Sentencia Social Nº 1441/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5896/2012 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA Dª. Mª. ASUNCIÓN BARRIO CALLE GZ

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2012 0001452 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005896 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000278 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA

Recurrente/s: Adriano

Abogado/a:FELIPE CARLOS MARTINEZ RAMONDE

Recurrido/s:ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SL, ZARA LOGISTICA SA

Abogado/a:ISIDRE RAURELL BOTELLA, ALBA COSTOYA NOVO

Procurador/a:CARLOS AURELIO GONZALEZ GUERRA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ

D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

En A CORUÑA, a doce de marzo de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005896/2012, formalizado D. Adriano , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000278/2012, seguidos a instancia de Adriano frente a ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SL, ZARA LOGISTICA SA, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Adriano presentó demanda contra ATLAS SERVICIOS EMPRESARIALES SL, ZARA LOGISTICA SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha once de Junio de dos mil doce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1°.-La parte demandante prestaba servicios para 1a empresa demandada Atlas Servicios Empresariales SA con la categoría nivel 4 desde el 15 de diciembre de 2010, y percibiendo un salario mensual de 750,01 euros con prorrateo de pagas extraordinarias. El actor prestó servicios en virtud de un contrato por obra y servicio determinado celebrado el 15 de diciembre de 2010 y en el que constaba como objeto 'la realización de la obra o servicio (descarga de mercancía de importación no paletizada)... según contrato de arrendamiento con Inditex SA y Atlas Servicios'. Con posterioridad a su cese comenzó el actor a prestar servicios para otra empresa el 8 de marzo de 2012, con un salario superior al que venía percibiendo de la codemandada Atlas. 2°.-La empresa Atlas Servicios Empresariales SA comunicó al demandante el 13 de enero de 2012 por escrito que con efectos de 31 de enero finalizaba su contrato de trabajo 'debido a la resolución, a instancias de nuestro cliente, del Contrato de Arrendamiento de Servicios suscrito entre nuestra empresa e Inditex para llevar a cabo el servicio al que usted está adscrito'. Zara Logística SA comunicó a Atlas Servicios Empresariales SA, mediante correo electrónico de 27 de diciembre de 2011 que el 31 de enero de 2012 finalizarían la prestación de servicios contratada. 3°.-El 1 de diciembre de 2010 Atlas Servicios Empresariales SA celebró con INDITEX SA, grupo al que pertenece Zara Logística SA, un contrato de arrendamiento de servicios para la actividad de descarga de mercancía importada no paletizada, colocación sobre palets de la mercancía descargada y clasificación; y ubicación de la mercancía en el área designada (cláusula 1.1 y anexo I). El citado contrato, obrando en autos copia del mismo, se da aquí por reproducido. En todo caso, en el mismo se hacía constar que: -'Los servicios objeto del presente contrato serán dirigidos y gestionados exclusivamente y en todo caso, por la contratista, quien expresamente asume todo el riesgo empresarial de su buen fin, y al efecto designará la o las personas de su estructura, en la categoría y condición de coordinadores de los Servicios, que velarán por el control, la gestión y la eficacia de los mismos' (cláusula 1.2). -Además se establecía en el Anexo III un precio fijo por contenedor/camión descargado. Variando el mismo únicamente en función del nivel de carga del camión; descarga nocturna o en domingos y festivos. En cuanto a la empresa Atlas Servicios empresariales SA y a la forma en que se prestó el servicio contratado puede indicarse que: -Atlas Servicios Empresariales SA tiene delegaciones en diversas provincias de España (Madrid, Sevilla, Cádiz, Málaga, Almería, Barcelona, etc). -En la declaración del impuesto de sociedades del ejercicio 2010 declaró un patrimonio neto de más de treinta y cinco millones de euros y una cifra de negocios de más de ochenta y tres millones de euros. -La empresa Atlas Servicios Empresariales e Inditex SA suscribieron con fecha 1 de diciembre de 2010 un contrato de comodato por el que la segunda prestaba una parte de su almacén en el polígono de Sabón a Atlas para el desarrollo de la actividad objeto del contrato de arrendamiento de servicios más arriba detallada. La citada superficie estaba delimitada perimetralmente. Obrando en autos copia del citado contrato, el mismo se da aquí por reproducido.- Atlas Servicios Empresariales alquiló a Toyota Material Handling España tres transpaletas eléctricas mediante contrato de 14 de febrero de 2011, abonando el precio correspondiente. Con anterioridad a esta fecha Atlas Servicios Empresariales empleó en las tareas de descarga transpaletas eléctricas de Zara Logística. -Atlas Servicios Empresariales les facilitó a los trabajadores los Epis, medios y ropa de trabajo para la prestación de servicios. Abonándolos la citada empresa. Además, la citada empresa les ofreció a sus trabajadores la formación en materia de prevención de riesgos laborales. -Atlas Servicios Empresariales concedía los permisos a sus trabajadores que prestaban servicios en el almacén de Zara Logística, y les concedía las vacaciones y controlaba el cumplimiento de la jornada de trabajo. -Para la prestación de servicios arrendada por Zara Logística, la codemandada Atlas Servicios Empresariales disponía, además del personal de descarga, de un Jefe de Equipo (D. Iván ), un Gestor (D. Patricio ) y un Coordinador (D. Juan Francisco ). Los dos primeros eran quienes impartían las instrucciones al personal de Atlas encargado de las descargas contratadas por Zara Logística. Los trabajadores de Atlas no recibían normalmente instrucciones sobre el trabajo a realizar de personal ajeno a su empresa. El Jefe de Equipo y el Gestor indicado estaban habitualmente presentes en el centro de trabajo del Polígono de Sabón antes indicado. 4°.-El 4 de febrero de 2011 la Inspección de Trabajo visita al centro de trabajo referido, elaborando un informe de 21 de septiembre de 2011 donde concluye la existencia cesión ilegal de trabajadores por parte de Atlas a Logística. Obrando en autos copia del citado informe el mismo se da aquí por reproducido. Fruto de tal actividad inspectora se impuso una sanción por falta muy grave en grado mínimo Además, se presentó una demanda de procedimiento de oficio para la declaración de existencia de cesión ilegal de trabajadores, pendiente de celebración del acto de Juicio este Juzgado. 5°.-La parte actora presentó el 16 de noviembre de 2011 una papeleta de conciliación ante las codemandadas solicitando el reconocimiento de una situación de cesión ilegal. Se celebró acto de conciliación el 2 de diciembre de 2011, con resultado de sin avenencia. Presentándose la demanda ante los Juzgados de lo Social el 23 de diciembre de 2011 . 6°.-Se celebró acto conciliatorio previo ante el SMAC sin avenencia.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO 1°.- DESESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Adriano frente a la empresa Atlas Servicio Empresariales SA y Zara Logística SA, DECLARANDO procedente la extinción de su contrato de trabajo con efectos de 31 de enero de 2012 y comunicada por Atlas Servicios Empresariales SA.

