Sentencia Social Nº 144/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1846/2013 de 14 de Febrero de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 01 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931977

Fax: 914931956

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0023029

Procedimiento Recurso de Suplicación 1846/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1846/13

Sentencia número: 144/2014

J

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRÉS

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER

Ilmo. Sr. D. MARIA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, a 14 de Febrero de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1846/2013 interpuesto por 'FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN GENÓMICA Y PROTEÓMICA' contra la sentencia de fecha 29/05/2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de MADRID , en sus autos número 1294/2012, seguidos a instancia de Dª Belen frente a 'FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN GENÓMICA Y PROTEÓMICA', en reclamación por DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZÁLEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que la actora Dª Belen prestó servicios para la entidad demandada Fundación para el Desarrollo de la Investigación Genómica y Proteómica, desde 7.09.2005, categoría de Jefe de Unidad y salario anual de 76685,42 E (14 pagas de 4809,45 E y 4 pagas de productividad de 2337,93 E).

SEGUNDO.- La relación laboral se fundamenta en un contrato ordinario por tiempo indefinido suscrito en modelo formalizado.

Obra al documento 1 unido a la demanda y se reproduce.

TERCERO.- La actora estaba a cargo de la Unidad de Proyectos; entre sus cometidos se constata:

Seguimiento y evaluación de grandes proyectos de I+D+I en marcha y plataformas.

Gestión de programas y proyectos: convocatorias, evaluaciones, adjudicaciones y seguimiento.

Elaboración de estudios de oportunidad.

Tenía a su cargo cuatro personas, ejerciendo respecto de ellas como Jefe de Personal en relación a la concesión de licencias, vacaciones, así como efectuaba la propuesta sobre retribuciones variables.

Toda su actividad está supervisada por D. Eladio , Director Gerente de la Fundación y posteriormente desde febrero 2012 a 5.10.2012 por el Director General, D Eutimio , el cual a su vez dependía jerárquicamente del Órgano de Gobierno de la Fundación (Patronato).

Tanto el Director Gerente como el Director General estaban sujetos a una relación laboral especial de alta dirección.

La actora no formaba parte del citado Órgano de Gobierno.

CUARTO.- Tras un proceso de fusión por absorción iniciado en marzo 2012 y concluido en septiembre 2012, de la Fundación Española para la Ciencia y la Tecnología y la sociedad demandada, con la finalidad de reducción relevante de entidades que conlleva la extinción de filiales, mayor capacidad de supervisión y control, así como reducción de gastos públicos, con fecha 26.09.2012 a la actora se le hizo entrega de un escrito del Director General de la Fundación, en base al cual se le comunicaba que:

'...como consecuencia de la entrada en vigor de la disposición adicional octava del Real Decreto-ley 3/2012 de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral y del Real Decreto 451/2012 de 5 de marzo, por el que se regula el régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades y evacuada la pertinente consulta sobre el particular, el puesto de Jefe de la Unidad de Proyectos de la Fundación, ha sido calificado por la Abogacía del estado del Ministerio de Economía Y Competitividad, mediante informe de fecha 5 de julio de 2012, como de alta dirección, y por tanto afectado por las normas citadas en el presente epígrafe'.

Junto con el citado escrito se entregó copia del escrito del Gabinete Técnico del Secretario General de Ciencia e Innovación, dirigido al Director General de la Fundación, con 'Asunto' Adaptación del Contrato de la Jefe de la Unidad de Proyectos de la Fundación Genoma España a lo dispuesto en el RD Ley 3/2012 y en el RD 451/2012, e informe de fecha 5 de Julio del Abogado del Estado relativo a la calificación de su contrato como de 'alta dirección', el cual se negó a firmar por estar disconforme con el mismo.

Esta modificación de contrato fue denunciada el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación el 2.10.2012 por no ser conforme con la calificación de su relación laboral como de 'alta dirección'. Se celebró el acto de conciliación sin avenencia.

QUINTO.- Que con fecha 5 de octubre de 2012, mediante escrito firmado por el Apoderado de la Fundación, se procedió a la 'extinción por desistimiento de su contrato', pagándose en ese acto una indemnización por falta de preaviso igual a 15 días, y 7 días por año trabajado, lo cual equivale a 10.143,55 €.

Dicha cuantía en bruto ascendía a 10906,84 €.

