Sentencia SOCIAL Nº 144/2020, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1920/2019 de 20 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1920/2019NIG PV 48.04.4-18/009534NIG
CGPJ48020.44.4-2018/0009534
SENTENCIA N.º: 144/2020
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIADE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 20 de enero de 2020.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JOSE LUIS ASENJO
PINILLA y Dª. ELENA LUMBREAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Virtudes y CLINICA BILBAO S.L. contra la sentencia del Juzgado
de lo Social n.º 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 27 de mayo de 2019, dictada en proceso sobre
RPC, y entablado por Virtudes frente a CLINICA BILBAO S.L..Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA
LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La actora Dª Virtudes , viene prestando servicios para CLINICA BILBAO S.L., con las siguientes circunstancias: Antigüedad 02/11/1999, categoría profesional de auxiliar y salario de 1.475,79 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extra.



SEGUNDO.- La demandante Venía prestando servicios en la recepción de la indicada clínica, una semana en jornada continua de lunes a viernes de 08:00 a 15:00 horas y la siguiente de lunes a viernes de 10:00 a 15:00 y de 16:00 a 20:00, salvo el jueves que solo trabajaba por la mañana, trabajando un sábado de cada cinco.

TERCERO.- El 8/10/2018 la mercantil comunicó a la trabajadora lo siguiente: INFORME CONCLUSIONES INVESTIGACION INTERNA ANTECEDENTES El pasado 6 de septiembre la trabajadora Dña. Covadonga acude al Gerente de Clínica Bilbao D. Roman , en estado de agitación y sollozo manifestando que no aguanta más la situación de acoso que viene sufriendo por parte de una compañera que identifica como Dña. Virtudes y que, como ha transmitido con anterioridad a la Dirección de la Clínica, mantiene desde hace tiempo una actitud de hostilidad y acoso hacia ella. Según refiere la trabajadora esta situación reiterada en el tiempo está afectando gravemente a su salud, hasta el punto de que actualmente no se ve capaz de mantenerse por más tiempo en su puesto de trabajo.

Una vez comprobado que la trabajadora no puede desarrollar con normalidad sus funciones en el estado en el que se encuentra, el Gerente le indica que acuda a su centro ambulatorio habitual y que consulte la posibilidad con el médico de cabecera de solicitar la baja. El mismo día 6 de septiembre se le da la baja, tal y como acredita el parte enviado por la trabajadora.

INVESTIGACION INTERNA La dirección había tenido conocimiento previo de esta situación, aunque hasta la fecha daba por hecho que solo correspondía a una mala relación entre compañeras de trabajo. Hasta este momento la principal preocupación de la Dirección se centraba en que esta situación no afectara al buen funcionamiento de la clínica ya que son trabajadoras que, por sus puestos de trabajo, deben coordinarse para un correcto funcionamiento de la clínica.

Una vez constatado que esta situación ya no puede ser considerada como una mera 'mala relación' entre trabajadoras, sino que está tendiendo un grave impacto en la salud de una trabajadora, y en el normal funcionamiento de la clínica, la Dirección en las personas de D. Roman como Gerente y Dña. Graciela como Directora Médica, deciden realizar una investigación interna. Para ello y tras entrevistarse en primer lugar con la afectada, se han mantenido reuniones privadas con todos los trabajadores del departamento de recepción, con otro personal de relevancia que ha surgido a lo largo del proceso de entrevistas, así como con la trabajadora objeto de investigación Dña. Virtudes .

CONCLUSIONES La Dirección, tras analizar la información obtenida en las entrevistas privadas realizadas al personal, concluye que efectivamente se ha producido una situación de acoso y hostigamiento a la trabajadora Dña. Covadonga por parte de la trabajadora Dña. Virtudes . Dicha situación ha sido constatada por numerosos testimonios provenientes de compañeros de trabajo que los han presenciado y así lo refieren en las entrevistas realizadas.

