Sentencia SOCIAL Nº 1440/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 835/2020 de 09 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01440/2020
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 02003 44 4 2019 0001260
Equipo/usuario: 6
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000835 /2020
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000411 /2019
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña CONSTRUCCIONES FRIGORIFICAS SERRANO S.A.
ABOGADO/A: JUAN CARLOS MARTINEZ DE HARO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA FO, Ismael
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA, MARIA AMPARO PACHECO GABALDON
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
Magistrado/a Ponente: D./Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Dª. LUISA MARIA GOMEZ GARRIDO
Dª. PETRA GARCIA MARQUEZ
D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO
En Albacete, a nueve de octubre de dos mil veinte

Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente
citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1440/20 -
En el RECURSO DE SUPLICACION número 835/20, sobre Despido , formalizado por la representación de
CONSTRUCCIONES FRIGORIFICAS SERRANO, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número
2 de Albacete, en los autos número 411/19, siendo recurridos Ismael y FOGASA; y en el que ha actuado como
Magistrada-Ponente Dª. Petra García Márquez, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 17/12/19 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número 2 de Albacete, en los autos número 411/19, cuya parte dispositiva establece: «ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Ismael , asistido y representado por la Letrada Sra. Pacheco Gabaldón, frente a CONSTRUCCIONES FRIGORÍFICAS SERRANO S.A., con la adopción de los siguientes pronunciamientos: · Declaro la improcedencia del despido del que ha sido objeto el actor con fecha de efectos 13 de mayo de 2019, debiendo optar la empresa demandada en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución entre la readmisión o el abono en concepto de indemnización de la suma de 8.51845 euros, con abono, en caso de readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes.

· Desestimo la acción de reclamación de cantidad ejercitada en la demanda.

El Fondo de Garantía Salarial responderá de las consecuencias económicas previstas en el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores y siempre dentro de los límites establecidos en el mencionado precepto.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «
PRIMERO.- D. Ismael , con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios para la mercantil FRIGORÍFICAS SERRANO S.A., empresa dedicada a la construcción de maquinaria, con antigüedad del 17 de enero de 2008, mediante contrato indefinido a jornada parcial de 15 horas semanales, de lunes a viernes de 17:00 a 20:00 horas (3750% de la jornada), categoría de 'Profesional de oficio', y salario de 60858 euros brutos, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias, siendo abonado mensualmente mediante transferencia bancaria.

El centro de trabajo estaba ubicado en el Polígono Campollano de Albacete.

No ostentaba cargo de representación sindical.



SEGUNDO.- El día 10 de mayo de 2019, D. Celso , legal representante de la demanda, tuvo una conversación con los trabajadores de la empresa porque consideraba que se estaba filtrando información interna de la empresa.



TERCERO.- El día 13 de mayo de 2019, sobre las 19:00 horas, en la empresa, se produjo entre el actor y el legal representante de la empresa demandada, D. Celso , la conversación que aparece trascrita como documento nº 4 del ramo de prueba de la parte actora, y que el trabajador procedió a grabar con el teléfono móvil.

En ella, cuyo contenido procede dar íntegramente por reproducido al igual que la reproducción de la grabación llevaba a cabo en juicio, D. Celso llama al actor 'imbécil'...'a la mierda de aquí'...'Que te insulto lo que me sale de los cojones, a que te doy una patada en los huevos y me quedo tan tranquilo, pero hombre'...'te insulto lo que quiero que estoy en mi casa'.

Cuando el trabajador le pide que no le insulte, D. Celso le contesta: 'Tú me estas faltando el respeto doscientas mil veces, eres un imbécil, imbécil, pero bueno, que no me has faltado tú el respeto, toda la vida, cuando estaba Eulalio , todas horas'...'Que no hables, que estas en mi casa, gilipollas'...'Eres un gilipollas toda la vida y un imbécil toda la vida faltándome el respeto, a mi como jefe como edad y como todo, porque eres no haces nada más que balbucear y hablar y decir tonterías. Gilipollas, nada más que eso desde que estás aquí, gilipollas'.