SEXTO.- Que previo intento de conciliación ante el SMAC, la actora interpone demanda de despido.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimando como estimo la demanda de despido formulada por Dª Belen contra FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN GENÓMICA Y PROTEÓMICA, debo declarar y declaro el mismo improcedente con condena a la demandad a que en el plazo de cinco días opte por la readmisión o bien le indemnice con la cuantía de sesenta y siete mil quinientos ochenta euros con sesenta céntimos (67580,60).

Caso de optar por la indemnización, de su montante se descontará el importe de diez mil ciento cuarenta y tres euros con cincuenta y cinco céntimos (10143,55) ya percibidos.

De optar por la readmisión deberá abonar salarios de tramitación desde el despido de 5 de octubre de 2012 a la fecha de readmisión a razón de un salario día de doscientos diez euros con nueve céntimos (210,09).

No procede interés por mora.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 30/10/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 29/1/2014 señalándose el día 12/2/2014 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO:En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO. Interpone recurso de suplicación la Abogacía del Estado contra sentencia que estimó la demanda rectora de autos dirigida por la trabajadora contra FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN GENÓMICA Y PROTEÓMICA declarando improcedente su despido, con las consecuencias legales y económicas inherentes a ello, desplegando un único motivo, con correcto amparo en el apartado c) del artículo 193 LJS, dividido en dos apartados, denunciando infracción del artículo 13 del EBEP , disposición adicional octava del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero , 3 y 4 del RD 451/2012, de 5 de marzo, y las Ordenes del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas de 30 de marzo de 2012, en relación con el art. 2.i) ET , 9.3 y 97 CE y doctrina judicial asociada, haciendo valer, en síntesis de su alegato, minuciosamente elaborado, a pesar de haber suscrito formalmente contrato laboral ordinario, en realidad debía ser considerado como alto directivo del artículo 1.2 del RD 1382/1985 , tomando como base el contenido real de las funciones encomendadas a la trabajadora y los poderes que ejercía en el desarrollo de su puesto de trabajo, al existir un concepto de alta dirección en el sector público más flexible que no ha de ceñirse a una interpretación rígida de la normativa de aplicación. Añade que una norma reglamentaria posterior, el RD 451/2012, puede regular un concepto de relación laboral especial de alta dirección sin vulnerar el principio de jerarquía normativa e incurrir en 'ultra vires', al estar la demandante afectada por los múltiples ajustes fiscales realizados en España desde 2009 para garantizar la estabilidad presupuestaria, cuya legalidad no cuestiona, limitándose la Fundación demandada, como parte integrante del sector público empresarial del Estado, a cumplir los mandatos legales.

SEGUNDO.El relato fáctico, no cuestionado por la recurrente, señala la actora se vinculó el 7 de septiembre de 2005 por una relación laboral ordinaria, de carácter indefinido, como Jefe de Unidad de la Fundación demandada, y entre sus cometidos estaban los de seguimiento y evaluación de grandes proyectos, gestión de programas y proyectos, así como elaboración de estudios de oportunidad, llevando a cabo el control e incidencias del personal afecto a la misma, en total cuatro personas, ejerciendo respecto de ellas como Jefe de Personal para la concesión de licencias, vacaciones y propuesta de retribuciones variables, pero toda su actividad estaba supervisada por el Director Gerente de la Fundación y por el Director General, éste último, a su vez, dependiente jerárquicamente del órgano de Gobierno de la Fundación, no formando parte la actora del citado órgano de gobierno. En fecha 26 de septiembre de 2012 a la actora se le hizo entrega de un escrito del Director General de la Fundación informándole su contrato pasaba a ser de alta dirección, contrato que la trabajadora se negó a firmar por estar disconforme, procediéndose en 5 de octubre de 2012 a la extinción por el apoderado de la Fundación de su contrato por 'desistimiento,' pagándole en ese acto una indemnización por el preaviso de 15 días y 7 días por año trabajado, equivalente a 10.143,55 euros, que en bruto ascendió a 10.906,84 euros.

TERCERO.Para el iudex a quo, después de examinar los presupuestos de la relación especial de alta dirección y la normativa resultante, la actora es un simple mando intermedio que escapa al ámbito de aplicación del RDL 1382/1985, reprochando la actuación de la Fundación demandada que, a su juicio, incurre en causa torpe, tras siete años prestando servicios como Jefe de Unidad a plena satisfacción, calificando su cese como un despido.

