Sentencia Social Nº 1441/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5025/2014 de 06 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2014 0000198 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005025 /2014 PM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000043 /2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA

Recurrente/s:AUTORIDAD PORTUARIA A CORUÑA, Romeo

Abogado/a:ABOGADO DEL ESTADO, JOSE MIGUEL LOPEZ PEREZ

Recurrido/s:MINISTERIO FISCAL

ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a seis de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 5025/2014, formalizado por AUTORIDAD PORTUARIA A CORUÑA, Romeo , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 43/2014, seguidos a instancia de Romeo frente a AUTORIDAD PORTUARIA A CORUÑA, con la intervención del Ministerio Fiscal siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Romeo presentó demanda contra AUTORIDAD PORTUARIA A CORUÑA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de Junio de dos mil catorce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero: D. Romeo viene prestando servicios para la AUTORIDAD PORTUARIA DE LA CORUÑA con antigüedad de 18 de julio de 2012, desempeñando funciones como policía portuario, con categoría de G3, B2, N7, percibiendo un salario mensual de 1.89452 euros mensuales, con inclusión de la parte proporcional de la pagas extraordinarias. Segundo: Tal relación laboral aparece fundada en el siguiente contrato: -Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción consistente en '....reforzar el servicio de Vigilancia con motivo de las actuales necesidades del servicio y la puesta en marcha del Puerto Exterior.', para prestar sus servicios como POLICÍA PORTUARIO, con categoría G3, B2, N7, suscrito el 18 de julio de 2012 y con duración desde la misma fecha al 17 de julio de 2013. Tercero: Con anterioridad el trabajador suscribió distintos contratos de duración determinada, a tiempo completo, eventuales por circunstancias de la producción con la AUTORIDAD PORTUARIA DE FERROL- SAN CIBRAO: -Del 1 de mayo de 2008 al 30 de abril de 2009. -Del 27 de abril de 2011 al 26 de abril de 2011. -Del 10 de febrero de 2012 al 9 de julio de 2012. Cuarto: El 17 de julio de 2013 se comunica verbalmente al actor la finalización del contrato de trabajo suscrito el 18 de julio de 2012. Quinto: En la AUTORIDAD PORTUARIA DE LA CORUÑA existe una bolsa de trabajo para policías portuarios en la que las personas que se apuntan son baremados, otorgándoseles un número de orden, siendo llamados para la suscripción de contratos temporales conforme dicho orden, ocupando una vez extinguido el contrato el mismo puesto que con anterioridad. El trabajador demandante figura en la bolsa de trabajo de policías portuarios publicada el 28 de mayo de 2012 en el número 9. Sexto: El actor prestaba servicios como policía portuario conforme a un sistema de turnos en el que están incluidos tanto personal fijo como personal temporal. Séptimo: El actor venía prestando servicios en el Puerto Exterior y en otras instalaciones de la Autoridad Portuaria. Octavo: Las instalaciones del Puerto Exterior están dotadas con dos policías uno en la puerta y otro realizando rondas. Noveno: En Acuerdo entre la autoridad portuaria de La Coruña y la representación de los trabajadores para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo del servicio de vigilancia de 25 de junio de 2012, cuyo contenido se da por íntegramente reproducido, se fija en un número aproximado de 50 los policías portuarios a tiempo completo para garantizar las necesidades de servicio. Décimo: La entidad Puertos del Estado autorizo a la AUTORIDAD PORTUARIA DE LA CORUÑA, el 12 de junio de 2012, a suscribir, en el año 2012, 10 contratos por circunstancias de la producción, y 6 contratos de la misma clase en el año 2013 (2 de julio de 2013) y uno más en dicho año (5 de noviembre de 2013). Dúodécimo: La contratación temporal de policías portuarios por la autoridad laboral arroja los siguientes resultados: -30 de junio de 2012, 4 contratos de interinidad, 11 de relevo, O por circunstancias de la producción, 1 por obra o servicio. -30 de septiembre de 2012, 4 contratos de interinidad, 12 de relevo, 8 por circunstancias de la producción, 1 por obra o servicio. -31 de diciembre de 2012, 5 de interinidad, 12 de relevo, 8 por circunstancias en la producción, 1 por obra o servicio. -30 de septiembre de 2013, 6 de interinidad, 10 de relevo, 5 por circunstancias de la producción, O por obra o servicio. Décimo tercero: D Belen suscribe, el 1 de abril de 2011, con la AUTORIDAD PORTUARIA, contrato de relevo como consecuencia de la