La Dirección ha constatado a su vez que actitudes de acoso similares se han producido en el pasado por parte de la trabajadora indicada, Dña. Virtudes , hacia otro personal de la clínica que provocaron situaciones que pueden catalogarse como semejantes o similares a la actual. Si bien es cierto que dichas situaciones cesaron, en algún caso por voluntad de la trabajadora que ejercía el acoso y en otro caso por la solicitud de baja voluntaria de la trabajadora afectada, nos permite establecer un patrón de comportamiento por parte de la Sra. Virtudes .

La Dirección, en el curso de esta investigación, ha podido comprobar también que la trabajadora Dña. Virtudes mantiene diversas enemistades con otros trabajadores de la Clínica, llegando al punto de no dirigirse la palabra con esos compañeros pese a que el normal desarrollo de sus funciones en recepción implica la necesidad de comunicarse con ellos. Se ha podido comprobar que estas actitudes están afectando al correcto funcionamiento de la Clínica.

Por todo ello, la Dirección ha decidido que con carácter inmediato la trabajadora Dña. Virtudes deje de realizar sus funciones como parte del equipo de recepción debiendo volver a su puesto anterior como auxiliar de clínica. La adopción de esta medida se justifica en la necesidad de poner fin a la situación de acoso que sufre la trabajadora, así como la necesidad de corregir la evidente disfunción que supone que un miembro del equipo de recepción, centro neurálgico de las comunicaciones de la clínica, no se comunique con otros compañeros de trabajo con los que necesariamente debe mantener una coordinación fluida para realizar correctamente su trabajo.

Esta modificación de categoría profesional trae aparejado que la trabajadora dejará de percibir el complemento de responsable de recepción. También que sea necesario adaptar el horario del servicio de recepción al servicio de auxiliares de la clínica pasando a ser jornada partida de lunes a viernes de 9:30 a 13:30 y de 16:00 a 20:00 y los sábados que por turno le correspondan de 9:30 a 13:30 con la libranza correspondiente. La aplicación de este horario comenzará el próximo 24 de octubre con el objeto de dar a la trabajadora 15 días de preaviso para que pueda realizar los ajustes necesarios para adaptarse al nuevo horario.

Aprovechamos también la ocasión para trasladar a Dña. Virtudes algo que consideramos una obviedad, y es su obligación de mantener una correcta comunicación con sus compañeros de trabajo para el cumplimiento de sus obligaciones ahora en su puesto de auxiliar de clínica. También le recordamos que sus compañeros tienen la misma obligación de comunicación hacia usted, por lo que si en algún momento percibe que esta obligación se incumple debe trasladarlo a Dirección.En Bilbao, a 8 de octubre de 2018

CUARTO.- La Sra. Covadonga desarrollaba su actividad laboral una semana en recepción y otra en la zona denominada 'pecera', que se encuentra próxima a aquella, y donde desarrolla funciones de la sección de radiología, siendo precisa la comunicación entre amabas secciones a efectos de coordinar las diversas pruebas a realizar a los pacientes.

QUINTO.- La demandante estuvo de vacaciones la segunda quincena de julio y la primera de agosto de 2.018, coincidiendo la segunda quincena de agosto con la Sra. Covadonga en el centro, si bien la última estuvo esta quincena en la 'pecera'.

SEXTO.- La Sra. Virtudes y la Sra. Covadonga no mantienen una buena relación, habiéndose producido en algún momento pasado una falta de comunicación por la primera de citas a la segunda.