Por auto de fecha 18 de junio de 2012, se corrigió error padecido en el último párrafo del Fundamento de Derecho quinto, sustituyendo la expresión 'procede estimar la demanda en los términos expuestos...', por la de '...procede desestimar la demanda en los términos expuestos...'.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia que desestimó la demanda sobre despido y sobre cesión ilegal de trabajadores, absolviendo a las empresas Atlas Servicio Empresariales SA y Zara Logística SA, declarando procedente la extinción del contrato de trabajo del actor con efectos de 31 de enero de 2012, recurre la representación letrada del demandante, articulando un primer motivo de suplicación, al amparo del art. 193. b) de la LRJS , en el que interesa la revisión del hecho probado tercero de la sentencia recurrida en sus párrafos primero, sexto, noveno, y duodécimo en los términos siguientes:

*En cuanto al párrafo primero del hecho probado tercero, se pretende adicionar al mismo el siguiente texto: 'Esta actividad era desarrollada en el momento de la firma del citado contrato por la empresa Zara Logística'.Adición que no acogemos por una doble consideración. De una parte, porque de la documental que se cita en apoyo de la misma, folios nº 46 a 51 de los Autos, se trata del contrato de arrendamiento de servicios suscrito entre las dos empresas demandadas, y en dicho documento no se dice que con anterioridad a la externalización y posterior contratación de la actividad de descarga de mercancía de importación no paletizada, esta actividad la asumiera Zara Logística S.A., u otra empresa. Por otro lado, es un dato irrelevante para la decisión del litigio cual fuera la empresa que realizase dicha actividad antes de la suscripción de dicho contrato.

