Sentencia Social Nº 1440/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5710/2012 de 07 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA Dª. Mª. ASUNCIÓN BARRIO CALLE GZ

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:27028 44 4 2012 0001501 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005710 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000475 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LUGO

Recurrente/s:MANTENIMIENTO Y SERVICIOS TECMAN, S.L.

Abogado/a:CANDIDO FRANCISCO RIVERA

Recurrido/s:GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A., Luis Andrés

Abogado/a:LINO GUILLERMO RODRIGUEZ QUINTANA, XERMAN VAZQUEZ DIAZ

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PRESIDENTE

Dª.PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a siete de marzo de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005710/2012, formalizado por MANTENIMIENTO Y SERVICIOS TECMAN, S.L., contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de LUGO en el procedimiento DEMANDA 0000475/2012, seguidos a instancia de Luis Andrés frente a GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A., MANTENIMIENTO Y SERVICIOS TECMAN, S.L., siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Luis Andrés presentó demanda contra GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A., MANTENIMIENTO Y SERVICIOS TECMAN, S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de Septiembre de dos mil doce

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primeiro.- Don Luis Andrés , maior de idade e con DNI NUM000 , prestou os seus servizos como traballador por conta allea para a entidade'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, SA' (antes 'SIEMSA GALICIA, SAU'), adicada ó sector da siderometalurxia, coas seguintes circunstancias laborais:

a)Antigüidade: dende o 6 de agosto de 2007 e mediante os seguintes contratos:

a.Contrato de 6 de agosto de 2007 ata o 5 de novembro de 2007, de duración eventual por circunstancias da produción, cunha prórroga do 6 de novembro de 2007 ata o 5 de maio de 2008. Na cláusula 4ª do contrato figuraba como convenio colectivo a aplicar o da siderometalurxía da Coruña

b.Contrato do 6 de maio de 2008 de conversión de temporal e indefinido.

b)Categoría profesional: oficial de 2ª.

c)Centro de traballo: Parque Eólico Leboreiro de Muras, Lugo.

Xornada: a tempo completo.

Salario:

a.contía de 1927,05 euros mensuais (64,24 euros diarios), con inclusión da prorrata das pagas extraordinarias.

Segundo.- A entidade 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, SA' mantiña un contrato con 'ENEL GREEN POWER ESPA&A, SL', que finalizou o 30 de abril de 2012, pasando a desempeñar as súas actividades no Parque Eólico de Leboreiro a empresa 'TECMAN, SL' dende o 1 de maio de 2012 e como consecuencia dun contrato asinado o 30 de abril de 2012.

No parágrafo 3 do proceso de solicitude de ofertas que deu lugar a relación entre 'ENEL GREEN POWER ESPAÑA, SL' e 'TECMAN, SL' indicábase que o cadro de persoal existente nas instalacions de Leboreiro era de 4 traballadores.

Terceiro.- O 26 de abril de 2012, 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, SA' comunicou a don Federico a sua baixa na empresa, con efectos dende o 30 de abril de 2012, indicandolle o empregador no contrato de traballo, por subrogación, sería no futuro a entidade'TECMAN, SL'.

Cuarto.- 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, SA' comunicou a 'TECMAN, SL' a obriga de subrogación, a que se opuxo esta última entidade mediante unha carta do 4 de maio de 2012, se ben na mesma solicitaba a remisión da documentación dos traballadores que prestaban os seus servizos en Leboreiro.

Quinto.-'TECMAN, SL' non subrogou a ningún dos traballadores que prestaban os seus servizos en Leboreiro para 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, SA'.

Sexto.- Don Luis Andrés ostenta nin ostentou no último ano cargo de delegado de persoal ou representante dos traballadores/as.

Sétimo.- O 30 de maio de 2012 tivo lugar o acto de conciliación ante o SAMC que se celebrou sen avinza.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

DECISION: Acollo a demanda formulada por don Luis Andrés contra 'TECMAN, SL' de tal xeito:

a.Declaro improcedente o despedimento de don Luis Andrés con efectos o 1 de maio 2012;

b.Condeno a 'TECMAN, SL' a que, no prazo de 5 días a contar dende a notificación desta resolución, opte (con comunicación a este Xulgado) entre readmitir ó traballador nas mesmas condicions que tiña antes do despedimento ou a indemnizalo na cantidade de 13.557,48 euros.

c.Para o caso de optar pola readmisión do traballador, a empresa deberá aboar tamén a don Luis Andrés , como salarios de tramitación, a cantidade de 64,24 euros por cada un dos días transcorridos dende o 1 de maio de 2012.