El trabajador le vuelve a pedir que no le insulte y que no haga gestos amenazantes, y D. Celso le dice que llame a la Policía, 'y los esperas en la calle, en la calle, en la calle'.



CUARTO.- El día 14 de mayo de 2019, sobre las 16:30 horas, D. Ismael acudió en compañía de D. Gonzalo a la empresa para que le entregaran la carta de despido, o le indicaran lo que tenía que hacer.

D. Ismael le dijo a D. Celso que 'como ayer ya me despediste y me echaste varias veces a la calle, quiero mi carta de despido o que me digas'; a lo que D. Celso le contesta 'vamos a ver, ya te llamaré, lo que estás es estorbando aquí, que no quiere verte, que ya te llamaré'.

D. Ismael le pidió que le entregara un documento como que había estado allí, y D. Celso le contestó 'Y si no te vas a la Guardia Civil, que no te puedo dar ni documento ni nada como que has estado aquí y punto y además estorbas aquí o sea que ya te lo dije ayer, a mi aquí no me falta nadie y menos tú. Lo que tenga que hacer lo que puedas estar tranquilo jamás he dejado de pagarle a nadie, que tú estás aquí de más, que ya te lo dije ayer, que a mí no me insulta en mi casa ni me chilla nadie'.

Dicha conversación fue grabada con el teléfono móvil propiedad de D. Gonzalo , el cual se lo prestó a D. Ismael , y trascrita como documento nº 6 del ramo de prueba de la actora. Tanto la trascripción, como la reproducción de la grabación que se llevó a cabo en juicio, procede darlas por reproducidas.



QUINTO. - El 30 de mayo de 2019 la empresa notificó al trabajador carta de despido con el siguiente contenido: 'Muy Sr. Nuestro, por medio de la presente le comunicamos que con fecha 30 de Mayo de 2019, queda rescindida la relación laboral por despido, por los siguientes motivos: Falta injustificada al trabajo desde el día 13 de mayo hasta el día 30 de mayo ambos inclusive.

Sin otro particular, rogándole que firme la presente carta en prueba exclusiva de haberla recibido, le saludamos atentamente. Agradeciéndole los servicios prestados.' El 31 de mayo de 2019 fue dado de baja en la Seguridad Social.



SEXTO.- Desde el día 14 de mayo al 30 de mayo de 2019, el trabajador no fue a la empresa.

SÉPTIMO.- En fecha 11 de junio de 2019 se abonaron al trabajador 91770 euros mediante cheque, el cual fue cobrado por aquel el 19 de junio de 2019.

OCTAVO.- El 25 de junio de 2019 se celebró acto de conciliación ante el UMAC, de los hechos que dieron lugar al procedimiento 411/2019; concluyó 'sin avenencia'.

El 15 de julio de 2019 se celebró acto de conciliación ante el UMAC, de los hechos que dieron lugar al procedimiento 460/2019; concluyó 'intentado sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada'.

NOVENO. - Procede dar por reproducidos los documentos aportados por las partes, el interrogatorio del demandante, y la declaración testifical ofrecida por D. Gonzalo .»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Construcciones frigoríficas Serrano, elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del/de la Magistrado/a Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que acoge parcialmente la demanda por despido y reclamación de cantidad planteada por el actor contra la empresa FRIGORÍFICAS SERRANO S.A., para quien vino prestando servicios desde el 17 de enero de 2008, con la categoría de 'profesional de oficios', declarando la improcedencia del mismo, rechazando la reclamación de cantidad; muestra su disconformidad la entidad demandada a través de dos motivos de recurso, sustentando el primero en el art. 193 a) de la LRJS, interesando la nulidad de actuaciones por infracción de normas o garantías procesales causantes de indefensión, y el segundo en el apartado c) del mismo precepto, encaminado al examen del derecho aplicado.