CUARTO.Debemos analizar a continuación, a fin de centrar el debate y dar respuesta a la censura jurídica desplegada, cuales son los presupuestos legales de la relación especial de alta dirección, el contenido de la normativa enunciada como infringida, y, a la vista de todo ello y de los hechos que constan probados, llevar a cabo el correspondiente razonamiento lógico y deductivo de si la extinción del contrato de la actora efectuado por la demandada es o no ajustada a Derecho.

QUINTO. Para proceder a la calificación de una relación laboral como especial de alta dirección se exige que concurran todos y cada uno de los elementos definitorios normativamente previstos, en este caso en el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto , (en adelante DAD), y que por ello reciben la denominación de requisitos.

Tales elementos, según jurisprudencia reiterada y pacífica, vienen siendo los siguientes:

- Deben ejercerse poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa (requisito funcional).

- La actividad debe desarrollarse con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de administración y gobierno de la sociedad que respectivamente ocupe dicha titularidad (requisito jerárquico).

- Los poderes de actuación del alto directivo han de referirse a los objetivos generales de la empresa (requisito objetivo).

El alto directivo debe participar en decisiones fundamentales o estratégicas o también en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial. Es también criterio jurisprudencial el de que en la aplicación de esta relación laboral especial resulta irrelevante el nomen iuris o denominación que las partes adjudiquen a la relación jurídica, pues la calificación de ésta debe depender de la realidad de las circunstancias en que se desarrolle y no de los términos semánticos que las partes le apliquen.

Declara también nuestra jurisprudencia insistentemente que el alto cargo es la excepción y la regla general la de la relación laboral pura, no quedando excluida ésta más que en los supuestos en que así se deduzca claramente del conjunto de atribuciones que el interesado tenga asignadas ( SSTS 13 de marzo 1990 , 11 de junio 1990 , 4 de junio 1990 , STSJ Madrid, 6 de octubre 2008 y STSJ Andalucía, Sevilla, 3 de enero 2008 ). La razón fundamental que se ha esgrimido para defender este criterio se centra en la menor protección que el DAD dispensa a los altos directivos en contraste con la que el Estatuto de los Trabajadores ofrece a los titulares de relación laboral ordinaria. Como apunta clarificadoramente el TSJ de Valencia en sentencia de 28 de noviembre 1992 el concepto restrictivo de trabajador directivo que el Real Decreto acoge es una elección normativa consciente, que se traduce en una legislación fuertemente inspirada en principios liberales y que erradica para los altos cargos instituciones protectoras de los intereses de los trabajadores, fuertemente arraigadas en el seno del Derecho del trabajo común. Esta exclusión puede estar justificada para los ocupantes del vértice de la pirámide organizativa de la empresa, pero no para el restante personal directivo.

SEXTO. El artículo 13 de la Ley 7/2007, de 13 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público , en adelante EBEP, dispuso que:

'El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios:

1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.

2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.

3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.

4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección'.

Como se ha afirmado doctrinalmente este precepto del EBEP posee una incuestionable virtualidad teórica, pero una trascendencia aplicativa escasa y condicionada.

Por su parte, la disposición adicional octava del Real Decreto Ley 3/2012, de 10 de febrero , de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, dispuso que:

'Especialidades en los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público estatal.

Uno. Ámbito de aplicación.

La presente disposición se aplica al sector público estatal formado por las entidades previstas en el art. 2.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria , a excepción, únicamente, de las entidades gestoras, servicios comunes y las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales de la Seguridad Social, así como sus centros y entidades mancomunados a las que se refiere la letra d) del mismo artículo.

Dos. Indemnizaciones por extinción.

1. La extinción, por desistimiento del empresario, de los contratos mercantiles y de alta dirección, cualquiera que sea la fecha de su celebración, del personal que preste servicios en el sector público estatal, únicamente dará lugar a una indemnización no superior a siete días por año de servicio de la retribución anual en metálico, con un máximo de seis mensualidades.

2. El cálculo de la indemnización se hará teniendo en cuenta la retribución anual en metálico que en el momento de la extinción se estuviera percibiendo como retribución fija íntegra y total, excluidos los incentivos o complementos variables si los hubiere.

3. No se tendrá derecho a indemnización alguna cuando la persona, cuyo contrato mercantil o de alta dirección se extinga, por desistimiento del empresario, ostente la condición de funcionario de carrera del Estado, de las Comunidades Autónomas o de las Entidades locales, o sea empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo.