reducción experimentada por el trabajador D. Jose Francisco el cual accede a la jubilación parcial, para prestar sus servicios como GRUPO PROFESIONAL 111-PROFESIONALES y con duración desde el 1 de abril de 2011 hasta el 8 de enero de 2014. Con posterioridad D Belen suscribe, el 12 de julio de 2013, contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción consistentes en reforzar el servicio de vigilancia con motivo de las actuales necesidades de servicio, para prestar sus servicios como Policía Portuario. En esa misma fecha la empresa suscribe con D. Aquilino contrato de relevo como consecuencia de la reducción experimentada por el trabajador D. Jose Francisco el cual accede a la jubilación parcial, para prestar sus servicios como GRUPO PROFESIONAL 111-PROFESIONALES y con duración desde el 12 de julio de 2013 al 8 de enero de 2014. Por resolución de la Autoridad Portuaria de 7 de agosto de 2013 se autoriza la movilidad funcional de D Belen al departamento de Relaciones Laborales como Servicio de Soporte. Décimo cuarto: La empresa suscribe ocho contratos de trabajo de duración determinada, eventuales por circunstancias de la producción, para prestar servicios como policía portuarios, uno el 2 de julio, otro el 12 de julio, cuatro el 15 de julio, uno el 14 de agosto y otro el 7 de noviembre, todos ellos del 2013. Décimo quinto: Los trabajadores temporales de la autoridad portuaria reciben formación básica tanto en materia de prevención de riesgos laborales como en materia de formaci6n especifica asociada a su puesto de trabajo, incluyéndose dentro de este Ultimo el reciente curso sobre la 'Intervención policial en materia de tráfico en la zona portuaria', sin que tengan acceso a las acciones formativas para el desarrollo profesional y basada en sistema de gestión de competencias aquellos cuya expectativa de permanencia no sea superior a un ano. Décimo sexto: La evolución del tráfico en el puerto del La Coruña (oct. 2012 a oct. 2013) ha sido positiva en lo relativo a la pesca, así como en el de pasajeros, siendo negativa en relación al tráfico de contenedores, manteniéndose prácticamente estable en el de graneles. Décimo séptimo: Esta prevista la creación por la Autoridad Portuaria de un centro de control de servicios y emergencias. Décimo octavo: En el año 2011 se externaliza la explotación de la Estación Marítima del Muelle de Trasatlánticos. Décimo noveno: En la actualidad se encuentra abierto periodo de consultas en relación con el Reglamento de Explotación y Policía de Puertos en relación a las funciones y competencias de los distintos servicios, en especial del personal adscrito al servicio de policía. Vigésimo: No consta que el trabajador sea o haya sido representante de los trabajadores en la empresa. Vigésimo primero: En fecha 7 de agosto de 2013 se presenta reclamación previa frente la empresa demandada. Vigésimo segundo: El 29 de agosto de 2013 se celebra ante el SMAC de La Coruña acto de conciliación que finaliza sin acuerdo.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Se estima parcialmente la demanda formulada por D. Romeo frente a AUTORIDAD PORTUARIA DE LA CORUÑA, con intervención del Ministerio Fiscal y, en consecuencia: -Se declara improcedente la extinción de la relación efectuada por la demandada, AUTORIDAD PORTUARIA DE LA CORUÑA, en relación con el actor, D. Romeo , -Se condena a AUTORIDAD PORTUARIA DE LA CORUÑA a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión del actor o el abono de una indemnización de 8.24128 euros, determinado el abono de dicha indemnización la extinción del contrato de, trabajo; en el caso de optar por la readmisión deberá abonar los salarios de tramitación que desde la fecha del despido importan 21.15525 euros, a los que habrán de añadirse los que se devenguen hasta su notifican a razón de 6315 euros diarios.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por las partes demandante/ada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia y auto aclaratorio posterior estimaron parcialmente la demanda rectora de autos declarando la improcedencia de la extinción de la relación laboral efectuada por la demandada Autoridad Portuaria de A Coruña en relación con el actor y condenando a la AUTORIDAD PORTUARIA DE A CORUÑA a que opte en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre la readmisión o el abono de una indemnización de 2.083,95 euros, con abono en el caso de que se opte por la readmisión de los salarios de tramitación que desde la fecha del despido importan la cantidad de 21.155,25 euros a los que habrán de añadirse los que se devenguen hasta la notificación de la sentencia a razón de 63,15 euros diarios.

