Sentencia Social Nº 144/2014, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 128/2014 de 12 de Mayo de 2014

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a DOCE DE MAYO de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 144/2014

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON MIGUEL ANGEL NOGUERA VALES , en nombre y representación de DOÑA Petra , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 1 de Pamplona/Iruña sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON VICTOR CUBERO ROMEO , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Navarra, se presentó demanda por Dª Petra , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare a la demandante afecta de Incapacidad Permanente Total cualificada para ejercicio de su profesión habitual, condenando al organismo demandado a estar y pasar por tal declaración y a abonar una pensión vitalicia equivalente al 75 por 100 de la base reguladora, que se ha señalado.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando la demanda interpuesta por Doña Petra contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro a la demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social equivalente al 55% de una base reguladora 1.401,54 euros, en 14 pagas anuales, con efecto desde el 5 de septiembre de 2012 y con los incrementos legales y revalorizaciones pertinentes; fijándose un plazo de revisión de 2 años de la incapacidad permanente total reconocida y en su virtud, debo condenar y condeno al Instituto demandado a que abone al actor dicha pensión en la forma y cuantía señaladas.'

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- La demandante, Doña Petra , nacida el NUM000 de 1952 y afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , inició un proceso de incapacidad temporal, derivado de enfermedad común, el 8 de marzo de 2011, acordándose por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 10 de septiembre de 2012 la iniciación de un expediente de incapacidad permanente. SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez, el dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 5 de septiembre de 2012 determinó el siguiente cuadro residual: 'CARCINOMA DE MAMA IZDA (pT1a-N1mi-M0) (maResolución de TEAC, 00/3239/1998, 16-12-1999)'. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'EXTREMIDAD SUPERIOR IZDA: ?MOVILIDAD COMPLETA.FUERZA CONSERVADA EN HOMBROS, CODOS Y MANOS. ?NO DEFICIT MOTOR NI SENSITIVO DE FORMA GLOBAL'. Dicho dictamen propuso al INSS la no calificación de la trabajadora referido como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Con arreglo a lo anterior la Dirección Provincial del INSS mediante Resolución de 21 de septiembre de 2012 denegó a la demandante cualquier grado de invalidez permanente al no alcanzar las secuelas un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una invalidez permanente. TERCERO.- La demandante interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha de salida 8 de noviembre de 2012. CUARTO.- La demandante presenta en la actualidad las siguientes dolencias: - Carcinoma de mama izquierdo intervenido el 9 de marzo de 2011, resección segmentaria y linfadenectomía axilar. Tratamiento posterior con quimioterapia y radioterapia. - Tratamiento actual hormonal con inhibidores de aromatasa, letrozol. Como consecuencia de ello sufre las siguientes limitaciones: - Debido a la linfadenectomía axilar debe evitar coger pesos, ambientes calurosos, punciones o heridas, o incluso ropa ajustada para prevenir la aparición de linfedema. - Debido al tratamiento hormonal presenta efectos secundarios como dolores articulares generalizados, astenia importante y sensación de mareo. QUINTO.- La profesión habitual del actor es la de autónoma de hostelería desarrollando funciones de cocinera. La demandante se dio de baja en el RETA y suscribió un convenio especial con la Tesorería General de la Seguridad Social el 1 de diciembre de 2011. Se dio igualmente de baja en el IAE con efectos de 18 de noviembre de 2011. SEXTO.- La base reguladora asciende a la suma de 1.401,54 euros mensuales.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, el primero al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral para revisar los hechos declarados probados, y el segundo amparado en el artículo 191.c) del mismo Texto legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-Deduce la parte recurrente su primer motivo de suplicación al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicitando modificación fáctica consistente en la adición, al Ordinal Quinto de la sentencia de instancia, de expresión relativa a la baja en el IAE del actor con fecha 18 de noviembre de 2.011 y al cese en la titularidad del establecimiento en que había desarrollado su actividad.

La modificación pretendida no puede ser acogida. La sentencia refiere suficientemente y con toda claridad la circunstancia de la baja en el IAE del actor en la precisa fecha que se expresa, sin que la adición también solicitada y relativa a la titularidad del establecimiento constituya una pretensión modificativa admisible, por cuanto implica la incorporación de una aseveración de naturaleza eminentemente jurídica, valorativa y unilateral de la parte recurrente en la medida en que la preservación de la titularidad del establecimiento y la material continuación o no de la actividad que en él se desarrollaba son realidades jurídicas diversas, constando en la sentencia de instancia cómo esta cesación en la actividad pude tenerse por acreditada mediante la baja en I.A.E., pero no así la titularidad del establecimiento, cuya cesación no consta acreditada. El invocado RD 2530/1970 establece suficientemente esta distinción al hacer referencia, como ejemplo en su artículo 38, a la ostentación de titularidad de un establecimiento mercantil como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo, lo que indica con certeza que no es lo mismo el ejercicio de la actividad mercantil que la ostentación de titularidad sobre un establecimiento en el sentido patrimonial de la norma, como titular dominical o bien de un derecho real o personal sobre aquel. Esta consideración tiene una importancia capital en la resolución del presente recurso, como podrá comprobarse a propósito del siguiente motivo suplicatorio, íntimamente relacionado en su sentido con el presente.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.-Al amparo en esta ocasión del artículo 193.c) de la Ley Jurisdiccional, deduce la parte recurrente su segundo motivo de suplicación denunciando la infracción del artículo 38.1 del Decreto 2530/1970, de 28 de agosto (en la redacción dada por el artículo 3 del Real Decreto 463/2003, de 25 de abril ), que establece el incremento del 20% de la base reguladora en la prestación por incapacidad permanente total.

La desestimación del precedente motivo -y particularmente lo ya razonado en el curso del mismo- deben conducir a la desestimación del aquí planteado. Como allí se ha afirmado, subsiste la falta de acreditación de la cesación efectiva en la titularidad del establecimiento mercantil, no pudiendo tenerse por demostrada la misma a través del dato (por otra parte pacífico) de la baja en el IAE con fecha 18 de noviembre de 2.011. El requisito exigido por el invocado artículo 38.1 del Decreto de 1.970, junto a la superación de la edad de 55 años y la falta de ejercicio de actividad retribuida por cuenta ajena o propia que dé lugar a su inclusión en los correspondientes regímenes de la Seguridad Social, tiene un significado que ha sido ya precisado y que no puede identificarse meramente con dicha baja en el impuesto de actividades económicas, pues atiende a una realidad diferente cuya recta interpretación ha sido ya enunciada por expresa referencia al precepto que se invoca. La titularidad del establecimiento es una cuestión de naturaleza diversa y no asimilable a la baja repetida, cuya realidad no ha sido objeto de acreditación ni puede deducirse de la circunstancia fáctica ya planteada.

Por ello, debe desestimarse este segundo motivo suplicatorio y, con él, el propio recurso planteado en su integridad.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación letrada de Dª Petra , frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº UNO de los de Navarra, en el Procedimiento nº 1343/12, seguido a instancia de Dª Petra contra INSS sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.