*En segundo lugar, se interesa la revisión del hecho tercero en su párrafo sexto con el objeto de adicionar el siguiente hecho: 'La empresa Atlas Servicios Empresariales no dispone de delegación en la ciudad de A Coruña, ni de código de cuenta de cotización a la Seguridad Social en dicha provincia hasta el día 1 de julio de 2011'.Tampoco acogemos esta adición, por cuanto, de conformidad con una reiterada doctrina jurisprudencial ( STS de 28-5-2003 [RJ 20041632]), la modificación fáctica pretendida debe tener una relevancia a efectos resolutorios, de tal modo que no puede ser admitida una propuesta de revisión de hechos probados que, aunque pudiera tener un apoyo suficiente en los términos del artículo 191, b) LPL , y ser cierta, carezca totalmente de trascendencia o de incidencia en relación con la decisión que deba de adoptarse resolviendo el recurso formulado, al no aportar nada que sea de interés, lo que así ocurre en el caso presente, en que resulta por completo intranscendente para modificar el signo del fallo y para la decisión final del litigio, el hecho de que la empresa codemandada Atlas Servicios Empresarialesno tenga Delegación en A Coruña, o no contase con cuenta de cotización hasta la fecha que se indica en el texto que se pretende adicionar.

*En tercer lugar, se solicita la revisión del hecho probado tercero en su párrafo noveno con el siguiente texto: 'El uso de las transpaletas de Zara Logística por la empresa Atlas Servicios Empresariales cesó desde el momento en que se produce la visita de la Inspección de Trabajo a las instalaciones de Zara Logística el día 4 de febrero de 2011'.La Sala tampoco acoge esta adición, por resultar innecesaria, por cuanto sobre el uso y propiedad de las transpaletas utilizadas en la descarga de la mercancía, ya se resuelve en la sentencia recurrida, afirmándose en el Tercero de los Fundamentos Jurídicos de la Sentencia recurrida, que '...al inicio de la contrata las transpaletas empleadas eran propiedad de Zara Logística, pero ello tuvo lugar durante un breve periodo de tiempo hasta el 14 de febrero de 2011 en que Atlas arrendó la cita maquinaria a un tercero...', por lo cual es claro que la adición no puede prosperar.

*Finalmente, interesa la parte recurrente la revisión del hecho probado tercero en su párrafo duodecimo con el objeto de adicionar el siguiente hecho: 'Sin embargo no consta la existencia de control de actividad, registro de horas extraordinarias, ni documentos que acrediten dicho control, con ausencia habitual de su Coordinador de Zona, don Juan Francisco '. Tampoco acogemos esta adición, porque sobre los miembros del equipo de coordinación y gestión con que contaba la codemandada Atlas Servicios Empresarialesen el lugar de prestación de servicios ,es un hecho sobre el que la sentencia recurrida da una suficiente y pormenorizada explicación, no pudiendo sustituirse el objetivo criterio del juzgador de instancia por otras versiones más interesadas.

SEGUNDO.-En sede jurídica, la parte recurrente articula un segundo motivo de suplicación al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , dividido en cinco apartados.

En el apartado I), se denuncia la infracción del artículo 15. 1.a) del Estatuto de los Trabajadores , y la jurisprudencia asociada a dicho artículo, alegando que la contratación del trabajador se realiza con base a una obra o servicios determinada que es la carga y descarga de mercancía de importación no paletizada, por parte de la empresa Atlas, en las instalaciones de la empresa Zara Logística, sin que esa obra tenga autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa, negando así la causa de temporalidad, añadiendo que por ello estaríamos ante un contrato celebrado en fraude de Ley.