4. El desistimiento deberá ser comunicado por escrito, con un plazo máximo de antelación de quince días naturales. En caso de incumplimiento del preaviso mencionado, la entidad deberá indemnizar con una cuantía equivalente a la retribución correspondiente al periodo de preaviso incumplido.

Tres. Retribuciones.

1. Las retribuciones a fijar en los contratos mercantiles o de alta dirección del sector público estatal se clasifican, exclusivamente, en básicas y complementarias.

2. Las retribuciones básicas lo serán en función de las características de la entidad e incluyen la retribución mínima obligatoria asignada a cada máximo responsable, directivo o personal contratado, por razón del grupo de clasificación en que resulte catalogada la entidad por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de esta o, en su caso, por el accionista.

3. Las retribuciones complementarias, comprenden un complemento de puesto y un complemento variable. El complemento de puesto retribuiría las características específicas de las funciones o puestos directivos y el complemento variable retribuiría la consecución de unos objetivos previamente establecidos. Estos complementos serán asignados por parte de quien ejerza el control o supervisión financiera de la entidad o, en su caso, por el accionista.

4. Lo dispuesto en los tres apartados anteriores será de aplicación a las sociedades mercantiles estatales. Para el resto de entes sometidos al ámbito de aplicación de esta disposición se estará al desarrollo que apruebe el Gobierno, de conformidad con lo establecido en el apartado seis.

Cuatro. Control de legalidad.

1. Los contratos a que se refiere la presente disposición que se suscriban se someterán, antes de formalizarse, al informe previo de la Abogacía del Estado u órgano que preste el asesoramiento jurídico del organismo que ejerza el control o supervisión financiera de la entidad del sector público, o, en su caso, del accionista, que pretenda contratar al máximo responsable o directivo.

2. Serán nulas de pleno derecho las cláusulas de los contratos mercantiles o de alta dirección a que se refiere la presente disposición que se opongan a lo establecido en la misma.

3. Los órganos que ejerzan el control o supervisión financiera de estas entidades, adoptarán las medidas precisas para asegurar el cumplimiento de lo dispuesto en esta disposición en la celebración y formalización de los contratos mencionados, sin perjuicio de las posibles responsabilidades civiles, administrativas, contables o de cualquier otra índole en que pudieran incurrir en caso de incumplimiento de la presente disposición.

Cinco. Vigencia.

Esta disposición será de aplicación a los contratos mercantiles o de alta dirección celebrados con anterioridad a su entrada en vigor, cuyo contenido deberá ser adaptado a los términos establecidos en esta disposición adicional en el plazo de dos meses a contar desde su entrada en vigor.

Las indemnizaciones por extinción del contrato, cualquiera que fuera la fecha de su celebración se regirán por esta disposición una vez que entre en vigor.

Seis. Habilitación normativa.

El Gobierno, a propuesta del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, en función de la situación económica y de las medidas de política económica, podrá modificar las cuantías y limitaciones de las indemnizaciones establecidas en la presente disposición, así como desarrollar lo dispuesto en su apartado tercero. El Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas fijará el sistema de compensación por gastos en concepto de dietas, desplazamientos y demás análogos que se deriven del desempeño de las funciones de los máximos responsables, directivos o personal con contratos mercantiles o de alta dirección'.

Así pues, la DA 8ª del RDL 3/2012 recoge una medida específica de contención de remuneraciones e indemnizaciones de los más altos dirigentes de las empresas que están integradas en el sector público. Concretamente la norma es de aplicación a los contratos mercantiles y a los contratos de alta dirección del sector público estatal formado por las entidades previstas en el art. 2.1 de la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria . Es decir, el ámbito personal se concreta en los contratos mercantiles y los de alta dirección del llamado sector público empresarial, entendiéndose que afecta no solo a los contratos que se suscriban a partir de la entrada en vigor de la norma, sino también a los suscritos con anterioridad, contratos estos que habrán de ser adaptados a los términos establecidos en la DA 8ª, en el plazo de dos meses. En cuanto al objeto de la DA 8ª, tan solo está referido a dos de aquellas materias que regulan los contratos mercantiles y los de alta dirección, que son las retribuciones y las indemnizaciones. Respecto de las primeras la norma fija una nueva estructura retributiva, fijando una básica y otra complementaria subdividida en parte funcional o de puesto, y en parte variable relacionada con el cumplimiento de los objetivos. Por otro lado, en cuanto a las indemnizaciones, establece que el desistimiento empresarial (despido acausal) no podrá dar derecho mas que a una indemnización equivalente a siete días de retribución anual fija y en metálico (queda excluida la retribución en especie y la complementaria de cualquier naturaleza) por cada año trabajado, con un máximo de seis mensualidades. Igualmente, regula un preaviso de 15 días y una compensación equivalente a la remuneración diaria por cada día de preaviso incumplido.