Frente a este pronunciamiento se alza el Abogado del Estado en nombre y representación de la Autoridad Portuaria interponiendo recurso de suplicación en base a dos motivos, al amparo, el primero, del art. 193 b) de la LRJS , y el segundo, del art. 193 c) de la LRJS , el cual a su vez se desglosa en otros tres, e interesando que se revoque la sentencia y dicte otra por la que se desestime la demanda y se absuelva a la recurrente de las pretensiones en su contra deducidas. Dicho recurso ha sido impugnado de contrario.

Recurre asimismo la sentencia de instancia la parte actora en base a dos motivos de recurso, con amparo el primero en el art. 193 b) de la LRJS , y el segundo, en el art. 193 c) de la LRJS , el cual a su vez se desglosa en otros tres e interesando que se revoque la sentencia y dicte otra por la que se estime íntegramente la demanda. Dicho recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Resolveremos en primer lugar por razones lógicas las revisiones fácticas planteadas por ambas partes recurrentes para una vez fijado de forma definitiva el relato fáctico resolver después los motivos de censura jurídica. Como decíamos, la demandada recurrente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la LRJS , interesa en primer lugar la revisión de la resultancia fáctica de la sentencia objeto de impugnación.

La primera revisión consiste en la adición de un nuevo ordinal para decir que: 'en el mes de julio de 2012 se inició la prestación del servicio de vigilancia en el puerto exterior de A Coruña'. Se sustenta en el documento nº 1 de la parte demandada (folio 3 de la caja nº 1); así como de los folios 148 a 260 (cuadrantes de servicios del año 2012). Pero estos documentos ya han sido expresamente valorados por el juez de instancia como se pone de manifiesto en el fundamento de derecho cuarto párrafos 10º, 11º y 12º, y como esta Sala viene afirmando no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ), salvo que se detectase error notorio y flagrante del juzgador de instancia. En todo caso el juez no niega la evidencia por ser notoria de que el puerto exterior finalizó en las fechas en las que el actor fue contratado, lo que debe conllevar una mayor actividad o incremento de actividad en lo que a funciones de vigilancia se refiere, pero considera insuficiente justificación para la utilización de la modalidad eventual utilizada, lo que es cuestión jurídica y no de hecho.

La segunda revisión pretendida por la Autoridad Portuaria de A Coruña es la relativa a la modificación del hecho probado octavo para que quede redactado en los siguientes términos: 'El servicio de vigilancia en el puerto exterior se presta en tres turnos de mañana, tarde y noche, cada uno de ellos con una dotación de los policías portuarios, uno en la puerta y otro realizando rondas'. Se ampara en las hojas de servicio (folio 210 y ss. de la caja nº 2 de los autos). Pero la redacción propuesta no tiene trascendencia; ya se recoge en el ordinal sexto que el servicio se presta a turnos y en el propio octavo el modo de prestación del servicio de vigilancia.