Absolvo a 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, SA' de canta petición se formulaba contra súa no presente procedemento.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte MANTENIMIENTOS Y SERVICIOS TECMAN, S.L., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia estima la demanda presentada por D. Luis Andrés contra Tecman S.L. y declara la improcedencia del despido del demandante con efectos de 1 de mayo de 2012, condenando la demandada a que en el plazo de cinco días, a contar desde la notificación de la sentencia, opte, con comunicación al juzgado, entre readmitir al trabajador en las mismas condiciones que tenía antes del despido o indemnizarlo en la cantidad de 13.557,48 euros, y en el caso de optar por la readmisión del trabajador, la empresa deberá abonarle, como salarios de tramitación, la cantidad de 64,24 euros por cada uno de los días transcurridos desde el 1 de mayo de 2012, absolviendo a Global Energy Services Siemsa S.A. de las peticiones formuladas en su contra.

Frente a este pronunciamiento se alza en suplicacion la representación de la empresa Mantenimiento y servicios Tecman SL, que interpone recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del articulo 193 de la LRJS , pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el siguiente infracciones jurídicas, interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se desestime la demanda en su día presentada contra la recurrente.

SEGUNDO.-Con este objeto y en el primero de los motivos del recurso, interesa, con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se modifique el relato fáctico de la sentencia y concretamente interesa las siguientes modificaciones fácticas:

1.- En primer lugar interesa que se adicione al HDP1 apartado a) punto b):'...En la clausula adicional primera de dicho contrato consta literalmente lo siguiente: El trabajador prestara sus servicios para la empresa en el centro de trabajo sito en la Coruña. No obstante, la empresa se reserva el derecho a cambiar el centro de trabajo del trabajador a otros lugares de actuación de la misma, incluso situados ocasionalmente en el extranjero si ello se considera necesario para el adecuado desarrollo de las funciones del trabajador con los limites previstos en el articulo 40 del ET ...'

2.- En segundo lugar interesa que se adicione al HDP 1 al apartado c) la siguiente frase:'... en el momento de finalización del contrato de trabajo con global energy services siemsa SA.'

3.- En último lugar interesa que se adicione al HDP 1 sendos apartados con las letras f) y g) con el siguiente tenor: '..f) Global Energy services Siemsa SA tiene su domicilio en la ciudad de la Coruña, calle Enrique mariñas, edificio torre de cristal nº 36.

g) Mantenimiento y Servicios TEcman SL, tiene su domicilio en la provincia de la Coruña, municipio de Naron, ctra de cedeira km 2'.

Por otro lado, para que proceda la modificación de hechos probados, al amparo del artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , como antes al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

Por ello debe accederse a las adiciones pretendidas, pues los datos que se expresan se deducen de los documentos invocados, sin necesidad de hacer interpretación alguna, pudiendo resultar trascendentes para la resolución de la litis, al discutirse la aplicación de un convenio colectivo de ámbito provincial.

TERCERO.-Seguidamente y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , señala la parte que se ha producido la infracción por inaplicación de los artículos 83.1 y 84 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el artículo 2 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Lugo, argumentando, en síntesis, que el convenio colectivo de la provincia de Lugo sólo es aplicable a las empresas que estén emplazadas (domiciliadas) en dicha provincia, no siendo en ningún caso aplicable a la recurrente ni a la empresa saliente, que tienen su domicilio en la provincia de A Coruña, siendo significativo al respecto que el trabajador hubiera pactado con la empresa Global Energy Services Siemsa S.A., en el contrato suscrito el 2 de enero de 2008, la aplicación del Convenio Colectivo de la provincia de A Coruña, no existiendo obligación de subrogar al trabajador.

Las cuestiones planteadas en este recurso ya han sido resueltas por esta sala en sentencia dictada al resolver recurso de suplicaron nº 5711/2012 , la cual señala que :'.....

El artículo 83.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que los convenios colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden.

Por su parte, el artículo 2 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la Provincia de Lugo , cuya redacción ha sido realizada exclusivamente en lengua gallega, establece: 'Ámbito territorial

A normas deste Convenio serán de aplicación ás empresas emprazadas na provincia de Lugo e ó persoal que nas mesmas presten os seus servicios'.