En el presente caso, entre la empresa demandada ATLAS y el trabajador recurrente se ha celebrado el contrato de trabajo que se reseña en el hecho probado primero, bajo la modalidad de obra o servicio determinadocuyo objeto es: 'la realización de la obra o servicio (descarga de mercancía de importación no paletizada)... según contrato de arrendamiento con Inditex SA y Atlas Servicios', finalizando el 31 de enero de de 2012. La fecha de extinción es coincidente con la comunicación que Zara Logística SA hace a Atlas Servicios Empresariales SA, mediante correo electrónico de 27 de diciembre de 2011, participándole que el 31 de enero de 2012 finalizarían la prestación de servicios contratada. Teniendo en cuenta la referida modalidad contractual empleada, es preciso examinar los requisitos y caracteres de dicha contratación, debiendo hacerse a la luz de la jurisprudencia existente, y la Sala IV del TS en su sentencia de 23-11-04 (RJ 2005569) fija los requisitos que debe cumplir el contrato de obra en los siguientes términos: «Para que el contrato de obra o servicio determinado adquiera validez es necesario, conforme al precepto de la Ley estatutaria citado y al artículo 2 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre (RCL 199945), vigente en la fecha de celebración de los contratos entre las partes, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos : 1º)Que la obra o el servicio contratado presente autonomía y sustantividad propia, dentro de lo que es la actividad de la empresa ; 2º)Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; 3º)Que en el momento de la contratación, se especifique e identifique, con suficiente precisión y claridad, la obra o el servicio en el que va a ser empleado el trabajador y 4º)Que en el desarrollo de la actividad laboral, el trabajador sea ocupado normalmente en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas'. En otras muchas sentencias (21 de septiembre de 1993 [RJ 19936892 ], 14 de marzo de 1997 [RJ 19972474 ], 16 de abril de 1999 [RJ 19994424 ], 31 de marzo de 2000 [RJ 20005138 ] y 18 de septiembre de 2001 [RJ 20018446]) la Sala IV vino declarando que todos esos requisitos deben concurrir conjunta y simultáneamente para que la contratación temporal se acomode a las exigencias legales y, además, resulta decisivo que la causa de la temporalidadquede suficientemente acreditada pues, en caso contrario, se presumirá que la relación es de duración indefinida. Añade la doctrina jurisprudencial que en este tipo de contratos temporales la obra o servicio es la causa de la contratación, por lo que se extinguen con la finalización de la referida obra o servicio determinados que les sirvieron de objeto; por tanto la duración del contrato será la del tiempo necesario para la realización de la obra o servicio ( artículo 2 párrafo 2º letra b, del Real Decreto 2720/1998 .

Del examen de las actuaciones y del relato de hechos probados, se desprende claramente que en el supuesto enjuiciado se cumplen todos los requisitos legales exigidos por la norma. La parte recurrente alega que la obra o servicio no tiene autonomía y sustantividad propia, pero la Sala considera que el contrato de trabajo temporal formalizado para la realización de la obra o servicio que se refleja en el clausulado del contrato, encaja en el artículo 15 párrafo 1º letra a) del Estatuto de los Trabajadores , y tiene autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa ATLAS. Tal es así, que la referencia a la obra o servicio tiene una causa de temporalidad y un módulo de determinación en el ciclo productivo que se refiere a la contrata entre dicha empresa y la codemanda Zara, tratándose de un servicio asociado a la duración de la contrata que constituye el objeto del contrato. Para la empresa Atlas existe una necesidad de trabajo temporalmente limitada y objetivamente definida, en cuanto depende de que la empresa ZARA, del grupo Inditex, S.A., mantenga con aquella la contrata referida a la actividad de descarga de la mercancía importada, por tal razón se rechaza esta censura jurídica.

TERCERO.- En el apartado II), se denuncia la infracción del art. 43 del ET y jurisprudencia asociada a dicho artículo, sobre cesión ilegal de mano de obra. La parte recurrente alega que la empresa ATLAS carece de una organización empresarial al menos en la ciudad de A Coruña, se dice también que falta el control de la actividad por la empresa contratista, así como que carece de medios materiales para la ejecución de la actividad.

Partiendo de los inalterados hechos probados, la censura jurídica que se denuncia en este apartado se concreta fundamentalmente en resolver si en el presente caso ha existido o no cesión ilegal por parte de la codemandada Atlas Servicios Empresariales a la también codemandada Zara Logística, o si realmente, nos encontramos ante una simple contrata celebrada entre dichas empresas. Y la respuesta que ha de darse a dicha cuestión debe ser de contenido negativo respecto de la cesión de trabajadores tal como sostiene la sentencia recurrida, al no concurrir los requisitos legalmente exigidos para la apreciación de la cesión ilegal, sin que se pueda reconocer el consiguiente efecto postulado en el suplico de la demanda, de la declaración de nulidad o improcedencia del despido del actor. Al respecto, procede hacer las siguientes consideraciones:

1.-La doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 17 enero 2001 , RJ 20023755) y de suplicación ( SSTSJ de Galicia de 30 enero 2004, AS 2004634 ) y 16 marzo 2004, AS 20041802 y 28 de enero de 2.008; Rec. 5959/2007 ) ha venido señalando que lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es un supuesto de interposición en el contrato de trabajo. La interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. Esto implica, como ha señalado la doctrina científica, varios negocios jurídicos coordinados: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. La finalidad que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo -cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real- o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Así lo han reconocido las STS/IV de 21 marzo 1997 (RJ 19972612 ) y 3 marzo 2000 (RJ 20001601) (rec. 14430/1999 ) que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales, que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente, y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios.