SEGUNDO.- En el primero de dichos motivos la nulidad pretendida no se hace descansar en la vulneración de ninguna norma procesal, limitándose el recurrente a indicar que la Juzgadora de instancia debería haber reflejado en el relato fáctico que, con posterioridad a los días 13 y 14 de mayo de 2019, fechas en las que se sitúa el despido verbal del demandante, tuvo lugar una comunicación telefónica realizada por la empresa al demandante, a través de Dª Valle (esposa del administrador D. Celso ), requiriéndole para que se reincorporara a su puesto de trabajo.

Visto lo que antecede, y a los efectos de resolver el motivo que se analiza, es preciso tener en cuenta que el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma, esto es, por la vía que ofrece el art. 193 a) de la LRJS, tiene por finalidad la denuncia de irregularidades en la tramitación del procedimiento, las cuales han de ser especialmente cualificadas, puesto que la consecuencia derivable de su estimación es la declaración de nulidad de las actuaciones, razón por la cual se hacen exigibles, tanto legal, como jurisprudencialmente, la cumplimentación de varios requisitos, entre ellos: a).- La denuncia debe quedar referida a la infracción de una norma o garantía de carácter procedimental, entendida en sentido amplio, alcanzando a la vulneración de los principios recogidos en el art. 24 de la CE, si bien, como se indica en la sentencia del TC 124/1994, para que exista infracción del indicado precepto, no será suficiente el mero incumplimiento formal de normas procesales, ni cualquier vulneración o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales, sino que de ellas deberá derivarse un perjuicio material para el interesado, esto es, deberá tener una repercusión real sobre sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, ya que no toda infracción o irregularidad procesal de los órganos procesales provoca la eliminación o discriminación sustancial de los derechos que corresponden a las partes en el proceso.

b).- La denuncia no puede serlo de cualquier norma procesal, ya que ello podría conducir a la posibilidad de prácticas dilatorias, sino que aquella ha de estar cualificada, implicando una efectiva indefensión para la parte, entendida esta como impedimento efectivo del derecho de alegar y acreditar en el proceso los propios derechos.

c).- Por último será preciso, siempre que sea posible por el momento procesal de que se trate o por la naturaleza de la decisión que se impugne, el que la parte que alegue el defecto haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado la correspondiente protesta en tiempo y forma.

Presupuestos que en modo alguno concurren en el caso analizado, en el que ni tan siquiera se identifica la norma o garantía procesal que se estima vulnerada, ni, por supuesto, se evidencia la posible situación de indefensión que se pudiese derivar de la falta de alusión en el relato fáctico al hecho que se identifica, puesto que se trata de la referencia a una llamada telefónica dirigida al trabajador accionante por una persona ajena a la empresa, (la esposa del administrador), a fin de requerirle para que retornase al trabajo con posterioridad a ser despedido verbalmente, circunstancia que en absoluto podría tener la más mínima repercusión en los efectos derivados del cese que ya se había producido, ni por supuesto implicaba obligación alguna de retorno al trabajo para el demandante. Imponiéndose pues la desestimación del motivo analizado, al no existir razones que justifiquen la adopción de una medida de tal gravedad como es la declaración de nulidad de actuaciones.



TERCERO.- En el segundo motivo de recurso se denuncia la infracción del art. 55.4 del ET, interesando se deje sin efecto la declaración de improcedencia del despido del actor.