El empleo del término 'emprazadas' debe ser un castellanismo, pues el diccionario de la Real Academia Gallega sólo contiene como significación de emprazar '1. Comunicar a [alguén] a hora, data e lugar dunha reunión ou cita para que acuda a ela. O director emprazouna para as oito no seu despacho. sin. citar , convocar . 2. Citar [un demandado] para que compareza nun xuízo nunha data determinada. Emprazárono para o día seguinte', por lo que debe acudirse a la significación del término 'emplazar' en el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, que tiene las siguientes acepciones: I (De en-y plazo).1. tr. Dar a alguien un tiempo determinado para la ejecución de algo.2. tr. Citar a alguien en determinado tiempo y lugar, especialmente para que dé razón de algo.3. tr. Cineg. concertar ( ir los monteros con los sabuesos).4. tr. Der. Citar al demandado con señalamiento del plazo dentro del cual necesitará comparecer en el juicio para ejercitar en él sus defensas, excepciones o reconvenciones. II (De en- y plaza). 1. tr. Poner una pieza de artillería en determinado lugar. 2. tr. Poner cualquier otra cosa en determinado lugar.

Es evidente que debe tomarse la segunda de las acepciones, con equivalencias en situar, colocar.

Así las cosas no resulta equivalente, como pretende la recurrente, el término 'situada' con el término 'domiciliada', y mucho menos con que en el ámbito territorial se encuentre el domicilio social.

Por su parte el artículo 2 del convenio colectivo del mismo sector de la provincia de A Coruña establece: 'Artículo 2.- ÁMBITO TERRITORIAL

Las normas de este convenio serán de aplicación en la provincia de A Coruña incluyendo a las empresas extranjeras siempre que sea más beneficioso que el del lugar de procedencia'.

En consecuencia no parece que este último convenio resulte de aplicación a trabajadores de empresas domiciliadas en la provincia de A Coruña, pero que no presten servicios en la citada provincia.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 13 de junio de 2012 ha señalado que '.- Una sentencia reciente de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, dictada el 24 de febrero de 2011 (RJ 2011, 2981) (rcud 1764/2010 ), ha abordado una cuestión litigiosa muy semejante a la del presente asunto, concerniente al ámbito de aplicación territorial de sendos convenios colectivos del sector de transporte por carretera. Los argumentos de esta sentencia para sostener la razonabilidad y objetividad de la conexión 'centro de trabajo' con preferencia a la conexión 'sede social' de la empresa son perfectamente trasladables a nuestro caso, pudiéndose resumir así: 1) no puede dejarse 'al arbitrio del empresario la decisión última de crear artificialmente o reconocer la existencia de un centro de trabajo'; 2) la nota decisiva en el concepto legal de centro de trabajo del artículo 1.5 ET ( RCL 1995, 997 )es 'la existencia de una unidad técnica de producción que, dentro del conjunto de la actividad de la empresa, sirva a la ejecución práctica de ésta'; y 3) con independencia de que 'la empresa planifique desde su sede central la actividad del conjunto', el centro de trabajo como 'unidad simple' donde se desarrolla la actividad de trabajo por parte de los trabajadores puede desplazar al domicilio social de la empresa como criterio de aplicación de convenios colectivos, cuando así se ha establecido en las propias disposiciones convencionales.

A mayor abundamiento, la sentencia de contraste apunta, con argumentación que se comparte al menos para el supuesto concreto enjuiciado, que la conexión o criterio lex loci laboris es en principio preferible a la conexión o criterio 'sede social' o 'domicilio de la empresa', teniendo en cuenta que las 'condiciones salariales' habrán de amoldarse, presumiblemente, más a las circunstancias sociales y económicas (coste de la vida, entorno de trabajo, etcétera) del lugar donde se prestan los servicios que a las del lugar donde el empresario individual o social está domiciliado'.

Por ello, debe aplicarse al trabajador demandante el convenio colectivo de la provincia de Lugo, por ser donde se encuentra situado el lugar de prestación de servicios, considerado centro de trabajo, e impedir la aplicación del convenio colectivo de A Coruña la propia dicción literal del artículo 2 del convenio colectivo de la provincia de A Coruña, por lo que el motivo del recurso debe ser desestimado.