2.-También las sentencias del TS/IV de 14 septiembre 2001 (RJ 2002582 ), 24 septiembre 2001 , 17 enero 2002 (RJ 20023755 ), 16 junio 2003 (RJ 20037092 ) y 14 de marzo de 2006 (Recurso 66/2005 ), señalan que «el problema más importante de delimitación del supuesto del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores se produce en relación con las contratas, cuya licitud reconoce el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores . Cuando la contrata se concreta en una prestación de servicios que tiene lugar en el marco de la empresa principal o arrendataria, no es fácil diferenciarla de la cesión, lo que se agrava porque en la práctica se recurre a las contratas como medio formal de articular el acuerdo interpositorio de facilitación de trabajadores entre el cedente y el cesionario y es difícil reconocer en las circunstancias de cada caso el límite entre un mero suministro de trabajadores y una descentralización productiva lícita. Por ello, la doctrina judicial ha recurrido a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( sentencia de 7-III-1988 [RJ 19881863]); el ejercicio de los poderes empresariales ( sentencias de 12-IX-1988 [RJ 19886877 ], 16-II-1989 [RJ 1989874], 17-I-1991 [RJ 199158] y 19-I-1994 [RJ 1994352]) y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..)». A este último criterio se refiere también la citada sentencia de 17-1-1991 cuando aprecia la concurrencia de la contrata cuando «la empresa contratista ejerce actividad empresarial propia y cuenta, por tanto, con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estables», aparte de «mantener a los trabajadores de su plantilla dentro del ámbito de su poder de dirección» y, en sentido similar, se pronuncia la sentencia de 11-10-1993 (RJ 19937586) que se refiere a la mera apariencia o ficción de empresa como «característica del supuesto de cesión ilegal». Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión. Como fenómeno interpositorio de carácter jurídico, la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas, aunque en la práctica sea frecuente la utilización de testaferros que suelen carecer de esa realidad empresarial. Así la sentencia de 16-2-1989 estableció que la cesión puede tener lugar «aun tratándose de dos empresas reales si el trabajador de la una trabaja permanentemente para la otra y bajo las órdenes de ésta» y la sentencia de 19-1-1994 establece que, aunque se ha acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria. El mismo criterio se reitera en la sentencia de 12-12-1997 (RJ 19979315) (rec 1281/1997 ).

3.-Y en aplicación de los anteriores criterios doctrinales y jurisprudenciales al caso enjuiciado, y de acuerdo con los hechos declarados probados y con lo que se expresa en la fundamentación jurídica, la cesión ilegal de mano de obra no resulta apreciable en el presente caso. En efecto: A).-Para la realización de sus funciones, el actor disponía de todos los medios materiales y elementos de trabajo suministrados por Atlas Servicios Empresariales (hecho probado tercero), la cual le facilitó a los trabajadores los Epis, medios y ropa de trabajo para la prestación de servicios, que fueron abonados por la citada empresa. Además, fue dicha empresa la que les ofreció a sus trabajadores la formación en materia de prevención de riesgos laborales. Atlas Servicios Empresariales también alquiló a Toyota Material Handling España tres transpaletas eléctricas mediante contrato de 14 de febrero de 2011, abonando el precio correspondiente, y solo con anterioridad a esta fecha, Atlas usó en las tareas de descarga transpaletas eléctricas de Zara Logística.. B).-En cuanto a las órdenes de trabajo, elemento decisivo para determinar el poder de dirección, en el mismo hecho probado tercero se declara que '....la codemandada Atlas Servicios Empresariales disponía, además del personal de descarga, de un Jefe de Equipo (D. Iván ), un Gestor (D. Patricio ) y un Coordinador (D. Juan Francisco ). Los dos primeros eran quienes impartían las instrucciones al personal de Atlas encargado de las descargas contratadas por Zara Logística. Los trabajadores de Atlas no recibían normalmente instrucciones sobre el trabajo a realizar de personal ajeno a su empresa. El Jefe de Equipo y el Gestor indicado estaban habitualmente presentes en el centro de trabajo del Polígono de Sabón antes indicado...'. C).-En cuanto a las vacaciones y permisos solicitados por el actor, consta que Atlas Servicios Empresariales era quien concedía los permisos a sus trabajadores quien prestaba servicios en el almacén de Zara Logística, y les concedía las vacaciones y era también quien controlaba el cumplimiento de la jornada de trabajo, (hecho probado tercero). D).-El trabajador figuraba de alta en la Seguridad Social como trabajador de Atlas, empresa que también le abonaba su salario, empresa que tiene una organización empresarial real, habiendo declarado en el impuesto de sociedades del ejercicio 2010 un patrimonio neto de más de treinta y cinco millones de euros, y una cifra de negocios de más de ochenta y tres millones de euros.