SÉPTIMO.- El Horario de auxiliar asignado a la actora tras la comunicación de 8/10/2018 es de jornada partida de lunes a viernes de 9:30 a 13:30 y de 16:00 a 20:00 y los sábados que por turno le correspondan. La trabajadora percibía en recepción un plus 'resp turno recepción' de 160 euros/ mes que también percibía en las pagas extra (documento 5 de la demandante).OCTAVO.- La Sra. Virtudes cayó en situación de IT por cefalea, incluyendo estados de ansiedad el 10/10/2018, permaneciendo en dicha situación en la actualidad (documentos 1 a 4 de la demandante). NOVENO.- La Sra. Covadonga cayó en situación de IT el 6/09/2018 y hasta principios de octubre de 2.018. DÉCIMO.- Se dan por reproducidos los documentos aportados por la demandada con los números 7 y 8 referentes a supuestas previas situaciones de acoso con relación a otros trabajadores.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando en su petición subsidiaria la demanda formulada por DÑA. Virtudes frente a CLINICA BILBAO S.L., debo declarar y declaro injustificada la modificación sustancial de condiciones del contrato de trabajo acordada por la empresa mediante escrito de 8/10/2018, y en su consecuencia debo condenar y condeno a la demandada a estar y pasarpor esta declaración y a reponer a la actora en todas sus condiciones de trabajo, así como a abonarle la cantidad de 4.907,61 euros.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpusieron Recursos de Suplicación, que fueron impugnados de contrario.

CUARTO.-El Ilmo. Magistrado Sr. Iturri Gárate que fue designado para la deliberación y fallo del presente recurso en providencia de 12 de noviembre de 2019, ha sido sustituido por el también Ilmo.

Magistrado Sr. Asenjo Pinilla.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada el día 27 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao estima en su petición subsidiaria la demanda formulada por Dª Virtudes frente a CLÍNICA BILBAO SL y declara injustificada la modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa mediante escrito de 8 de octubre de 2018 y en su consecuencia condena a la demandada a estar y pasar por esa declaración y a reponer a la actora en todas sus condiciones de trabajo así como a abonarle la cantidad de 4.907,61 euros.

Recurren en suplicación la trabajadora demandante y la Clínica.La trabajadora en su escrito de impugnación al recurso de suplicación instado por la Clínica opone que el recurso es inadmisible de conformidad con el artículo 197.1 LRJS en relación con el artículo 138.6 de la misma Ley y ello porque de conformidad con dicho precepto no procede el recurso de suplicación contra las sentencias dictadas en los procedimientos de modificación sustancial de condiciones de trabajo individuales salvo que en este caso se invoca asimismo la vulneración de un derecho fundamental, supuesto en el que sólo cabría analizar dicha supuesta vulneración, y dado que la empresa no presenta en su recurso alegación alguna sobre tal particular, el recurso sería inadmisible.Debemos partir de que la sentencia recurrida ha rechazado la excepción de inadecuación de procedimiento opuesta por la parte demandada de tal forma que se considera que el procedimiento adecuado es el de modificación sustancial de condiciones de trabajo del artículo 138 LRJS.

El tenor literal del artículo 191.3 f) de la LRJS con toda contundencia proclama: 'Procederá en todo caso la suplicación:...g) Contra las sentencias dictadas en materia de...tutela de derechos fundamentales y libertades públicas'. La expresión 'en todo caso' únicamente puede significar que, en cualquier proceso en el que se interese la tutela de derechos fundamentales y libertades públicas procede la suplicación, aunque en el mismo se ejercite una acción que está excluida de la suplicación. De entenderse de otra manera, la citada expresión sería superflua, pues hubiera sido suficiente con que el legislador hiciera constar que 'Procede recurso de suplicación contra...' En los apartados 1 y 4 del precepto no utiliza la expresión 'En todo caso', lo que dota de un especial énfasis su utilización en el apartado 3. La finalidad de la norma al conceder recurso de suplicación, obedece a la preeminencia que la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas tiene en nuestro ordenamiento jurídico, manifestada en la regulación contenida en el artículo 53 de la Constitución , que en su apartado 2 prevé que la tutela de tales derechos y libertades puede recabarse ante los Tribunales ordinarios a través de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional. Por su parte Artículo 178 LRJS : '2. Cuando la tutela del derecho deba necesariamente realizarse a través de las modalidades procesales a que se refiere el artículo 184, se aplicarán en cuanto a las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas las reglas y garantías previstas en este Capítulo, incluida la citación como parte al Ministerio Fiscal'. Y el artículo 184 LRJS dispone: 'No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 178, las demandas por despido y por las demás causas de extinción del contrato de trabajo, las de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, las de suspensión del contrato y reducción de jornada por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción o derivadas de fuerza mayor, las de disfrute de vacaciones, las de materia electoral, las de impugnación de estatutos de los sindicatos o de su modificación, las de movilidad geográfica...se tramitarán inexcusablemente con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a cada una de ellas, dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el párrafo 2 del artículo 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva.' La Sala de lo Social del Tribunal Supremo ya ha unificado la doctrina sobre esa materia sentando que procede el recurso de suplicación siempre que el objeto del pleito verse sobre tutela de derechos fundamentales, con independencia de la modalidad procesal que se haya seguido ( sentencia de 3 de noviembre de 2015 , recurso 2753/2014) Por ello, pese a tratarse de demanda por la que se impugna una modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa, y pese a la irrecurribilidad de la sentencia, en el caso sometido al presente Recurso de Suplicación debe entenderse que la sentencia impugnada ante esta Sala puede ser recurrida en suplicación.