CUARTO.-Finalmente y con el mismo amparo procesal, pretende la parte que se ha producido la infracción, por aplicación indebida o errónea interpretación, el artículo 72 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Lugo, en relación con el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia que lo interpreta, argumentando en síntesis, que la jurisprudencia que interpreta el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores señala los requisitos que deben concurrir para que la subrogación se tenga que aplicar, no concurriendo en el presente caso y que el artículo 72 del convenio colectivo no impone la subrogación de los trabajadores, por lo que no se ha producido despido alguno al no proceder a la subrogación del demandante.

Debe señalarse, en primer lugar, que las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia no tienen la consideración de jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , por lo que no pueden servir para fundar el motivo del recurso las citadas que tienen dicha consideración, debiendo entenderse limitada la cita a las invocadas procedentes de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Por otro lado, existe una defectuosa técnica procesal en la redacción del motivo del recurso lo que en principio haría inviable su acogimiento dada su defectuosa formulación, pues la parte recurrente efectúa su denuncia citando de manera genérica un complejo y homogéneo bloque normativo, esto es, el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , sin más concreciones, contando el precepto cuya infracción se denuncia de con diez apartados, sin atenerse por ello a las mínimas exigencias formales que se requieren en este trámite procesal, quedando de este modo la Sala impedida de entrar en el análisis de las hipotéticas infracciones normativas o jurisprudenciales de la sentencia de instancia, pues ello equivaldría a atribuir a la misma la construcción ex officio del recurso, cuando tal actividad corresponde a la parte, sin que las exigencias del artículo 196.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se satisfagan mínimamente con tal remisión, siendo preciso que se cite qué apartado concreto y párrafo específico resultó infringido, ya que en caso contrario lo que se está pretendiendo es que sea la Sala quien, por su propia decisión, determine el precepto concreto a que se refiere el motivo y las razones de su infracción, es decir, quien proceda a la construcción del recurso, con quiebra así de los principios de igualdad y proscripción de indefensión.

No obstante, el Tribunal Constitucional ha venido modulando una solución excesivamente rigorista en estos casos, indicando que el derecho a la tutela judicial efectiva integra el derecho a los recursos legales previstos cuando se cumplan los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes que, sin embargo, han de ser interpretados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional, y por tanto poniéndolos en relación con la finalidad del requisito, de modo que la mayor o menor severidad en la exigencia del mismo guarde la proporción adecuada, eludiendo interpretaciones rigoristas que no se corresponden con la finalidad de la exigencia legal, y en este sentido la doctrina constitucional tiene declarado que el órgano judicial no debe rechazar ad limine el examen de la pretensión por defectos formales cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte, y es lo cierto que aquí la parte recurrente a lo largo de su extenso escrito de recurso denuncia que en el caso que nos ocupa ni existe unidad productiva autónoma, ni un supuesto se sucesión de plantillas como fundamento de una hipotética transmisión de empresas, ni tampoco transmisión de la infraestructura empresarial básica para el ejercicio de la actividad, por lo que no puede entenderse que nos encontremos ante u supuesto de sucesión de empresa.

Siendo así, debe entenderse que la parte alega la infracción del artículo 44.1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores , en donde se afirme que ' El cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. A los efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'.

Lo que debe resolver esta Sala es si, atendiendo a la situación fáctica aquí sometida a debate, cabe apreciar o no la existencia de subrogación empresarial entre las empresas codemandadas.

La tradición jurídica de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ' ha exigido en la interpretación y aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores que concurrieran los dos elementos o requisitos subjetivo y objetivo consistentes respectivamente en la sustitución de un empresario por otro en una misma actividad empresarial y en la transmisión del primero al segundo por cualquiera de los medios admitidos en derecho de los elementos patrimoniales necesarios para continuar la actividad empresarial ... , aun cuando en relación con la necesidad de transmitir elementos patrimoniales se haya introducido recientemente una modificación de criterios en relación con las empresas de servicios en aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En relación con ello procede constatar que el indicado Tribunal de la Unión Europea ha señalado como elemento fundamental para determinar si existe o no sucesión empresarial el de que se haya transmitido una entidad económica organizada de forma estable, o sea, que se haya producido la transmisión de un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objeto propio y cómo la realidad de aquella transmisión garantista puede deducirse no solo de la transmisión de elementos patrimoniales sino del hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, que se haya transmitido o no la clientela o del grado de analogía entre las actividades ejercitadas antes y después de la transmisión - SSTJCE 18-3-1986, Asunto Spijkers ; 19-5-1992, Asunto Stiiching ; 10-12-1998, Asunto Sánchez Hidalgo ; 2-12-1999, Asunto Allen y otros; 24-1-2002, Asunto Temco , entre otras-. En definitiva, hoy lo importante y trascendental es que se haya producido aquella sustitución subjetiva de empresarios o entidades, lo que habrá que concretar en cada caso a partir de las particulares circunstancias concurrentes ' ( sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2004 .