En resumen, teniendo en cuenta que la gestión y la actividad realizada por el actor no se controla por las empresa codemandada ZARA LOGISTICA SA, sino por la empresa para la que el actor vino prestando servicios desde el 15 de diciembre de 2010, que la codemandada Atlas Servicios Empresariales S.A., es una empresa real, con organización y patrimonio propio, a la que pertenecían todos los medios materiales puestos a disposición del actor, siendo su personal quien le impartía las órdenes de trabajo, todos estos datos evidencian la plena sujeción y supeditación del demandante al ámbito rector y organicista de la referida empresa ATLAS SA, dándose la ausencia de toda vinculación real del trabajador con la codemandada Zara Logística, lo que pone de manifiesto la inexistencia de una cesión ilegal de mano de obra, por lo que este motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- En el III) de los apartados del recurso del actor, se alega la vulneración de la garantía de indemnidad. La parte recurrente, sin efectuar la denuncia de ninguna norma sustantiva o doctrina jurisprudencial relacionada con esta cuestión, señala que la resolución del contrato del trabajador se hizo efectiva en el momento en que la empresa Atlas y Zara deciden poner fin a su relación mercantil, pero añade que la extinción se hace a posteriori de la demanda presentada por el conjunto de trabajadores el día 16 de noviembre de 2011, y el despido se produce el 13 de enero de 2012, por lo que dada la cercanía de fechas entre uno y otro hecho, entiende el recurrente que el cese se produce por haber ejercitado una reclamación judicial.

Este apartado del recurso del actor no puede prosperar, porque está defectuosamente formulado, por cuanto no denuncia infracción normativa alguna o jurisprudencia de la Sala IV del TS o SSTC, omitiendo la cita de todo precepto legal relacionado con el fondo del asunto. Semejante omisión del recurso implica una inobservancia frontal de lo normado en los arts. 191 c ) y 194.2 de la Ley de Procedimiento Laboral puesto que la suplicación es, como ha declarado esta Sala en reiteradas sentencias - sirvan de ejemplo las de 8 y 24 de enero de 1992 , 29 de mayo de 1995 y 31 de marzo (AS 1997898 ) y 18 de septiembre de 1997 (AS 19973052)...- un recurso de carácter extraordinario, en el que la actividad de la Sala queda limitada a la pauta marcada por el recurrente, no pudiendo el Tribunal examinar la existencia de vulneraciones legales o infracciones jurisprudenciales, aún manifiestas, no invocadas por el recurrente, salvo que por su propia entidad trascendieran, de manera clara y directa, al orden público procesal; y si el que recurre no menciona los preceptos legales o resoluciones judiciales que la sentencia que combate infringe, esta omisión impide que la Sala estudie y decida sobre aquellos, ya que lo contrario equivaldría a la construcción 'ex officio' del recurso, cuando esta actividad está reservada, en exclusiva, a la parte. Es decir, dándose estas condiciones no puede la Sala suplir las carencias señaladas y sustituir al recurrente en la función que sólo a él le corresponde de construir el recurso, lo que, de llevarse a efecto, implicaría una grave violación de la igualdad de las partes en el proceso y del derecho a la tutela judicial efectiva, que también debe dispensarse a la parte recurrida.

En cualquier caso y, en aras a apurar en todo lo posible la tutela judicial, la Sala considera oportuno hacer patente la corrección de la decisión de instancia, en la que con todo acierto justifica la decisión adoptada, con apoyo en la doctrina del Tribunal Constitucional, razonando cumplidamente que la decisión de la empresa se presenta ajena a todo móvil discriminatorio o atentatorio a un derecho fundamental.

