrucciones y controlaban su trabajo, debiendo comunicar a la empresa cuándo estaban enfermos, siendo ésta la que se encargaba de sustituirlos, y autorizar sus vacaciones. Confeccionando la empresa las facturas que cobraban. Debiendo los actores realizar guardia en el domicilio de la empresa un día a la semana y acudir a las reuniones semanales formativas, informativas, de seguimiento y control.

CUARTO.- La empresa demandada se dedica al Comercio de Sellos de Colección.

QUINTO.- Con fecha 30 de Septiembre del 2006 la empresa comunicó a los actores lo siguiente:

"Muy Sr. Nuestro:

Por medio de la presente le comunicamos que hoy día 30 de Septiembre de 2006, le finaliza el contrato de trabajo de duración determinada eventual por circunstancias de la producción celebrado al amparo del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores .

En cumplimiento de la normativa vigente sobre contratación de personal se le comunica que, con esta fecha, queda rescindida a todos los efectos su relación laboral con la empresa causando baja en la misma.

Por todo ello acompaña a esta comunicación, en un documento adjunto, la liquidación, saldo y finiquito que en derecho le corresponden.

Lo que se le comunica a los efectos oportunos."

SEXTO.- Los actores no ostentan ni han ostentado en el año anterior al despido la condición de Representantes Legales o Sindicales de los Trabajadores.

SEPTIMO.- Se ha presentado por ambos actores sendas papeletas de Conciliación ante el SMAC, sobre Despido.

Celebrándose los actos el 26 de octubre del 2006, con el resultado de SIN EFECTO.

TERCERO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada y tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte. Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma y nombrado Magistrado- Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declara improcedente el despido de los demandantes, con los efectos legales inherentes a tal declaración, la representación letrada de la empresa interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 191 b) de la LPL, solicita la revisión del hecho probado tercero proponiendo redacción alternativa. La revisión debe prosperar parcialmente con supresión de las valoraciones que son impropias del relato fáctico como, entre otras, "agentes independientes", "por cuenta propia y de manera totalmente independiente, sin que existiera ningún control de la empresa sobre su tiempo y forma de dedicación", "si bien la finalidad de las mismas era", "las funciones que pasaron a desempeñar fueron sustancialmente distintas a las que realizaban como agentes", y debiendo tenerse en cuenta que acudían un día a la semana al domicilio de la empresa a realizar guardia, y también acudían a las reuniones semanales informativas, de seguimiento y control, donde les daban instrucciones y controlaban su trabajo, debiendo comunicar a la empresa cuando estaban enfermos.

SEGUNDO.- En el segundo motivo, al amparo del artículo 191 c) de la LPL , alega infracción de la Ley 12/1992, artículo 1.1 del ET y de la jurisprudencia que cita. En síntesis, expone que con anterioridad a la suscripción de los contratos de trabajo, la relación existente entre las partes era de carácter mercantil, en virtud de un contrato de agencia y en base a ello su antigüedad en la empresa es desde el 1 de enero de 2006.

La resolución de la cuestión controvertida debe efectuarse teniendo en cuenta que según la jurisprudencia unificadora en relación al contrato de agencia. Así, la STS 17-4-2000, recurso nº 1.423/1999 , señala:

"El Contrato de Agencia, regula una figura que era atípica en nuestro derecho, que únicamente guarda analogía con el contrato de comisión mercantil, pero cuyas funciones, en cuanto realiza una actividad de mediación, en la mayor parte de las ocasiones se encontraba normada en el RD 1438/1985 del 1 de agosto. Efectivamente si atendemos a la definición del Contrato de Agencia, de conformidad con lo dispuesto en sus artículos, 1 al 3, vemos como su ámbito coincide con el Real Decreto anteriormente mencionado.

Existe, es cierto una ampliación de los posibles sujetos del contrato, en cuando el nuevo puede efectuarlo una persona jurídica, de conformidad con el artículo primero de la Ley 12/1992 , por lo que no puede hablarse de un contrato propio de la relación laboral, cuando carece del carácter "intuitu personae", pero esa diferenciación entre ambas figuras, que evidentemente se realizaría en contadas ocasiones, no es posible establecerla cuando existe la prestación personal del trabajo, es decir, cuando no es sujeto activo de esas labores de mediación una persona jurídica.

Una segunda diferenciación, radica en el hecho de no ser determinante de la laboralidad el responder del buen fin de las operaciones, desde el momento en que el artículo 1 de la Ley, el Contrato de Agencia permite excluir de sus obligaciones el riesgo y ventura de las mismas, es decir desde el 1 de enero de 1994, fecha de entrada en vigor de la Ley, el responder del buen fin, no es dato de exclusión para esa valoración de la relación entre las partes, para excluirla o incardinarla en el contrato de trabajo.

Existe pues la necesidad de encontrar otro dato de diferenciación que la Ley lo establece, atendiendo al criterio de la dependencia, entendiendo que existe esa vinculación, si quien se realiza a estas funciones de mediación no puede organizar su actividad profesional, y el tiempo dedicado a la misma conforme a sus criterios y tiene que seguir las instrucciones de la empresa.