Así se pronuncia igualmente desde antiguo este Tribunal, pudiendo citarse al respecto la sentencia de fecha 22 de enero de 2003 , en la que, distinguiendo entre sucesión de empresa-organización y sucesión de empresa-actividad, se hacen las siguientes consideraciones: ' 1ª.- Conforme tiene declarado reiterada doctrina jurisprudencial, contenida, entre otras, en las Sentencias de la Sala 4ª del TS de 9 julio 1991 ( RJ 1991, 5879), 30 diciembre 1993 (RJ 1993, 10078) (Recurso 3218/1992 , 5 abril 1993 ( RJ 1993, 2906), 23 febrero 1994 , 12 marzo 1996 (recurso 945/1995 ) y 25 octubre 1996 , 10 diciembre 1997 ( RJ 1998, 736), 30 septiembre 1999 ( RJ 1999, 9100) (RJ 1999 9100), 1 diciembre 1999 (RJ 2000, 516), 'en los supuestos de sucesión de contratas, la pretendida transmisión de contratas no es tal, sino finalización de una contrata y comienzo de otra, formal y jurídicamente distinta, con un nuevo contratista, aunque materialmente la contrata sea la misma, en el sentido de que son los mismos servicios los que se siguen prestando, de ahí que para que la subrogación del nuevo contratista en los contratos de los trabajadores de la antigua se produzca tenga que venir impuesto por norma sectorial eficaz que así lo imponga o por el pliego de condiciones que pueda establecerla, aceptada por el nuevo contratista;... en otro caso, sólo podrá producirse aquélla, conforme a lo dispuesto en el art. 44 del ET (RCL 1995, 997) cuando se produzca la transmisión al nuevo concesionario de los elementos patrimoniales que configuren la infraestructura u organización empresarial básica para la explotación, pero sin que exista aquélla cuando lo que hay es una mera sucesión temporal de actividad sin entrega del mínimo soporte patrimonial necesario para la realización de ésta, pues de la actividad empresarial precisa un mínimo soporte patrimonial que como unidad organizada sirva de sustrato a una actividad independiente' ( STS/IV citada 30 diciembre 1993 ).

En el derecho comunitario habrá de estarse a la Directiva 77/187/CEE (LCEur 1977, 67), del Consejo, de 14 de febrero de 1977, sobre la aproximación de legislaciones de los Estados miembros relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en casos de traspasos de empresa, de centros de actividad o de partes de centros de actividad. Según su artículo 1.1, esta Directiva «se aplicará a las transmisiones de empresas, de centros de actividad o de partes de centros de actividad, como consecuencia de una cesión contractual o de una fusión». Esta Directiva de 1977 ha sido modificada en sus artículos 1 a 7 por la Directiva 98/1950 (LCEur 1998 , 2285) / CE , del Consejo, de 29 de junio de 1998; ahora se precisa que el traspaso de empresa requiere «el de una entidad económica que mantenga su identidad» [artículo 1.1 b]. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se contiene, entre otras, en las Sentencias de 14 abril 1994 ( TJCE 1994, 54) -Asunto Schmidt -, 19 septiembre 1995 (TJCE 1995, 154) -Asunto Rijkaard -, 7 marzo 1996 ( TJCE 1996, 41) -Asuntos Merckx y Neuhuys/Ford Motors-, habiéndose pronunciado en su Sentencia de fecha 11 marzo 1997 (TJCE 1997, 45) (caso SüzenZehnacker, asunto C- 13/1995), en un litigio sobre sucesión de contratas, para la limpieza de los locales de un establecimiento de enseñanza secundaria, en el sentido de que la previsión del artículo 1.1 de la Directiva no se aplica en un cambio de contratista, «si la operación no va acompañada de una cesión, entre ambos empresarios, de elementos significativos del activo material o inmaterial ni el nuevo empresario se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y competencia, de los trabajadores que su antecesor destinaba al cumplimiento de la contrata». Asimismo, en la Sentencia de 10 de diciembre de 1998 (TJCE 1998, 309) (asuntos acumulados C-173/1996 y 247/1996), la respuesta es igualmente terminante: la Directiva sería aplicable «siempre y cuando la operación vaya acompañada de la transmisión entre ambas empresas de una entidad económica (...). La mera circunstancia de que las prestaciones realizadas sucesivamente por el antiguo y el nuevo concesionario o adjudicatario de la contrata sean similares no permite llegar a la conclusión de que existe una transmisión de tal entidad».