Como se puede ver, la DA 8ª se circunscribe a las remuneraciones e indemnizaciones de los contratos mercantiles y de alta dirección del sector público empresarial estatal.

En cuanto a su desarrollo posterior, la DA 8ª habilita al Gobierno para que, a propuesta del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, altere el apartado de indemnizaciones si lo considera preciso, y determine la cuantía de las remuneraciones de los contratos mercantiles y de alta dirección de las empresas afectadas. La habilitación es clara y concreta: remuneraciones e indemnizaciones de los tan repetidos contratos.

SEPTIMO.El RD 451/2012 se presenta como instrumento de desarrollo reglamentario de la DA 8ª del RDL 3/2012 , siendo su contenido fundamental , en lo que aquí interesa, el siguiente:

- En cuanto al objeto, abandona la expresión 'contratos mercantiles y de alta dirección' del sector público estatal a que antes hemos hecho mérito , y la altera por la expresión 'máximos responsables y directivos del sector público empresarial y otras entidades del sector público estatal'. - En el apartado de definiciones clasifica al personal afectado en:

Máximos responsables, dentro del cual incluye a los que forman y dirigen los órganos de gobierno o administración de las entidades (presidente ejecutivo, consejero delegado, director general en caso de ausencia de los anteriores, y administrador en aquellas que no tengan consejo de administración).

Directivos (resto de miembros de órganos de gobierno y administración y personal dependiente de los máximos responsables que ejercitan funciones separadas con autonomía y responsabilidad, solo limitadas por los criterios e instrucciones emanadas por los máximos responsables o los órganos de gobierno y administración).

Después afirma que en 'todo caso tendrán la consideración de directivos a los que se atribuya esta condición en su legislación reguladora'. Para ello, en la DA 1ª introduce un apartado 4 nuevo al art. 1 del RD 1382/1985, de 1 de agosto , regulador de la relación laboral especial de alta dirección cuyo texto es el siguiente:

'4 . El presente RD se aplicará a los máximos responsables y personal directivo a que se refiere el RD 451/2012, de 5 de marzo, sobre régimen retributivo de los máximos responsables y directivos en el sector público empresarial y otras entidades, que no estén vinculados por una relación mercantil, en aquello que no se oponga al mismo ni al RDL 3/2012, de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral.'

Como se puede apreciar el RD 451/2012 crea una clasificación en la que además de incluir a los contratos mercantiles y de alta dirección entre los máximos responsables y los directivos, incluye dentro de este último tipo a otro personal no alto directivo para el que ex novo introduce una nueva definición (ejercicio de funciones separadas, con autonomía y responsabilidad, solo limitadas por los máximos responsables o los órganos de gobierno o administración).

La extensión va más allá cuando incluye dentro del tipo directivos a aquellos a los que les atribuya tal condición su legislación reguladora, legislación esta que el propio RD 451/2012 también introduce. Es decir, el propio RD 451/2012 crea una nueva figura en la relación laboral especial de alta dirección, figura esta que le permite no solo incluir en ella a los nuevos directivos que previamente no tenían la consideración de alta dirección, de conformidad con el RD 1382/1985, sino que encuadra en tal figura a los que a partir de su entrada en vigor desarrollen funciones separadas con autonomía y responsabilidad, solo limitadas por los criterios emanados por los máximos responsables o los órganos de administración de tales entidades.

Formuladas las definiciones, atribuye el régimen de contratación que cada afectado ha de tener. Así a los máximos responsables que formen parte del consejo de administración, o sean administradores en ausencia de consejo de administración, les atribuye el contrato mercantil, y al resto de máximos responsables (directores generales en ausencia de presidente ejecutivo o consejero delegado) y a los directivos les atribuye el contrato de alta dirección.