Sin embargo, por la naturaleza de la acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por vulneración de derechos fundamentales, aunque se concede el acceso al Recurso de Suplicación por lo indicado el objeto del Recurso de Suplicación y la cognitio en esta vía queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental invocado, y, por ello debe examinarse y resolverse en esta vía sólo si la actuación empresarial ha vulnerado el derecho fundamental denunciado sin que pueda extenderse el conocimiento al análisis de la regularidad formal y material de las decisiones de la empresa con arreglo a normas de legalidad ordinaria.

Así lo hemos resuelto en esta Sala en sentencia de 26 de junio de 2018 (recurso 1161/2018) y en sentencia de 9 de octubre de 2018 (recurso 1761/2018), dictada esta última en materia de impugnación de sanción.

Y entendemos que tal disposición es aplicable tanto al recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora como al instado por la Clínica demandada, al tratarse de una cuestión de orden público procesal.

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SEGUNDO.- Recurso de suplicación de Dª Virtudes .Recurre la trabajadora, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia. Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31-1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ). Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados. De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;b.-) Que el error sea evidente;c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido. La trabajadora solicita la revisión del hecho probado octavo para hacer constar que 'la Sra. Virtudes cayó en situación de IT el 10 de octubre de 2018 por síndrome ansioso depresivo por cuadro adaptativo vivencial en relación a conflicto laboral'.No procede acceder a tal pretensión pues el ordinal fáctico octavo ya recoge que la actora estuvo de baja por cefalea incluyendo estados de ansiedad el 10 de octubre de 2018 y en la fundamentación jurídica de la sentencia, con evidente valor fáctico, se indica que el psiquiatra en su informe de 11 de marzo de 2019 habla de 'malestar psíquico en relación con situación conflictiva en medio laboral'.En segundo lugar solicita la adición de un nuevo hecho probado según el cual 'no consta la existencia de un plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos ni planificación de la actividad preventiva en la empresa demandada'. No se admite tal pretensión revisora que pretende adicionar un hecho probado negativo, sin que dicho texto se desprenda en su literalidad de la documental que invoca, siendo que la sentencia ya argumenta que la empresa no aportó un plan de prevención o evaluación de riesgos psicosociales.