Según resulta acreditado, el 10-05-2019, D. Celso , legal representante de la empresa demanda, tuvo una conversación con los trabajadores manifestándoles que consideraba que se estaba filtrando información interna de la empresa. Tras lo cual, el 13-05-2019 tuvo lugar en las instalaciones de la empresa una conversación entre dicho representante y el demandante, que fue grabada por este último con el teléfono móvil, en la que D. Celso llama al actor 'imbécil'...'a la mierda de aquí'...'Que te insulto lo que me sale de los cojones, a que te doy una patada en los huevos y me quedo tan tranquilo, pero hombre'...'te insulto lo que quiero que estoy en mi casa'. Y, ante la indicación del accionante en el sentido de que no lo insultase, le responde: 'Tú me estas faltando el respeto doscientas mil veces, eres un imbécil, imbécil, pero bueno, que no me has faltado tú el respeto, toda la vida, cuando estaba Eulalio , todas horas'...'Que no hables, que estas en mi casa, gilipollas'...'Eres un gilipollas toda la vida y un imbécil toda la vida faltándome el respeto, a mi como jefe como edad y como todo, porque eres no haces nada más que balbucear y hablar y decir tonterías. Gilipollas, nada más que eso desde que estás aquí, gilipollas'. Reiterándole el actor que no le insulte, ante lo que le contesta que llame a la Policía, 'y los esperas en la calle, en la calle, en la calle'.

Al día siguiente, el demandante acudió acompañado de un testigo a la empresa para que le entregaran la carta de despido, o le indicaran lo que tenía que hacer, manifestándole al representante de la empresa que: 'como ayer ya me despediste y me echaste varias veces a la calle, quiero mi carta de despido o que me digas'; a lo que D. Celso le contestó 'vamos a ver, ya te llamaré, lo que estás es estorbando aquí, que no quiere verte, que ya te llamaré'. Y, al solicitarle que le fuese entregado un justificante de haber estado allí, se le contesta: 'Y si no te vas a la Guardia Civil, que no te puedo dar ni documento ni nada como que has estado aquí y punto y además estorbas aquí o sea que ya te lo dije ayer, a mi aquí no me falta nadie y menos tú. Lo que tenga que hacer lo que puedas estar tranquilo jamás he dejado de pagarle a nadie, que tú estás aquí de más, que ya te lo dije ayer, que a mí no me insulta en mi casa ni me chilla nadie'.

Por último, el día 30-05-2019 la empresa notificó al trabajador carta de despido, aduciendo como causa o razón determinante del mismo, falta injustificada al trabajo desde el día 13-05-2019.

Circunstancias que determinaron el planteamiento por el actor de dos demandas de despido, la primera por despido verbal, que dio lugar a los Autos nº 411/2019, y la segunda a raíz de dicha notificación, de la que se derivaron los Autos 460/2019, acumulados a los anteriores.

Hechos los descritos que necesariamente deben conducir a desestimar el recurso planteado y a ratificar el pronunciamiento de instancia en el sentido de la efectiva existencia de un despido verbal llevado a cabo por la empresa en la persona del trabajador accionante en fecha 13-05-2019, voluntad de rescisión de la relación laboral que se reitera al día siguiente, en presencia del testigo que acompañaba al actor, y todo ello realizado de forma absolutamente inapropiada mediante insultos y frases vejatorias totalmente impropias de ser vertidas por un empresario a un trabajador dentro del ámbito laboral. Existencia del despido que dejó vació de todo contenido a la notificación llevada a cabo el 30-05-2019, pretendiendo dotar de efectividad a una nueva decisión rescisoria, sin cumplimentar las exigencias contempladas en el art. 55.2 del ET, y en base a una causa falsa, como era la relativa a las faltas injustificadas al trabajo desde el día 13 de dicho mes, dado que tanto el día 13, como el día 14 el actor sí que fue a su trabajo, y posteriormente no retornó al mismo como consecuencia de haber sido objeto de despido verbal.

Vistos los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de la empresa CONSTRUCCIONES FRIGORÍFICAS SERRANO S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Albacete, de fecha 17 de diciembre de 2019, en Autos nº 411/2019, sobre despido, siendo recurrido D.

Ismael , debemos confirmar la indicada resolución. Imponiendo las costas de esta alzada a la parte recurrente, por ser preceptivas, incluidos los honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso, que se cuantifican prudencialmente en 400 euros. Con pérdida del depósito y consignación efectuado para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación.

Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0835 20; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.