La tercera revisión conste en la introducción de un nuevo ordinal para decir que: 'la plantilla de trabajadores fijos de la Autoridad Portuaria de A Coruña estaba íntegramente cubierta en la fecha de contratación del actor'. Se sustenta en la certificación aportada por la propia recurrente (folio 38 de la caja nº 1). Pero el citado documento no es hábil para revisar en sede de suplicación. Esta Sala tiene indicado con reiteración que los informes y actas de los Organismos administrativos carecen de aptitud para modificar por sí mismos las conclusiones fácticas de instancia, aún a pesar de que sus autores sean funcionarios públicos y tengan conocimientos especializados que atribuyen a sus intervenciones cualidad de imparciales e independientes, hasta el punto de que sus criterios sean considerados como una prueba testifical documentada y muy cualificada, pero sin que llegue a estar dotada de la fehaciencia que permita atribuirles cualidad revisoria de las conclusiones valorativas del Juzgador (sobre tales extremos, SSTS 12/02/85 [ RJ 1985 644 ], 25/01/86 [ RJ 1986 1124 ], 23/05/86 [ RJ 1986 2649 ], 15/06/87 , 23/02/88 , 19/04/88 , 21/04/88 , 16/06/88 , 27/06/88 [ RJ 1988 5471] , 24/10/88 , 25/10/88 , 12/04/89 , 18/12/89 , 01/02/90 , 12/02/90 [RJ 1990 902 ], 08/0390 , 14/03/90 , 15/03/90 , 16/03/90 , 05/10/90 , 15/12/ 92 , 18/09/92 y 05/10/93 [RJ 19937161]; y SSTSJ Galicia 10/06/94 [AS 19942508 ], 17/06/96 R. 2821/96 , 29/10/96 R. 4626/96 , 12/03/97 R. 4148/94 , 06/02/98 R.2327/95 , 20/03/98 R.2596/95 , 10/03/00 R. 314/97 , 31/01/01 R. 3912/97 , 06/04/01 R. 1517/98 [ PROV 2001 156691] , 23/02/02 R. 2956/98 [ AS 2002 3307 ], 31/03/03 R. 5793/99 y 19/07/03 R. 5415/00 [ AS 2004 883]).

TERCERO.-Por lo que se refiere a las revisiones fácticas pretendidas por la parte actora en su recurso, con amparo en el art. 193 b) de la LRJS , la primera afecta al hecho probado primero para que se redacte de nuevo para cambiar simplemente la antigüedad fijada por el juez por la que pretende de 15 de febrero de 2010. Se sustenta en la documental practicada en autos (sin cita concreta) y en la propia sentencia donde se hace referencia a los tres contratos que el actor suscribió con la Autoridad Portuaria de Ferrol. No procede acceder a lo que se interesa, pues el recurrente hace supuesto de la cuestión. Debe ser en sede de denuncia jurídica donde cuestione la antigüedad fijada en la sentencia. Por otro lado, el dato de la antigüedad en el ordinal primero es correcto en tanto en cuanto en esa fecha inició la prestación de servicios con la Autoridad Portuaria de A Coruña, sin perjuicio de que se discuta después si debe ser tenida en cuenta la previa prestación de servicios para la Autoridad Portuaria de Ferrol a los efectos del cálculo de la indemnización por despido improcedente. Se desestima.