TERCERO.- El siguiente motivo del recurso lo basa en el artículo 193 c) de la LRJS, esto es, en la denuncia de la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado). Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba. Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.)La trabajadora entiende que la sentencia recurrida infringe lo dispuesto en los artículos 16.1 y 2 de la LPRL en relación con los artículos 12.1 a) y b) y artículo 40.2 b) de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social.)Ya hemos indicado con anterioridad que el presente recurso debe limitarse al análisis de la posible vulneración del derecho fundamental invocado por la trabajadora, que en este caso es el derecho a la integridad física y moral ( artículo 15 CE). )Sostiene la trabajadora que la actuación de la empresa, que ha incumplido la mínima normativa en materia preventiva, le ha ocasionado una vulneración de su integridad física y moral, que se manifiesta en la baja por síndrome ansioso depresivo desde el 10 de octubre de 2018, directamente relacionada con el conflicto laboral.)Llama la atención que la Sra. Virtudes denuncie haber vivido una situación de conflictividad laboral causante de su estado físico y anímico actual cuando según el relato de hechos probados de la sentencia recurrida el procedimiento se inicia por las quejas interpuestas por la trabajadora Covadonga a la Clínica por la situación de acoso a la que venía siendo sometida por parte de la demandante, dando lugar a una investigación interna de la empresa, constatando que actitudes similares se daban con otras compañeras por parte de Virtudes , manteniendo tal situación de enemistad y conflicto que llevó a la empresa demandada a modificar el puesto de trabajo de la demandante.)La sentencia entiende que la empresa llevó a cabo tal modificación sustancial sin seguir el procedimiento adecuado y sin seguirse un estudio serio y riguroso de la situación de ahí que la misma sería injustificada, reconociendo por ello indemnización a la trabajadora.)Sin embargo en modo alguno ha quedado probada la vulneración de la integridad física y moral de la trabajadora, pues la empresa llevó una actuación tendente a solucionar la situación de conflicto entre las trabajadoras, pero no una actuación vulneradora de su derecho a la integridad física y moral, por más que esta situación de conflicto fuera la causante de una baja por cefalea y luego por estado de ansiedad. Por lo expuesto no puede ser estimado el recurso pues no ha existido vulneración del derecho fundamental a la integridad física y moral, ni actuación lesiva de la empresa, sino una situación de conflicto laboral ante la cual la empresa ha actuado adoptando una medida de modificación sustancial sin ajustarse a la normativa reguladora.

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CUARTO.- Recurso de suplicación de Clínica Bilbao, SL.)La empresa basa su recurso en el artículo 193 c) de la LRJS para denunciar la infracción del artículo 14 de la LPRL, artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y artículo 138 de la LRJS. Trata de justificar la adecuación de la medida de modificación sustancial adoptada, lo que como hemos expuesto es un tema de legalidad ordinaria que queda fuera del ámbito de conocimiento de este recurso.)Asimismo reitera que el procedimiento adecuado sería el ordinario pues no estamos ante una modificación sustancial de condiciones de trabajo, lo que no tiene que ver con la supuesta vulneración del derecho fundamental, y ya la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2013 indicó que debe seguirse la modalidad especial del artículo 138 de la LRJS aun cuando la empresa no haya seguido los trámites del artículo 41 del ET. Y en última instancia la sentencia recurrida considera que se trataría de una causa organizativa.)Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación.



QUINTO..- No procede efectuar imposición de costas a la recurrente por la desestimación de su recurso ( artículo 235.1 LRJS).Procede la imposición de costas a la empresa por la desestimación de su recurso ( artículo 235 LRJS) incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Virtudes contra la sentencia de 27 de mayo de 2019 del Juzgado de lo Social num. 5 de Bilbao, dictada en el procedimiento 902/2018 frente a CLINICA BILBAO SL, confirmando la sentencia recurrida, sin imposición de costas.Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por Clínica Bilbao, SL contra la sentencia de 27 de mayo de 2019 del Juzgado de lo Social num. 5 de Bilbao, dictada en el procedimiento 902/2018 a instancia de Dª Virtudes , confirmando la sentencia recurrida.Procede imponer las costas a la empresa recurrente por la desestimación de su recurso incluidos los honorarios del letrado de la parte impugnante en cuantía de 500 euros, así como la pérdida del depósito necesario para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.E/ Voto particular que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Luis Asenjo Pinilla, en el Recurso 1920/19, en base a los arts.