2ª.-No puede apreciarse la existencia de sucesión empresarial -«ex» art. 44 del Estatuto de los Trabajadores -, al no haberse producido la transmisión a la nueva concesionaria, la ahora recurrente, de los elementos patrimoniales que configuran la estructura u organización empresarial básica para la explotación, al no existir constancia alguna de transmisión a la recurrente de elementos patrimoniales que configuren la estructura u organización empresarial básica para la explotación, ya que la operación no fue acompañada de una cesión, entre ambas empresas, de elementos significativos del activo material o inmaterial; en todo caso es de resaltar que en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida se afirma que «... el soporte patrimonial de la propia actividad viene constituido por los medios que pertenecen al Servicio Galego de Saude...»; ni, en último término cabe apreciar esa pretendida subrogación empresarial del aserto que se contiene en el mencionado fundamento de derecho de que «... la nueva adjudicataria del servicio ha contratado a casi todo el personal de la anterior concesionaria con excepción, precisamente, de la demandante...», pues la sentencia de 11 de marzo de 1997 (TJCE 1997, 45) se cuida de argumentar, para llegar a esta última conclusión que 'en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea.

3ª.- Tampoco se estima que la subrogación empresarial venga impuesta a la recurrente por el apartado 8.2.7 del pliego del contrato, cuyo contenido se transcribe en el apartado C) del relato fáctico, antes reseñado, el que se remite a la normativa legal o convencionalmente vigente, sin imponer, por tanto, directamente la obligación subrogatoria.

4ª.- La modalidad contractual de obra o servicio determinado, vinculada a la duración de una contrata administrativa, es perfectamente conforme al ordenamiento jurídico, como ha proclamado el Tribunal Supremo -Sala Cuarta, en sentencias de 15 de enero de 1997 ( RJ 1997, 497), 28 de diciembre de 1998 (RJ 1999, 387 ) y 8 de junio de 1999 (RJ 1999, 5209), al declarar que se cumplen los requisitos de autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad normal de la empresa y que ello no consagra ninguna arbitrariedad, pues lo que se autoriza es la limitación del vínculo contractual cuando la terminación de la contrata opera por causa distinta de la voluntad del contratista y por ello si es éste el que denuncia el vencimiento del término o si el contrato termina por causa a él imputable no podrá invocar válidamente el cumplimiento del término '.

En el presente caso, no nos encontramos frente a una 'sucesión de empresa-organización', puesto que no ha habido transmisión de elementos patrimoniales, sino ante un supuesto de sucesión en una contrata de mantenimiento de un parque eólico. A este respecto, debe atenderse a la jurisprudencia más reciente de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (que recoge a su vez la doctrina del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas), de la que resulta ejemplo altamente significativo su sentencia de 23 de octubre de 2009 , en la que se definen las reglas a aplicar para determinar si nos encontramos o no en presencia de un supuesto de sucesión de empresa.

Así, para el Tribunal Supremo se considera que existe sucesión de empresa cuando la transmisión ' afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. El elemento relevante para determinar la existencia de una transmisión, a los efectos ahora examinados, consiste en determinar si la entidad de que se trata mantiene su identidad, lo que se desprende, en particular, de la circunstancia de que continúe efectivamente su explotación o de que esta se reanude ... La transmisión debe referirse a una entidad económica organizada de forma estable, cuya actividad no se limite a la ejecución de una obra determinada ..., infiriéndose el concepto de entidad a un conjunto organizado de personas y elementos que permite el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio '. Así, ' para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trate, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y de la duración de una eventual suspensión de dichas actividades '. Sin embargo, ' estos elementos son únicamente aspectos parciales de la evaluación de conjunto que debe hacerse y no pueden, por tanto, apreciarse aisladamente'.