La segunda revisión consiste en la nueva redacción del hecho probado quinto para que quede redactado del siguiente modo: 'Por la Autoridad Portuaria se creó a 28 de mayo de 2012, una bolsa de trabajo para atender a las necesidades puntuales de la plantilla según se prevé en su apartado 2º (documentos 3 y 4 aportados por la parte actora), en la que se incluye al personal que se había presentado a las pruebas selectivas y había superado todas las pruebas del proceso selectivo, pero no obtuvieron la puntuación suficiente para acceder a la plaza, ordenados según la puntuación obtenida en el mismo, con una vigencia de 18 meses y en la que se encontraba don Carlos Alberto en el puesto nº 6. Posteriormente el 8 de mayo de 2013 se reformaron las bases de la Bolsa y se amplió la lista de candidatos para aquellos trabajadores del mismo grupo profesional que los anteriores, es decir, policías portuarios, que finalicen una relación contractual temporal con la Autoridad Portuaria y su contrato no derive como candidato de la Bolsa inicial, y también podían formar parte de la Bolsa aquellos otros candidatos que no habiendo superado el último proceso de selección de personal fijo de Policías Portuarios habiendo sido calificados como no aptos', si hubiesen superado, sin embargo, alguna de as prueba desarrolladas durante el proceso'. Se apoya en los folios 146 a 152 de la caja de prueba de las normas de la Bolsa inicial. No se accede a lo que se interesa toda vez que se trata de elementos fácticos accesorios que ninguna trascendencia tienen en relación con la cuestión planteada en el recurso y además vienen referidos a otro trabajador distinto del actor.

La tercera revisión pretende que se modifique el hecho probado decimoséptimo para decir que: 'el centro de control de servicios y emergencias entró en funcionamiento el 5 de abril de 2010, con anterioridad a que se firmara el acuerdo de modificación del mínimos de fecha 25 de junio de 2012'. El sustento es el folio 143 a 145 de la caja de prueba (documento nº 2 aportado por la parte actora); y folios 5 a 15 de la caja de prueba (documento nº 3 aportado por la parte demandada). También se basa en el interrogatorio de parte. No se accede, el interrogatorio de parte no es medio hábil para revisar conforme dispone el art. 193 b) de la LRJS . El documento nº2 aportado por la actora, esto es, el acuerdo de modificación de condiciones de trabajo de 25 de junio de 2012 ya fue valorado oportunamente por el juzgador, de modo que, ya se ha dicho, no es factible sustituir esa valoración por la propia e interesada de parte. El documento nº 3 (pliego de bases) no permite concluir, como hace la parte recurrente de forma interesada, que en efecto el servicio se crease en fecha 5 de abril de 2010. Se desestima.

La cuarta revisión viene referida al hecho probado decimonoveno para que se redacte de nuevo y diga que: 'En la actualidad desde el 14 de junio de 2013 se encuentra abierto periodo de consultas en relación con el Reglamento de Explotación y Policía de Puertos en relación a las funciones y competencias de los distintos servicios, en especial del personal adscrito al servicio de policía, estando el actual Reglamento de Explotación y Policía de Puertos vigente desde el año 1976'. Se ampara en los folios 42 a 84 de la caja 1 de pruebas relativa a la comisión negociadora del III Convenio Colectivo, No se accede, pues no se detecta error que sea preciso corregir y es irrelevante cuando se abrió el referido período de consultas, pues lo relevante es la situación provisional en la que se encuentra dicho servicio.

En quinto lugar se pretende la introducción de un nuevo hecho probado que sería el vigésimotercero para decir: 'la Autoridad Portuaria de A Coruña, ha reconocido que se habían producido discrepancias con la representación social de los trabajadores en cuanto al pago de la productividad a los trabajadores temporales'. Se sustenta en el folio 213 de la caja 1 de prueba (certificado de la CIG) y el interrogatorio de la propia demandada. La prueba de interrogatorio de parte no es documento hábil para revisar en sede de suplicación. El certificado de la CIG no sirve para acreditar el reconocimiento de la Autoridad Portuaria de A Coruña, pues se trata de un documento de parte, esto es, elaborado por el sindicato CIG, que equivale a una prueba testifical documentada que tampoco es hábil para revisar.

En sexto lugar se pretende la introducción de un nuevo hecho probado que sería el vigésimo cuarto para decir: 'Se ha dictado sentencia en el despido nº 933/13 del juzgado de lo social nº 4 de A Coruña siendo actor don Emiliano en el que se emitió sentencia de 24 de enero de 2014 en la que se estimó parcialmente la demanda declarando improcedente la extinción de la relación efectuada por la demandada la Autoridad Portuaria de A Coruña, siendo el citado contrato de idénticas características que el del actor.

