Sentencia Social Nº 144/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 4373/2008 de 26 de Febrero de 2009

Encabezamiento

RSU 0004373/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.3

MADRID

SENTENCIA: 00144/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0029649, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0004373 /2008

Materia: INCAPACIDAD DE GRADO

Recurrente/s: TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS

Recurrido/s: Vicente

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID de DEMANDA 0001042 /2007

Sentencia número: 144/09-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a veintiséis de Febrero de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4373 /2008, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , contra la sentencia de fecha 11-6-08, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº12 de MADRID en sus autos número 1042 /2007, seguidos a instancia de D. Vicente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por incapacidad permanente absoluta en trámite de revisión por agravación, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El actor, Vicente , con DNI n° NUM000 nacido el 5/6/1947 y afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, y de profesión habitual, Maquinista. Tiene reconocida una pensión por Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común, por Resolución del INSS de 3/6/2005, con una BR de 1.742,64 euros mensuales y un porcentaje del 55%.

SEGUNDO.- El actor ha interesado la revisión de grado, considerando que está afecto de una incapacidad permanente en grado de absoluta.

Por Resolución del INSS de 9/8/2007, se mantiene el grado de incapacidad permanente reconocido, con el motivo: "al no haberse producido variación en el estado de sus lesiones".

TERCERO.- Las lesiones que el actor padecía a la fecha en que se le reconoció la Incapacidad Permanente Total son:

Isquemia crónica grado IV en miembro inferior izquierdo con múltiples cirugías de revascularización fracasadas.

Hipertensión

Síndrome ansioso depresivo reactivo.

CUARTO.- Actualmente el actor presenta las siguientes dolencias :

Isquemia crónica grado II b miembro inferior izquierdo, intervenido quirúrgicamente ( By-pass femorotibial) en marzo /2004, junio/2004 y septiembre/04.

Diabetes Mellitus

Hipercolesterolemia.

EPOC severo actualmente con FEV 135% ( según espirometría realizada el 8/5/2008 con los resultados siguientes:

FVC: 2,59 ( 64%)

FEV1: 1,04 ( 35%)

FEV1/FVC: 40,25 ( 54%)

Trastorno depresivo con componente ansioso importante con evolución irregular a pesar de las modificaciones del tratamiento.

QUINTO.-Las dolencias que padece le impiden la realización de las principales tareas de la vida diaria como son: cocinar, limpiar, bañarse, vestirse o pasear y todas las que requieran un mínimo esfuerzo.

SEXTO.- La BR que le correspondería al actor si se estima su pretensión es de 1.742,64 € mensuales con fecha de efectos económicos desde el 9/8/07.

SEPTIMO.- El actor ha agotado la vía previa administrativa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimo la demanda del actor, Vicente y declaro que las lesiones que padece constituyen agravación de grado de las que le fueron reconocidas como incapacitantes en grado de Total para su profesión habitual, y derivadas de enfermedad común. En consecuencia dejo sin efecto la Resolución impugnada con este procedimiento y declaro que el demandante está afecto de una incapacidad permanente en grado de Absoluta con una BR de 1.742,64 euros mensuales con fecha de efectos económicos desde el 9/8/07.

Por ello, condeno al INSS y TGSS a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a que abonen al actor la pensión correspondiente al 100% de la BR fijada.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado de la Administración de la Seguridad social en nombre y representación de INSS, TGSS, siendo impugnado por la Letrada Dª Maria de la O Amestoy García en nombre y representación de D. Vicente .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24-9-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 5-2-09 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social, estimó la demanda y declaró al demandante, nacido el 5/06/1947 , incluido en el Régimen General, en situación de incapacidad permanente absoluta para toda profesión u oficio, en trámite de revisión de la situación de incapacidad permanente total que tenía reconocida por Resolución de la dirección provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 3 de Junio de 2005.

El Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, interpone recurso de suplicación, formulando tres motivos en los que interesa la revisión de los hechos declarados probados de la sentencia de instancia y se denuncia la infracción de los artículos 137.5 en relación con el 143 de la Ley General de la Seguridad Social .

En el primero de los motivos se pretende por la recurrente la modificación del hecho probado cuarto en el que se recogen las dolencias actuales, por entender que se deben recoger las patologías existentes en la fecha del informe médico de síntesis y no las dolencias objetivadas o surgidas con posterioridad, ya que no han sido objeto de examen previo en la vía administrativa; propone la supresión de los siguientes dolencias: "EPOC severo actualmente con FEV 1,35% (según espiometría realizada el 8/5/08 con los siguientes resultados: FVC 2,59 (64%) FEV 1/FVC 40,25 (54%)", añade que no hay ningún estudio de médico especialista de las citadas v dolencias para poder valorar en qué medida afecta el EPOC al demandante.

La sentencia del Juzgado de lo Social, tiene en cuenta para la declaración de incapacidad permanente absoluta, las limitaciones que aquejaban al demandante al tiempo del acto de juicio.

Como más adelante se razonará el estado físico que debe valorarse, es el que presenta el trabajador en la fecha del juicio.