Esta doctrina es la seguida por la sentencia combatida y por esta Sala, pues como ha señalado la sentencia del 2 de julio de 1996 (RJ 1996/5631 ): «La delimitación del ámbito de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 f) del Estatuto de los Trabajadores , desarrollada por el Real Decreto 1438/1985 , y sus fronteras con la que se genera por el contrato de agencia, regulado por Ley 12/1992 , ha de efectuarse actualmente teniendo presente lo que, transponiendo a nuestro ordenamiento interno la Directiva 86/653 CEE, de 18 de diciembre de 1986 , determina en términos imperativos esta última Ley, por la que por vía refleja se deja precisado el ámbito de la exclusión de laboralidad que consagra el artículo 1.3 f) del Estatuto de los Trabajadores y el de la relación laboral especial prevista por el artículo 2.1 f) del mismo cuerpo legal. La nota que diferencia al representante de comercio, sometido a la relación laboral especial antes citada, de quien asume el papel de agente como consecuencia de la válida celebración de un contrato de agencia, radica esencialmente en la dependencia, la que ha de presumirse excluida, con consecuencias eliminatorias de la laboralidad, cuando aquel que por cuenta de una o varias empresas se dedica a promover y concluir, actos u operaciones de comercio, despliega dicha actividad en términos de independencia, circunstancia esta que ha de entenderse concurrente en aquellos supuestos en que, al asumir dichas funciones, queda facultado para organizar su actividad profesional y el tiempo que fuera a dedicar a la misma, conforme a sus propios criterios, sin quedar sometido, por tanto, en el desenvolvimiento de su relación, a los que pudiera impartir en tal aspecto la empresa por cuya cuenta actuare» ."

Del relato fáctico se deduce que los demandantes suscribieron el día 1-02-2003, Millán (folios nº 183 a 195), y el 1-10-2003, Vicente (folios nº 236 a 247), un contrato calificado como de agencia. Ambos contratos contienen una cláusula que dispone:

"SEGUNDA.- EL AGENTE organizará su actividad profesional de captación de clientes de AFINSA y mediación y promoción de sus productos, así como el tiempo y los medios dedicados a la misma, conforme a sus propias pautas, normas y criterios, sin perjuicio de desarrollar aquella actividad con arreglo a las instrucciones generales de AFINSA, siempre y cuando éstas no afecten a su independencia.

Igualmente EL AGENTE se compromete a mantener informada y aportar a AFINSA cuanta información le sea demandada, en especial aquella referente a la solvencia de clientes con los que existen operaciones pendientes de ejecución o conclusión.

Ambas partes se comprometen a respetar el secreto profesional en cualquier momento, incluso después de la extinción de este contrato".

Los actores estaban de alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores Autónomos o por cuenta propia; figuraban de alta en el Impuesto sobre Actividades Económicas (IAE) (folios nº 207 y 260), percibían retribuciones de la empresa mediante facturas que giraban a ésta (folios nº 211 a 218 y 267 a 274. Semanalmente debían acudir al domicilio de la empresa a reuniones formativas, informativas, de seguimiento y control. De lo expuesto se deduce que carecían de jornada y horario predeterminados, desempeñando sus cometidos profesionales de captación y mediación según sus criterios y posibilidades; la circunstancia de que asistieran al domicilio de la empresa un día en semana a realizar guardia y también acudiesen a reuniones semanales formativas, informativas, de seguimiento y control, sin que conste que su asistencia fuese obligatoria, en modo alguno puede considerarse que incida en su libertad de organizar su actividad y distribuirse el tiempo disponible. Las reuniones semanales donde se les daba instrucciones y controlaban su trabajo no influyen en su independencia en la organización de su trabajo y el tiempo que le dedicaban, ya que tienen la finalidad de facilitar su tarea e incrementar el volumen de la contratación, lo que revertía en beneficio de ambas partes, constituyendo instrumentos lógicos para pautar una mínima forma de actuación de los agentes unificando criterios de actuación. La guardia que tenían que realizar un día en semana, en el domicilio de la empresa, no consta que les fuera impuesto de manera imperativa por la empresa. Por lo expuesto se considera que la relación que unía a las partes hasta el 31 de diciembre de 2005 era de carácter mercantil, lo que lleva a revocar parcialmente la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso el suplicación interpuesto por la representación letrada de AFINSA BIENES TANGIBLES S.A. y de la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE AFINSA BIENES TANGIBLES S.A. contra la sentencia de fecha 19 de diciembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid , en autos nº 937/06 y acumulado 938/2006, seguidos a instancia de Millán y Vicente contra AFINSA BIENES TANGIBLES S.A., asistida de los Administradores del Concurso Concepción , Jose Pedro y Cristobal e intervención del FONDO DE GARANTIA SALARIAL, revocando parcialmente la misma en el sentido que la indemnización de los actores asciende, para:

- Millán ...... 3.538,89 euros (tres mil quinientos treinta y ocho con ochenta y nueve céntimos de euro).

- Vicente .........................5.153,46 EUROS (cinco mil ciento cincuenta y tres con cuarenta y seis céntimos de euro),manteniendo el resto de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida. Devuélvase a la recurrente el depósito constituido para recurrir y la diferencia entre los dos fallos condenatorios.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2827000000284907 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.