Se ha dictado sentencia en el despido nº 1008/13 del juzgado de lo social nº 5 de A Coruña siendo actor don Carlos Alberto en el que se emitió sentencia de 17 de febrero de 2014 en la que se estimó parcialmente la demanda declarando improcedente la extinción de la relación efectuada por la demandada la Autoridad Portuaria de A Coruña, siendo el citado contrato de idénticas características que el del actor.'. Se apoya en la sentencia citada obrante en autos a los folios 325 a 358 de la caja 1 de prueba. Se accede.

CUARTO.-A continuación procederemos a resolver el motivo de derecho planteado por la recurrente demandada al amparo del art. 193 c) de la LRJS . En el primer apartado de este motivo, la recurrente denuncia la infracción de los arts. 3 , 6 2 º, 8 b ) y 9 3º del RD 2720/1998 y de la Jurisprudencia sobre los mismos; en el segundo la infracción de la Jurisprudencia sobre las singularidades de la contratación eventual de las Administraciones Públicas y por último la infracción del art. 56 del ET en relación con el art. 56 del Convenio Colectivo de Puertos del Estado y de las Autoridades Portuarias (BOE 11-1-2006). Como estos subapartados están íntimamente unidos serán resueltos conjuntamente.

La Jurisprudencia del T.S., entre otras, en la sentencia de 21 de abril de 2004 con referencia expresa a la 21 de diciembre del 2001 ha venido a expresar su doctrina en cuanto a los contratos eventuales por circunstancias del mercado en los términos siguientes: 'El artículo 15, que experimentó sensibles modificaciones por la Ley 11/94, de 7 de mayo y la Ley 63/1997, de 26 de diciembre, regula en su número 1, apartado b) el denominado contrato eventual, motivado por circunstancias del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, aun tratándose de la actividad normal de la empresa; tal definición pone de manifiesto que la temporalidad de este tipo de contratación es causal y contingente, pues en el proceso productivo o en la prestación de servicios se produce de manera transitoria un desajuste entre los trabajadores vinculados a la empresa y la actividad que deben desarrollar, permitiendo la Ley la posibilidad de acudir a la contratación temporal para superar esa necesidad de una mayor actividad, sin incrementar la plantilla más de lo preciso, evitando el inconveniente de una posterior reducción de la misma si, superada la situación legalmente prevista, se produjera un excedente de mano de obra'. De ahí que si esa actividad normal de la empresa persiste y se transforma en permanente, el tipo de contratación permitido ya no será el temporal, sino el contrato por tiempo indefinido. Este es el sentido de la norma para el Tribunal Supremo, que en sentencia de 21 de diciembre de 1990 ya declaró que el criterio decisivo en esa modalidad contractual es el carácter temporal, coyuntural u ocasional del trabajo, como circunstancia que exige a la empresa un incremento de mano de obra con ese mismo carácter eventual.

Para marcar la frontera entre la necesidad contingente y la permanente, el legislador acude a un factor objetivo, como es el tiempo en que persisten esas circunstancias. A falta de convenio habilitado al efecto, la duración máxima de esta modalidad de contratación será de seis meses, dentro de un período de doce meses, contados a partir del momento en que se produzcan dichas causas, es decir, la Ley no toma un solo módulo de cálculo, sino dos; en un período de doce meses no puede un trabajador prestar servicios de naturaleza eventual más de seis meses, así es que esto puede ocurrir, bien celebrando un solo contrato, en cuyo caso sobraría la referencia a los doce meses, o en varios contratos cobrando entonces sentido el plazo de referencia, de manera que todas las ocasiones en que se presten servicios de esta clase no pueden superar los seis meses en un año. La habilitación al convenio colectivo estatal, sectorial o de ámbito inferior, para modificar la duración máxima de estos contratos y el período dentro del cual se puedan realizar en atención al carácter estacional de la actividad en que dichas circunstancias se puedan producir, no quiebra el anterior discurso, sino simplemente que los módulos de cálculo no serán los legales sino los pactados convencionalmente.