La conclusión fáctica que se ataca transcrita en la prestaciones pendiente de esta sentencia, refleja la convicción formada por el Juzgador de instancia a la vista del conjunto de los elementos probatorios aportados a autos, al que corresponde apreciar los elementos de convicción para formar su declaración de hechos probados (artículo 97.2 de la L.P.L .), sin que al hacerlo, haya vulnerado las reglas de la sana crítica, consta en autos un informe del Servicio Madrileño de Salud, atención primaria, área 11 de fecha 2 de Junio de 2008, asumido por la Juzgadora a quo, de donde se desprende el contenido del hecho que la entidad gestora pretende suprimir, sin que se aprecie error de la Juzgadora en la valoración de la prueba.

SEGUNDO.- Se propone la supresión del hecho probado quinto que contenía una apreciación del Juez de instancia y no un hecho acreditado, que debe acogerse.

TERCERO.-Referente al examen de las infracción de normas jurídicas o de la Jurisprudencia, denuncia la entidad gestora infracción del artículo 137.5 en relación con el art. 143 de la Ley General de la Seguridad Social por entender que las dolencias probadas no se han agravado en relación a las que presentaba en el año 2005, fecha en que le fue reconocida la situación de incapacidad permanente total.

Reiteradamente tiene declarado la Jurisprudencia que la revisión por agravación del grado de incapacidad permanente con anterioridad reconocido, presupone siempre la concurrencia de dos requisitos: 1º) que el estado del enfermo no sea el mismo o semejante que cuando le fue reconocida inicialmente la invalidez, pues si está igual, no podrá variarse la calificación y 2º que existente la agravación por empeoramiento de las dolencias que ya venía sufriendo o por aparición de otras nuevas, su estado ofrezca base de hecho para elevar el grado de invalidez reconocido, siendo necesario para la declaración de incapacidad permanente absoluta que dicho empeoramiento o agravación, repercuta de tal forma en la capacidad laboral de quien lo padece que le anule por completo, al no poder ejercer o desempeñar profesión u oficio alguno a tenor de lo dispuesto en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

El inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia describe el estado físico del demandante que determinó el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común y su situación patológica actual. Y, efectivamente, si bien el trabajador había sido declarado por Resolución de la Dirección provincial del INSS DE FECHA 3/06/2005, incapacitado permanente total para su profesión habitual de maquinista, derivada de enfermedad común, por presentar: Isquemia crónica grado II b miembro inferior izquierdo, intervenido quirúrgicamente ( By-pass femorotibial) en marzo /2004, junio/2004 y septiembre/04.

Diabetes Mellitus

Hipercolesterolemia.

EPOC severo actualmente con FEV 135% ( según espirometría realizada el 8/5/2008 con los resultados siguientes:

FVC: 2,59 ( 64%)

FEV1: 1,04 ( 35%)

FEV1/FVC: 40,25 ( 54%)

Trastorno depresivo con componente ansioso importante con evolución irregular a pesar de las modificaciones del tratamiento.

Si se tiene en cuenta que no se puede pretender que se contemple el estado que el trabajador presentaba al tiempo del examen por la unidad médica de valoración administrativa, ya que el tiempo que media entre la solicitud originaria del trabajador y la celebración del juicio, las enfermedades que pueden aquejar a éste, siguen su curso natural pudiendo presentar un estado de evolución distinto al que se tuvo en cuenta para resolver en su momento, la pretensión en vía administrativa.

Por ello, el estado físico que debe valorarse, es el que presenta el trabajador a la fecha de juicio, sin que se consideren hechos nuevos ajenos al expediente, las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores- STS 05-07-89 - ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos de la Entidad, por la causa que fuera, ni por tanto, detectadas en la fecha del examen médico de síntesis, que evolucionan desfavorablemente, siendo reiterada la doctrina de la Sala de lo Social de los Tribunales Superiores, a cuyo tenor, prevalece el estado físico del trabajador al tiempo del acto de la vista oral sobre el momento del examen médico en vía administrativa (S. T.S.J. Catilla-La Mancha de 03-07-97, Recurso de suplicación 397/97, T.S.J. de Cataluña 17/07/01(AS 2001/3637 ) y Castilla la Mancha 26/04/01 (RS 2001/1279, así la isquemia crónica que el actor padecía en miembro inferior izquierdo actualmente presenta grado II b, además actualmente presenta EPOC SEVERO a lo que se debe añadir la importancia del trastorno depresivo en la actualidad, con componente ansioso importante y evolución irregular a pesar de las modificaciones del tratamiento.

El actor está incapacitado para cualquier clase de trabajo, pues, como declaró la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Junio de 1987 [RJ 1987/1963 ] "la prestación de un trabajo, por liviano que sea, incluso sedentario, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante toda la jornada, estar en condiciones de consumar una tarea, siquiera sea leve, que ha de demandar un cierto grado de atención, una relación con otras personas y una moderada actividad física, sin que sea posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales existe alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en cualquier categoría profesional, salvo que se de un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario", al aplicar esta doctrina al caso presente, es obvio que ha de llevar a la declaración de incapacidad permanente absoluta, a tenor del artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social .

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación de TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , contra la sentencia de fecha 11-6-08 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº12 de MADRID en sus autos número 1042 /2007, seguidos a instancia de D. Vicente frente a TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL TGSS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, en reclamación por incapacidad permanente absoluta en trámite de revisión por agravación, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/4373/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.