El RD 451/2012, por lo demás, crea una clasificación de las entidades afectadas en función de determinados parámetros y establece criterios a fin de determinar el número de miembros de que han de estar compuestos los órganos de administración y el número de directivos de que cada entidad debe disponer, en función de la clasificación de las entidades, reservando la concreción al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

En cuanto a retribuciones, fija unas cantidades máximas para la retribución fija y una serie de criterios para las retribuciones complementarias, facultando al Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas para su concreción. Asimismo, prohíbe las llamadas dietas por asistencia.

En cuanto a los contratos, faculta al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas para que emita los modelos de los contratos, y establece que los contratos vigentes habrán de ser adaptados a lo dispuesto en el propio RD 451/2012 (antes del 13 de abril de 2012).

OCTAVO.Fijado lo anterior ya estamos en disposición de responder de lleno al recurso. Para empezar, dados los hechos probados, mal cabe que la relación de la actora encaje dentro del concepto de alta dirección en los términos clásicos del DAD, ni tampoco de máximo responsable o directivo puesto que no ejerce poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa, limitando su actuación a ejercer de Jefe de personal de cuatro trabajadores de su unidad, no participando en modo alguno en la adopción de decisiones estratégicas de la demandada relativa a objetivos generales de la misma. Es más, su actuación vino condicionada por la supervisión primero del Director Gerente y luego del Director General.

Por otra parte, el caso presente guarda íntima relación con el examinado por esta misma Sección de Sala en su Sentencia nº 220/13, de 8 de marzo de 2013 , y por razones de coherencia y seguridad jurídica su doctrina merece ser mantenida.

En efecto, nuestra sentencia de 8 de marzo de 2013, rec. 6640/2012 , hace suya y desarrolla más aún la sentencia del Juzgado de instancia y que analiza el caso de tres despidos practicados en la empresa pública SEPI DESARROLLO EMPRESARIAL S.A., a tres directores, que no altos directivos, que por tanto no desarrollaban los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, a que se refiere el art. 1.2 del RD 1382/1985 . Los tres directores, por tanto, y al igual que acontece en la actora del caso presente, no desempeñaban funciones de alta dirección desde el comienzo de su relación laboral, sino que regularon su relación jurídica común u ordinaria mediante un contrato de trabajo referido a lo dispuesto en el ET en materia de extinción de la relación laboral.

Con efectos del día 13 de abril de 2012, la empresa les comunica la adaptación de los contratos a lo dispuesto en el RD 451/2012, (en nuestro caso también a la demandante se le comunica otro tanto con fecha 26 de septiembre de 2012) de modo que, por efecto de la nueva definición de directivos que este incluye, y que se incardina en el nuevo apartado 4 del art. 1 del RD 1382/1985 , de ser personal con relación laboral común pasan a ser personal de alta dirección, con sujeción no solo a lo dispuesto en el viejo RD de alta dirección, sino también a las limitaciones en materia de retribución y de indemnización que incluye el RDL 3/2012 . En definitiva, de un día para otro se nova su contrato que pasa de ser ordinario a especial de alta dirección, sus retribuciones disminuyen y ven como la empresa puede practicar el desistimiento empresarial, es decir el despido sin causa, con derecho a una indemnización máxima de siete días por año de servicio, con el límite de seis mensualidades. A los pocos días, los tres afectados, a lo mismo que la actora en el caso que debemos resolver la cual ve extinguido su contrato por desistimiento el 5 de octubre de 2012, reciben carta de la empresa por la cual se les comunica el desistimiento empresarial, con derecho a la indemnización de los siete días.

Tras el procedimiento de despido instado por los tres actores, el Juzgado de lo Social nº 30, a lo mismo que ha hecho el nº 35 en el supuesto que hemos de resolver, declara que los desistimientos empresariales constituyen un despido improcedente por las siguientes razones:

- Los actores acreditan que las funciones que desarrollaban no se podían encuadrar en el art. 1.2 del RD 1382/1985 , pues no ostentaban los poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa y relativa a los objetivos generales de la misma, haciéndose eco de la doctrina unificadora del TS que sostiene que '... no cabe confundir el ejercicio de determinadas funciones directivas por algunos trabajadores, fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad, con la alta dirección que delimita el art. 1.2 del RD 1382/1985 en relación con el art. 2.1 a) ET ...'

