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09/12/2022

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Sentencia SOCIAL Nº 1441/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 766/2022 de 01 de Julio de 2022

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Tiempo de lectura: 44 min

Orden: Social

Fecha: 01 de Julio de 2022

Tribunal: TSJ Pais Vasco

Ponente: BENITO-BUTRÓN OCHOA, JUAN CARLOS

Nº de sentencia: 1441/2022

Núm. Cendoj: 48020340012022101515

Núm. Ecli: ES:TSJPV:2022:2656

Núm. Roj: STSJ PV 2656:2022

Resumen:

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante que, con categoría profesional de instalador electrónico especialista y antigüedad de 12/02/2018, ha sido objeto de una extinción por causas objetivas que vamos a considerar despido por ausencia de subrogación en la nueva adjudicataria del servicio suscrito con VODAFONE por su empresarial laboral ZENER PLUS (saliente), delimitando bien una ausencia de causalidad o un incumplimiento de la subrogación-sucesión, ya lo fuese del art. 44 del ET o del mismo art. 30.3 f) del convenio colectivo siderometalúrgico (sectorial), con alusiones a la existencia de un convenio colectivo de empresa y su art. 41 para con la empresarial entrante (CIRCET CABLEVEN) a la que hace responsable de la extinción, absolviendo a la laboral saliente. La juzgadora de instancia reproduce en su FJ 3º el articulado que se corresponde con el art. 30.3 f) del convenio colectivo de siderometalúrgia de Bizkaia (sectorial), y el art. 41 del convenio colectivo de la empresa CIRCET CABLEVEN o entrante,, y concluye que se ha transmitido una unidad productiva autónoma que exige una subrogación de los trabajadores en las funciones de la prestación de servicios, que concuerdan con la realidad de una sucesión y/o subrogación empresarial, que ha venido precedida de una comunicación por la empresa saliente ZENER PLUS que entiende completa según las exigencias del convenio colectivo, aplicando el art. 84.2 del ET y la preferencia aplicativa del convenio sectorial sobre las alusiones que puede contener el convenio de empresa (cita la STSJ Cataluña de 20/01/17). Por lo que concluye con la calificación de la extinción como despido improcedente y la responsabilidad de la empresa entrante CIRCET CABLEVEN.

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 766/2022

NIG PV 48.04.4-21/009414

NIG CGPJ48020.44.4-2021/0009414

SENTENCIA N.º: 1441/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de julio de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En los Recursos de Suplicación interpuestos por CIRCET CABLEVEN S.L. y ZENER PLUS S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de los de Bilbao de fecha 2 de diciembre de 2021, dictada en proceso sobre DSP, autos 871/21, y entablado por Hernan frente a FOGASA, VODAFONE ESPAÑA S.A.U., CIRCET CABLEVEN S.L. y ZENER PLUS S.L..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.- Hernan , ha trabajado para la empresa ZENER PLUS SL desde el 12.2.2018 por virtud de diferentes contratos temporales, categoría INSTALADOR ELECTRONICO-ESPECIALISTA y salario mensual de 1.569,98 euros en la zona de G proyecto IBO 2016 Gipuzkoa, siendo de aplicación el Convenio de siderometalurgia de Bizkaia publicado el 28.2.2020 y con efectos desde 1.1.19. El articulo 30.3 f) regula la subrogación y establece establece:'f) Subcontratación:

A la finalización de un contrato de mantenimiento, entendiendo como tal el con- junto de operaciones y cuidados necesarios para que maquinaria e instalaciones puedan seguir funcionando adecuadamente, ejecutado por una empresa a la que le sea de aplicación el presente Convenio Colectivo, las personas trabajado- ras que vinieran realizando los citados trabajos de mantenimiento con carácter permanente, continuado y exclusivamente para la empresa principal, ya sea pú- blica o privada, tendrán derecho a pasar a la nueva adjudicataria, subrogándose, siempre que se den los siguientes requisitos y condiciones:

1) Solo serán objeto de subrogación las personas trabajadoras que hayan sido contratadas para realizar trabajos de mantenimiento, que figuren en los con- tratos entre la contrata y la empresa principal, o que así venga expresado en los contratos de las personas trabajadoras con la empresa subcontratista, o las personas trabajadoras que realmente realicen funciones de manteni- miento con carácter prioritario.