Lo determinante para determinar la validez o no de la cláusula de temporalidad no es tanto la falta de precisión de la causa que justifica la temporalidad en el contrato, sino la valoración de la realidad a la que ha de darse respuesta mediante la contratación del trabajador. La ausencia de causa de temporalidad hace concluir, como ha declarado esta Sala reiteradamente (entre otras, Sentencias de 13 de noviembre de 2.001 AS 2002/23 , y 11 y 17 de abril de 2008 , Rec. nº 6/08 y 1203/08 o la de 1 de julio de 2009 , Rec. 1761/2009 ), que la cláusula de temporalidad deba entenderse viciada con el consiguiente carácter indefinido de las relaciones laborales de la actora, al haberse celebrado el contrato en fraude de ley ( art. 15. 3 ET y 6. 4. del Código Civil).

Esta Sala ya se ha pronunciado sobre idéntica cuestión a la presente en la sentencia de 30 de enero de 2015 (Recurso nº 4158/2014 ) desestimando el recurso de la Autoridad Portuaria de A Coruña en relación al trabajador don Emiliano (citado en el hecho probado 24ª, tras haber accedido a la revisión planteada de adverso). Y en la referida sentencia confirmamos la decisión de instancia en tanto en cuanto 'la sentencia de instancia llegó a la consideración de que, en el caso de autos, la Administración demandada no ha justificado, de manera fehaciente, que a la fecha de la contratación del actor (julio de 2012) haya habido un incremento de los servicios de vigilancia en el puerto de A Coruña, bien derivado de la puesta en marcha del puerto exterior, bien derivado de otras circunstancias. Destaca la sentencia de instancia que no consta desde cuando la empresa demandada presta servicios de vigilancia en el indicado recinto, no consta tampoco cuantos trabajadores tenía con anterioridad al inicio de tales actividades y cuantos son necesarios como consecuencia de las mismas; a lo que debe añadirse que el actor, no ha prestado servicios exclusivamente en dicho puerto exterior sino, tal y como resulta de las hojas de servicio, ha entrado, como un policía portuario más, en todos los turnos establecidos para los mismos y que no se ha concretado la otra causa que, junto con la entrada en funcionamiento del puerto exterior, figura en el contrato, estos es, 'actuales necesidades del servicio'.

En definitiva habiendo devenido la relación laboral indefinida por fraude en la contratación eventual, la extinción del contrato por expiración del término pactado no es justa causa de terminación, sino un despido que debe ser calificado como improcedente, con las consecuencias legales previstas en ese caso conforme a los arts. 55 y 56 del ET y 110 de la LRJS . Por lo que se refiere al importe de la indemnización, el mismo ya ha sido fijado en auto aclaratorio en la cantidad de 2.083,95 euros, de modo que decae el último apartado del motivo.

QUINTO.-Por lo que se refiere al recurso del trabajador, y al motivo de derecho al amparo del apartado c) del mencionado artículo 193 de la LRJS , se denuncia en primer lugar la infracción de lo dispuesto en los artículos 9 , 10 , 14 y 24 de la CE , los arts. 4.2 c , 15.3 , 17.1 , 49.1 k ), 54 , 55 y 56 del ET , en relación con el art. 6.4 del Código Civil y en los arts. 1 , 3 , 8 y 9 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre Alega , en síntesis, que no se ha justificado por la entidad demandada la cláusula de temporalidad, por lo que la contratación ha sido en fraude de ley, siendo su contrato indefinido, debiendo de entenderse que el despido ha sido nulo a la vista de la discriminación que ha sufrido el trabajador y a la vulneración de derechos fundamentales, debido al trato distinto que el trabajador venía recibiendo en relación al percibo de complementos por productividad; debido a la privación de la posibilidad de que pueda realizar los cursos de formación específica. También denuncia, en un segundo subapartado, la infracción del artículo 56 del ET y 96.2 de la Ley 7/2007, de 12 de abril del EBED.