Por lo tanto, ' una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de 'transmisión de un conjunto de medios organizados', necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial ', si bien, ' el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales '. En cualquier caso, y con relación ahora a si ' es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados ', el Tribunal Supremo ha concluido que ' la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva '.

A la vista de todo ello, ' se ha de concluir que para determinar si ha existido o no sucesión de empresa, no es determinante si el nuevo empresario, continuador de la actividad, es propietario o no de los elementos patrimoniales necesarios para el desarrollo de la misma, ni si ha existido o no un negocio jurídico entre cedente y cesionario, sino si se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma y si la transmisión afecta a una entidad económica que mantenga su identidad '.

Y aplicada tal doctrina al caso que nos ocupa, ya se anticipó, la conclusión es la inexistencia de un supuesto de sucesión de 'empresa-organización', ya que no se ha producido un cambio de titularidad de la empresa, ni de un centro de trabajo, o incluso de una unidad productiva autónoma, sin que, de este modo, el contrato de arrendamiento llegue a afectar a una entidad económica que mantenga su identidad.

En definitiva, lo que se ha traspasado es una actividad concreta -la actividad de mantenimiento del parque eólico -, lo que es incardinable dentro de un posible supuesto de 'sucesión de empresa-actividad', y siendo la actividad desempeñada básicamente con medios humanos, lo que debe determinarse es si el empresario entrante se ha hecho cargo de una parte esencial del personal que el empresario saliente venía utilizando en la actividad que se contrata, o lo que es igual, si nos encontramos ante un supuesto de 'sucesión de empresa-plantilla' (o sucesión en la plantilla), pues tal y como señala la jurisprudencia del Tribunal de Justicia ' para estimar la existencia de una transmisión de empresa en una sucesión de contratas y aplicar, por tanto, el sistema de garantías de la Directiva comunitaria, habrá que valorar las circunstancias concurrentes en cada caso, esto es, habrá que considerar si se trata de una contrata de obra o de servicio, y si, en este último supuesto, los elementos organizativos empresariales o factores de producción materiales o inmateriales se reducen o no a su mínima expresión cuando la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra organizada (p. ej., limpieza). En este último caso, habrá que admitir la existencia de transmisión de empresa cuando, junto a la contrata, se ceda a los trabajadores adscritos a ella en cantidad y calidad suficiente para concluir que se ha cedido una «actividad organizada», dado que, en estos casos, la empresa en cuanto «organización» se identifica fundamentalmente como la «actividad» llevada a cabo por los trabajadores, constituyendo el conjunto organizado de éstos, cuando están destinados de forma duradera a una actividad común, una entidad económica con propia identidad a falta de otros factores de producción. En definitiva, la ausencia de bienes materiales e inmateriales en la empresa no implica la total imposibilidad técnica de explotar una actividad económica, sobre todo en el sector servicios, existiendo por ello la posibilidad de una transmisión de empresa aunque no se transmitan elementos patrimoniales cuando, sencillamente, la actividad empresarial no los necesita y no los tiene '.

A este respecto, resulta un ejemplo clarificador de la jurisprudencia comunitaria recaída a propósito de la 'sucesión de empresa- actividad' o 'sucesión de empresa-plantilla' (o sucesión en la plantilla), la doctrina que se contiene en la sentencia TJCE de 24 enero 2002 ( TJCE 2002, 29) (caso Temco Service Industries ), según la cual ' para determinar si se reúnen los requisitos necesarios para la transmisión de una entidad, han de tomarse en consideración todas las circunstancias de hecho características de la operación de que se trata, entre las cuales figuran, en particular, el tipo de empresa o de centro de actividad de que se trate, el que se hayan transmitido o no elementos materiales como los edificios y los bienes muebles, el valor de los elementos inmateriales en el momento de la transmisión, el hecho de que el nuevo empresario se haga cargo o no de la mayoría de los trabajadores, el que se haya transmitido o no la clientela, así como el grado de analogía de las actividades ejercidas antes y después de la transmisión y la duración de una eventual suspensión de dichas actividades '.