2) No se podrán subrogar las personas trabajadoras que lleven menos de 6 meses afectos al servicio de mantenimiento objeto de la contrata en el cen- tro de trabajo, en el momento de producirse el cambio de empresas subcon- tratadas.

3) La empresa cesante deberá acreditar con 15 días de antelación a la nueva empresa adjudicataria la relación de las personas trabajadoras afectadas, aportando sus contratos individuales debidamente diligenciados, así como las nóminas y documentos de cotización a la Seguridad Social de los últimos 12 meses.

4) La persona trabajadora percibirá con cargo exclusivo a la empresa cesante los haberes de salarios, partes proporcionales de pagas extras, vacaciones, etc. que le pudieran corresponder hasta la fecha en que dicha empresa dejó de prestar servicios siendo la única responsable de dichos pagos.

El presente artículo entrará en vigor a dos meses a contar desde el último día del mes en que se publique el presente Convenio en el «Boletín Oficial de Bizkaia» (BOB), no siendo aplicable a cualquier cambio de contratas anterior a tal fecha.'

El trabajador prestaba servicios de mantenimiento para el cliente VODAFONE en su relación laboral desde hace mas de seis meses.

Se desiste de la empresa VODAFONE en el acto de juicio y de la nulidad y la indemnización adicional.

SEGUNDO.-ZENER PLUS SL tenía suscrito con VODAFONE contrato de arrendamiento de servicios de instalación y mantenimiento de equipos y servicios de cliente que usen tecnología MOVIL, XDSL, FTTH, NEBA, HFC y BIT STREAM, conforme contrato suscrito que se da por reproducido y que por lo que resulta de interés actual incluía las zonas de actuación de Bizkaia, Guipúzkoa y Navarra.

El trabajador prestaba servicios para el cliente VODAFONE en su relación laboral desde hace mas de seis meses.

TERCERO:Con fecha de 4 de julio de 2021 ZENER PLUS SL deja de prestar el servicio del contrato de mantenimiento que tenía adjudicado en la zona de actuación de Bizkaia y Gipuzkoa, siendo la nueva adjudicataria de las zonas de actuación de Bizkaia y Gipúzkoa CIRCET CABLEVEN SL.

CUARTO:En fecha de 16 de junio de 2021 ZENER PLUS SL remite a CIRCET la documentación y relación de trabajadores afectados; documentos 15 y 16 del ramo de prueba de ZENER PLUS SL.

QUINTO:El 17 de junio de 2021 ZENER PLUS SL comunica al trabajador demandante la finalización de su prestación y que a partir del 4 de julio de 2021 el contrato de mantenimiento donde ha venido prestando servicios pasará a ser desarrollado por CIRCET CABLEVEN SLU, para la que pasará a prestar servicios como nueva adjudicataria.

Comunicación que se hizo a los diferentes trabajadores de la contrata que se personaron en las instalaciones de CIRCET.

SEXTO.-La empresa ZENER envía la documentación de la liquidación de los trabajadores a la empresa CIRCET el 7 de julio de 2021 , al haber cesado el 4.7.21. La empresa ZENER comunica la baja a la TGSS con efectos a 4 de julio de 2021.

SEPTIMO.-La empresa CIRCET - CABLEVEN- no admitió a los trabajadores a los que les comunican verbalmente que no son trabajadores de su mercantil cuando comparecen el dia 5 de julio de 2021. No ha existido transmisión de medios materiales desarrollando CIRCET la prestación con los medios propios. La empresa ha puesto a disposición del servicio todas las herramientas, vehículos, y materiales necesarios y lo ha hecho con personal propio

OCTAVO.- La empresa CIRCET se rige por su Convenio de empresa publicado el 2.7.19 que regula la subrogación en el artículo 41 y señala:

'En aquellas provincias en las que el convenio colectivo sectorial aplicable a la actividad de CABLEVEN prevea la subrogación del personal por cambio de empresa contratista, dicho derecho será aplicable a los trabajadores de CABLEVEN que presten servicios en dichas provincias cunado se produjera la pérdida del servicio contratado por parte de CABLEVEN'

NOVENO.-Por el sindicato CCOO se interpone demanda de despido colectivo por superación de umbrales. La sentencia del TSJPV de 12.11.20 declara nulos los despidos por superar los mismos