206 y 260 L.O.P.J., apoyándome en los argumentos que paso a exponer:Discrepo respetuosamente de la sentencia mayoritaria aceptada por la Sala, de la que pese a sus argumentos me separo, mostrando mi discrepancia a través de los presentes Fundamentos.
PRIMERO.- Para centrar mi exposición, aclaro que voy a limitarme a reflejar las razones por las que defiendo que el recurso de la empresa Cínica Bilbao SL, exigía un pronunciamiento de fondo, cualquiera que fuera el sentido del mismo. En consecuencia, nada diré sobre el a su vez formulado por la Sra. Virtudes , del que no discrepo en cuanto a su resultado negativoRecuerdo que la empleadora y tras la cita del art. 193.c), de la LRJS,denunciaba la infracción del art. 14, de la LPRL, del art. 5__h6_0041art>41 del ET y del art. 138 de la LRJS. Alegaba, por una parte, que el procedimiento adecuado a seguir en este litigio, era el ordinario pues a su juicio no podía hablarse de una modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Mientras que, por otra, la medida adoptada era ajustada a derecho, de tener esa condición jurídica.

Sin embargo, mayoritariamente no se asumió el debate propuesto por la empresa, al entender que: '...es un tema de legalidad ordinaria que queda fuera del ámbito de conocimiento de este recurso...'. Previamente se había establecido, que: '...por la naturaleza de la acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por vulneración de derechos fundamentales, aunque se concede el acceso al Recurso de Suplicación por lo indicado el objeto del Recurso de Suplicación y la cognitio en esta vía queda limitado al conocimiento de la lesión del derecho fundamental invocado, y, por ello debe examinarse y resolverse en esta vía sólo si la actuación empresarial ha vulnerado el derecho fundamental denunciado sin que pueda extenderse el conocimiento al análisis de la regularidad formal y material de las decisiones de la empresa con arreglo a normas de legalidad ordinaria...'.



SEGUNDO.- Es evidente que si me circunscribo exclusivamente al art. 191.2.e), de la LRJS, la sentencia no era recurrible en Suplicación. No obstante, destacaré que la jurisprudencia del TCo - sentencia 149/16-, y de la Sala de lo Social del TS -resoluciones de 3-11-2015, rec. 2753/2014; 22-6-2016, rec. 399/2015; 11-1-2017, rec 1626/2015 y 16-5-2018, rec. 381/2017-, asume la posibilidad de recurrir en Suplicación a procedimientos que no lo serían de aplicar el art. 191.2, de la LRJS, en sentido estricto, pero a los que la demandante añadió en origen la posible vulneración de un derecho fundamental, cual es el caso. Los supuestos que han analizado son normalmente los contemplados en los apartados b) y e), de tal precepto. Es decir aquellos que habrían de canalizarse por la modalidad establecida para su concreta tramitación, y por mor de lo establecido en el art. 184, de la LRJS.