Y en el supuesto que nos ocupa, en el que lo que se transmite es únicamente una actividad, el TJCE (en su sentencia de 11 de marzo de 1997 [ Asunto A. Süzen ]) mantiene su doctrina relativa a que ' en la medida en que, en determinados sectores en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra ...un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una actividad económica, ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aun después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencia, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea, supuesto éste en el que el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable', asegurando incluso (en sentencias de 10 de diciembre de 1998 [Asuntos acumulados Hernández Vidal (TJCE 1998, 308) y Sánchez Hidalgo ( TJCE 1998, 309) ]) que ' en determinados sectores económicos ... estos elementos (del activo material o inmaterial) se reducen a menudo a su mínima expresión y la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra; así pues, un conjunto organizado de trabajadores que se hallen específicamente destinados de forma duradera a una actividad común puede constituir una entidad económica cuando no están otros factores de producción '.

Y en esta ocasión, a juicio de este Tribunal, a la vista de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia no se dan los presupuestos exigidos por la jurisprudencia comunitaria para concluir la existencia de una sucesión empresarial, puesto que no consta que la empresa Tecman S.L. haya contratado a trabajadores de la empresa saliente Global Energy Services Siemsa S.A.

Por ello no puede entenderse que concurra sucesión empresarial en los términos previstos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .

QUINTO.-Pero la sentencia de instancia no basa en el citado artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores para concluir que existe la obligación de subrogación, sino en el artículo 72 del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de la provincia de Lugo, que es el que resulta aplicable a la relación laboral existente entre el trabajador y la empresa, como más arriba se ha resuelto.

El citado artículo del Convenio Colectivo establece: 'En todo o que non estea previsto no presente Convenio, continúan sendo de aplicación as normas legais de carácter xeral e complementarias da Ordenanza Laboral de Traballo de Siderometalúrxica, xa derogada, excepto aqueles aspectos que se opoñan ó disposto neste convenio, en tanto en cuanto non se aprobe un Acordo Marco para o sector de ámbito estatal ou autonómico que regule as materias en cuestión', y esta remisión a la ya derogada Ordenanza Laboral de Trabajo de Siderometalúrgica supone que sus normas, en lo que no se opongan al contenido del convenio, siguen siendo de aplicación en el ámbito del sector del Metal en Lugo, ya que así lo han querido las partes negociadoras del convenio, y si bien la citada Ordenanza Laboral, en su redacción originaria de 29 de julio de 1970 se encontraba huérfana de cualquier tipo de regulación a propósito del tema de la sucesión de empresa, por Orden de 22 de abril de 1976 se complementó la misma, aprobándose las 'Normas Complementarias de la Ordenanza Laboral Siderometalúrgica aplicables a los trabajadores dependientes de Empresas de montaje y auxiliares de este sector laboral, y dentro de las mismas y concretamente en su norma 5ª.1 se establece: 'Si a la terminación de la vigencia del Convenio entre una Empresa auxiliar y la principal, las funciones totales o parciales que viniese realizando aquélla se continuasen por otra u otras Empresas auxiliares, los trabajadores de la Empresa auxiliar que hubiese cesado en su cometido pasarán a formar parte con el mismo carácter que tuviesen de la Empresa o Empresas auxiliares que la hubieran sustituido....'.Por ello estableciendo la obligación de subrogación la norma convencional aplicable y no habiéndose hecho cargo la empresa recurrente de la continuidad en la relación laboral con el trabajador demandante, nos encontramos en presencia, como señala acertadamente la jueza a quo, de un despido, que debe ser calificado como improcedente, con las pertinentes consecuencias legales, por lo que el recurso debe ser desestimado y la resolución recurrida confirmada en su integridad.

SEXTO.-De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Al desestimarse el recurso y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204. 1 y 4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se les dará el destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

Por todo ello y vistos los preceptos de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. CÁNDIDO FRANCISCO RIVERA, en la representación que tiene acreditada de la EMPRESA MANTENIMIENTOS Y SERVICIOS TECMAN S.L., contra la sentencia de fecha once de septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Lugo , en autos seguidos a instancias de D. Luis Andrés la EMPRESA RECURRENTE y la EMPRESA GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA S.A., sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida, imponiendo a la RECURRENTE las costas del recurso, que incluirán la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de las cantidades consignadas a dichos efectos, a los que se les dará el destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.