El primer submotivo debe ser rechazado del mismo modo que lo hicimos en la sentencia de 30 de enero de 2015 (recurso 4158/2014 ) en relación al compañero Sr. Emiliano , donde dijimos que 'es doctrina jurisprudencial reiterada, que no toda diferencia de trato irrazonable o no justificada constituye una discriminación en el sentido que este término tiene en los artículos 14 CE y 4.2 c ) y 17.1 ET . Pues la discriminación consiste en utilizar un factor de diferenciación que merece especial rechazo por el ordenamiento jurídico y provoca una reacción más amplia porque para establecer la diferencia de trato se toman en consideración condiciones que históricamente han estado ligadas a formas de opresión o de segregación de determinados grupos de personas o que se excluyen como elementos de diferenciación para asegurar la plena eficacia de valores constitucionales en que se funda la convivencia en sociedad democrática y pluralista. Y que el carácter temporal de la relación laboral podrá ser un factor que no justifique un tratamiento diferente en la fijación de determinadas condiciones de trabajo pero no constituye un factor de discriminación en el sentido expuesto pues no se encuentra enumerado en la relación del artículo 14 ni en las ampliaciones de los artículos 4.1 c ) y 17.1 ET y tampoco puede incluirse en la referencia final del último inciso del artículo 14 c.

En relación al principio de igualdad estricto senso, el artículo 14 CE no impone en el ámbito de las relaciones laborales una igualdad de trato en sentido absoluto, pues la eficacia en este ámbito de la autonomía de la voluntad deja un margen en el acuerdo privado o la decisión unilateral del empresario en ejercicio de sus poderes de organización de la empresa puede libremente disponer las retribuciones del trabajador respetando los mínimos legales o concesionales. En la medida pues en que la diferencia salarial no tenga un significado discriminatorio por no incidir en alguna de las causas prohibidas por la Constitución o por el Estatuto de los Trabajadores no puede considerarse vulnerado el principio de igualdad.

Y desde este punto de vista convenimos con el juzgador de instancia que en supuesto enjuiciado no existe una discriminación en el sentido que implique una vulneración del derecho fundamental a la igualdad en los términos del artículo 14 de la CE . En similares términos se ha pronunciado el Ministerio Fiscal. Pues el desigual trato que aduce en la formación, en modo alguno ha operado como móvil del despido. Lo que conlleva a la desestimación del recurso de suplicación formulado por la parte accionante.

En relación al segundo submotivo, también debe decaer. La antigüedad reconocida en sentencia a efectos del cálculo de la indemnización debe ser la antigüedad con el empleador respecto del cual se condena por despido, sin perjuicio de que a efectos retributivos, por aplicación del convenio colectivo de Puertos del Estado, se le considere la prestación de servicios anterior al servicio de la Autoridad Portuaria de Ferrol.

Tampoco procede la petición subsidiaria, pues como señala la sentencia de instancia se ha de aplicar al personal fijo, no al personal indefinido, categoría ésta última en la que debe ser encuadrado el actor.

SEXTO.-Conforme al art. 235 de la LRJS procede imponer las costas de su recurso a la AUTORIDAD PORTUARIA DE A CORUÑA que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 200 euros.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la AUTORIDAD PORTUARIA DE A CORUÑA y desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del trabajador demandante contra la sentencia de fecha 16 de junio del año dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de los de A Coruña , en proceso por despido debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia. Conforme al art. 235 de la LRJS procede imponer las costas de su recurso a la AUTORIDAD PORTUARIA DE A CORUÑA que comprenderán los honorarios del letrado impugnante de su recurso por importe de 200 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 35 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.