TERCERO.- La primera de las resoluciones del TS ya desglosadas y tomando como referencia el art. 191.3.f), de la LRJS, tiene a mi juicio una argumentación generalista y otras más específica, pero no excluyente, respecto a los procesos que se tramitan de acuerdo al art. 184, ya nominado. Resalto tres ideas del punto 3, de su cuarto fundamento de derecho -nums 1, 2 y 5, respectivamente-, es decir de la que hemos denominado generalista y que por su contundencia se comentan por sí solas.La primera es que:'...La expresión 'en todo caso' únicamente puede significar que, en cualquier proceso en el que se interese la tutela de derechos fundamentales y libertades públicas procede la suplicación, aunque en el mismo se ejercite una acción que está excluida de la suplicación. De entenderse de otra manera, la citada expresión sería superflua, pues hubiera sido suficiente con que el legislador hiciera constar que 'Procede recurso de suplicación contra...' En los apartados 1 y 4 del precepto no utiliza la expresión 'En todo caso', lo que dota de un especial énfasis su utilización en el apartado 3...' (el subrayado es mio).Siendo la segunda, que: '...La finalidad de la norma que, al conceder recurso de suplicación, obedece a la preeminencia que la protección de los derechos fundamentales y libertades públicas tiene en nuestro ordenamiento jurídico, manifestada en la regulación contenida en el artículo 53 de la Constitución , que en su apartado 2 prevé que la tutela de tales derechos y libertades puede recabarse ante los Tribunales ordinarios a través de un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional...' (el subrayado vuelve a ser mío)Finalmente y coincidiendo con el que es el epígrafe quinto, reseña que: '...La procedencia del recurso de suplicación no se establece contra las sentencias dictadas en la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas, sino respecto a las sentencias dictadas en materia de tutela de derechos fundamentales, es decir que, a tenor de lo establecido en el artículo 191.3 f) d la LRJS , procede el recurso de suplicación siempre que el objeto del pleito verse sobre tutela de derechos fundamentales, con independencia de la modalidad procesal que se haya seguido...'. (reitero lo del subrayado).

CUARTO.- Tal como asume la jurisprudencia, se produce una reconversión procesal, cuando menos a efectos suplicatorios. La cual conlleva a su incardinación en el art. 191.3.f); que a su vez no admite objeción alguna en cuanto a la alternativa integral que defiendo. Ya no es incluible este litigio, por tanto y en esta fase, en el ámbito del art. 191.2.e), siempre de la LRJS; con todas sus consecuencias.Buen ejemplo de lo anterior son las sentencias del TS de las que antes me hice eco. Tanto la de 3-11-2015, como la de 16-5-2018, tras declarar la nulidad de la resolución del TSJ respectivo y con devolución de las actuaciones, se pronuncian en el sentido de que: '...con plena libertad de criterio, partiendo de la recurribilidad de la sentencia de instancia, dicte nueva resolución resolviendotodos los extremos del recurso formulado...' (el subrayado es mío).Muy parecidos son los términos que figuran en la parte dispositiva de las resoluciones, igualmente del TS, de 22-6-2016 y 11-1-2017; igualmente relacionadas.



QUINTO.- Pero es que la sentencia del TS de 22-6-2016, adquiere especial relevancia en este litigio. La razón es que la resolución del TSJ afectada era originaria de esta Sala -rec. 2189/2914-. Pues bien, la nueva sentencia que inevitablemente tuvo que dictarse el 10-1-2017, se pronunció no solo sobre la pretendida tutela de derechos a la libertad sindical y a la garantía de indemnidad, como defiende el criterio ahora mayoritario, en ambos casos para rechazarlas. Sino, también y tal como defiendo, sobre la pretendida modificación sustancial aunque fuera para negar su existencia.Criterio de doble pronunciamiento del que existen numerosos ejemplos en este Tribunal. Solo respecto al año 2019, citaré las sentencias de 19-2-2019, rec 194/2019; 2-4-2019, rec. 476/2019; y 10-9-2019, rec. 1281/2019.

SEXTO.- Asimismo, la resolución mayoritaria conlleva una separación artificial del litigio. No existen los compartimientos estancos que defiende. Existe una interdependencia en un debate de esta naturaleza y aunque sea en mayor o menor grado.En ese orden de cosas, piénsese que en el marco de una modificación sustancial de las condiciones de trabajo operada por la empresa, la parte actora haya podido proporcionar indicios de vulneración de un derecho fundamental y en los términos que establece el art.

181.2, de la LRJS. Pues bien, la empleadora únicamente podría contrarrestar los mismos si demuestra que dicha modificación tiene una justificación objetiva y razonable. Lo que con la tesis que combato se le está impidiendo.

Así por este mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo ________________________________________________________________________________________________________________________ PUBLICACION - Leído y publicado fue el anterior VOTO PARTICULAR del Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, que lo suscribe, junto con la sentencia, todo ello en el día de la fecha, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1920/19.B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1920/19.Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.