- Proclamado lo anterior, pasa la sentencia a determinar si aquellas determinadas funciones directivas que no son alta dirección, se pueden encuadrar en la alta dirección por efecto de lo dispuesto en el RD 451/2012 que desarrolla la nueva figura del directivo que introduce en el nuevo apartado 4 del art. 1 del RD 1382/1985 . Para ello concluye que puesto que el RDL 3/2012 afecta solo a las retribuciones e indemnizaciones por desistimiento empresarial de los contratos mercantiles y de alta dirección de las empresas del sector público estatal, y en tanto que la disposición que lo ha de desarrollar reglamentariamente, de conformidad con la habilitación contenida en la norma legislativa, va mas allá en tanto que extiende la afectación a supuestos no previstos en la norma habilitante, todo lo referente a los nuevos directivos no es aplicable.

- Abunda la sentencia en el sentido de que tanto el RD 451/2012 en lo referente a los nuevos directivos, como lo referente a la creación de la figura de los máximos responsables y directivos del sector público incorporada al RD 1382/1985, en el nuevo apartado 1.4, en tanto que no se encuentra recogido en la ley, además de calificarse como '... una extralimitación de la norma reglamentaria en la delegación de que le sirve de título habilitante, por lo que la misma habría incurrido en ultra vires y carecería, en definitiva, de cualquier eficacia por conculcar la jerarquía normativa al igual que el recto ejercicio de la potestad reglamentaria...', entiende la sentencia que el RD 451/2012, 'se aparta de la previsión constitucional de reserva legal y, a su vez, de lo que establece el art. 2.1 a) del ET , precepto del que trae causa, precisamente, el RD 1382/1985, así como de la delegación contenida en la DA 8ª del RDL 3/2012 cuando (...) crea una nueva figura que integra en esta última relación de carácter especial, a la que equipara el personal directivo sin mas del sector público, cuya relación laboral no es otra, en principio, que la ordinaria o común'.

- En definitiva, tanto porque la norma reglamentaria excede la delegación de la norma habilitante, como porque se conculca la previsión constitucional de reserva legal del art. 35.2 de la Constitución que prevé que, de conformidad con el art. 2.i) del ET ha de ser una ley la que declare otros trabajos como relaciones laborales de carácter especial, la norma no es hábil y por tanto eficaz para trocar contratos de naturaleza común u ordinaria en alta dirección.

- No siendo hábil y eficaz la norma invocada para la 'novación legal' de los contratos, esta no resulta aplicable, de modo que los desistimientos empresariales notificados a los actores sobre la base de aquella disposición reglamentaria inaplicable, tornan en despidos en una relación laboral común u ordinaria que son declarados improcedentes de conformidad con lo previsto en el art. 56 del ET .

NOVENO. La identidad entre el supuesto ahora analizado y el de nuestra sentencia de 8 de marzo de 2013 , conducen a que debamos concluir estemos ante un despido improcedente de una trabajadora que no tiene la condición de alta directiva, y al que, en su consecuencia, no resulta aplicable el régimen jurídico del Real Decreto 451/2012, entre otras razones porque sus cometidos, dada su escasa entidad y trascendencia, no encajan dentro del mismo, ya que no desarrolla funciones separadas con autonomía y responsabilidad, solo limitadas por los criterios emanados por los máximos responsables o los órganos de administración de tales entidades, sino simplemente es la Jefa de una unidad de proyectos con cuatro trabajadores que resuelve sus incidencias y está sometida como responsable de la misma primero a la supervisión del Director Gerente y luego a la del Director General.

Por lo razonado, y aun cuando se entienda que el Real Decreto 451/2012 no incurre en ultra vires al definir al acto directivo del sector público (en esta línea STSJ Madrid de 19 de noviembre de 2013, nº 974/2013. Rec. 1835/2013, Sección Tercera ) se impone la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia, condenando en costas a la recurrente por importe de 450 euros, en aplicación del art. 235 LJS.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por 'FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN GENÓMICA Y PROTEÓMICA' contra la sentencia de fecha 29/05/2013, dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de MADRID , en sus autos número 1294/2012, seguidos a instancia de Dª Belen frente a 'FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO DE LA INVESTIGACIÓN GENÓMICA Y PROTEÓMICA', en reclamación por DESPIDO. En su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Condenamos en costas a la recurrente por importe de 450 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la cuenta corriente número 2826000000 nº recurso que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco de Santander, sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010 de Madrid,

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco de Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación para la unificación de doctrina contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, modificado por el RDL 3/13, de 22 de febrero, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, con el escrito de interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refiere la citada norma; tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el , por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.