En el presente caso, los indicios en que se funda la parte recurrente para acreditar la existencia de represalia, aparecen recogidos en el hecho probado quinto, y son: Haber presentado el actor en fecha 16 de noviembre de 2011 una papeleta de conciliación ante las codemandadas solicitando el reconocimiento de una situación de cesión ilegal. Habiéndose celebrado acto de conciliación el 2 de diciembre de 2011, con resultado de sin avenencia. Presentándose la demanda ante los Juzgados de lo Social el 23 de diciembre de 2011 . Constituido a partir de tales indicios el hecho base de la presunción (vulneración del derecho fundamental relativo a la tutela judicial efectiva en su vertiente de la garantía de la indemnidad), tiene lugar el desplazamiento del «onus probandi» al empleador recurrente, incumbiéndole entonces destruir dicha presunción mediante la aportación de una justificación objetiva y razonable de su decisión de cesar al actor, demostrando que la misma responde a motivos razonables y extraños a todo propósito lesivo de derechos fundamentales.

Y en el presente caso, resulta evidente que la codemandada Atlas ha logrado neutralizar aquellos indicios, pues ha probado debidamente los motivos del cese, con entidad suficiente para adoptar la decisión, absolutamente ajena a la vulneración de derechos fundamentales, habiendo quedado claramente desvirtuada la apariencia lesiva creada por aquellos indicios. De aquellos extremos se podría extraer, en efecto, la existencia de un indicio racional y suficiente de la vulneración del derecho fundamental alegado, dada la conexión temporal entre la reclamación judicial y el cese, si no fuera porque en el hecho probado segundo consta acreditado que la empresa Atlas Servicios Empresariales SA toma la decisión de extinguir la relación con el demandante el 31 de enero de 2012, porque Inditex acordó extinguir el Contrato de Arrendamiento de Servicios suscrito entre Atlas e Inditex para llevar a cabo el servicio al que estaba adscrito el actor, y esa es la verdadera y real causa del cese del demandante.

En resumen, en el caso aquí enjuiciado, no cabe entender que se haya lesionado la garantía de indemnidad «ex» art. 24.1 CE conforme a las Sentencias del TC ( SSTC 7/1993, de 18 de enero , 14/1993, de 18 de enero , 54/1995, de 24 de febrero , 197/1998, de 13 de octubre , 140/1999, de 22 de julio , 168/1999, de 27 de septiembre ( RTC 1999168) , 191/1999, de 25 de octubre ( RTC 1999191) , 101/2000, de 10 de abril ), por cuanto el cese del trabajador se ha producido con total independencia de que el actor hubiera ejercitado acción sobre cesión ilegal de trabajadores. Por tal motivo, se rechaza también esta censura jurídica.

QUINTO.- En el IV) apartado del motivo de recurso, se denuncia la infracción del art. 53 del RDL 5/2000 del TRLISOS , argumentando que la empresa no ha aportado prueba indubitadas, fehacientes e incontestables que pongan en duda el contenido del Acta de la Inspección de Trabajo de fecha 29 de septiembre de 2011.

Y en el V) y último de los apartados del recurso sobre motivo de censura jurídica, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 6.4 y 7.2 del Código Civil , invocando la existencia de fraude de Ley y el uso de un derecho de modo antisocial en los diferente negocios llevados a cabo por la empresa Atlas con Zara Logística

No acogemos tampoco esta censura jurídica. Se trata de dos cuestiones nuevas, que no aparecen reflejadas en la demanda, ni consta tampoco que hayan sido analizadas en la instancia, por tanto, se plantean por primera vez en este trámite de Suplicación, razón por la que no resultan admisibles, so pena de generar una efectiva indefensión a la parte o partes contrarias, prohibida por el artículo 24 de la Constitución . En efecto, es doctrina de esta Sala, reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, según sostiene la jurisprudencia de la Sala IV del TS, no tienen cabida en suplicación (ni tampoco en casación). Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. ( STS de 26-9-2001 (RJ 2002/323).

En consecuencia, se rechaza la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el actor DON Adriano , contra la sentencia de fecha 11 de junio de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de esta Capital , en los presentes autos sobre despido, tramitados a instancia del referido recurrente, frente a las demandadas ATLAS SERVICIO EMPRESARIALES SA, y ZARA LOGÍSTICA SA, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.