DECIMO.-El trabajador no ha ostentado cargo de representación legal durante el último año. Intentado el acto de conciliación concluyó el mismo sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ESTIMANDO la demanda presentada por Hernan frente a CIRCET CABLEVEN SLU, debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido producido, condenando a la empresa CIRCET CABLEVEN SLU a que a su elección, opte en el plazo de cinco días, por indemnizar al actor en la suma de 5.819,68 euros, o por la inmediata readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, con satisfacción, si opta por la readmisión, de los salarios dejados de percibir, a razón de un salario diario de 51,62 euros, a contar desde la fecha del despido de 4 de julio de 2021 hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y el empresario acreditase lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación; absolviendo a ZENER PLUS SL de todas las pretensiones formuladas en su contra. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante que, con categoría profesional de instalador electrónico especialista y antigüedad de 12/02/2018, ha sido objeto de una extinción por causas objetivas que vamos a considerar despido por ausencia de subrogación en la nueva adjudicataria del servicio suscrito con VODAFONE por su empresarial laboral ZENER PLUS (saliente), delimitando bien una ausencia de causalidad o un incumplimiento de la subrogación-sucesión, ya lo fuese del art. 44 del ET o del mismo art. 30.3 f) del convenio colectivo siderometalúrgico (sectorial), con alusiones a la existencia de un convenio colectivo de empresa y su art. 41 para con la empresarial entrante (CIRCET CABLEVEN) a la que hace responsable de la extinción, absolviendo a la laboral saliente. La juzgadora de instancia reproduce en su FJ 3º el articulado que se corresponde con el art. 30.3 f) del convenio colectivo de siderometalúrgia de Bizkaia (sectorial), y el art. 41 del convenio colectivo de la empresa CIRCET CABLEVEN o entrante,, y concluye que se ha transmitido una unidad productiva autónoma que exige una subrogación de los trabajadores en las funciones de la prestación de servicios, que concuerdan con la realidad de una sucesión y/o subrogación empresarial, que ha venido precedida de una comunicación por la empresa saliente ZENER PLUS que entiende completa según las exigencias del convenio colectivo, aplicando el art. 84.2 del ET y la preferencia aplicativa del convenio sectorial sobre las alusiones que puede contener el convenio de empresa (cita la STSJ Cataluña de 20/01/17). Por lo que concluye con la calificación de la extinción como despido improcedente y la responsabilidad de la empresa entrante CIRCET CABLEVEN.

Disconformes con tal resolución de instancia, van a plantear recurso de suplicación la empresarial saliente ZENER PLUS única y exclusivamente para incorporar una revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS, siendo que la empresarial CIRCET CABLEVEN o empresa entrante, plantea tanto una revisión fáctica siguiendo dicho párrafo b), como dos revisiones jurídicas según el párrafo c) del mismo art. y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación del recurso de la empresarial CIRCET CABLEVEN, por parte de la empresarial ZENER PLUS.

Hay precedentes similares en los recursos 1829, 2223, 2464, 2601/21, y también en los recursos 3, 103, 120, 178, 231, y 675/22.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R- 90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

' En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.».'

Inicialmente en lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente ZENER PLUS que pretende añadir en el HP1º una especie de prestación de servicios en Bizkaia, no solo en Gipuzkoa, a los efectos de transcendencia y circunstancia de aplicación, y además como no peticiona revisión jurídica o resultancia añadida, dicha petición deviene en estos momentos innecesaria, por mucho que el trabajador haya prestado servicios en la otra provincia la afectación y resultancia de la conclusión judicial será la misma.

La misma suerte debe tener la revisión fáctica única que peticiona la empresarial recurrente CIRCET CABLEVEN al objeto de, según dice literalmente, suprimir el párrafo 7º del HP4º, que no tiene dicho párrafo, cuando luego solo pretende incorporar que la empresarial saliente ZENER PLUS no le hizo entrega de determinadas documentaciones de cotización de los últimos 12 meses, añadiendo una determinada fecha de entrega de otra documentación. Y es que al margen de la confusión que representa la petición revisoría, dicha afirmación no se infiere de manera suficiente de la documentación que esgrime, máxime cuando la juzgadora de instancia atendiendo a la misma documentación y sus complementarias ha llegado a conclusión diferente respecto de la documentación entregada y del cumplimiento del requisito convencional.

Por lo manifestado procede denegar las revisiones fácticas propuestas que no están basadas en instrumentos probatorios suficientes y que requieren deducciones, conjeturas, e interpretaciones, que están en amplia contradicción con la problemática de la valoración judicial efectuada por la juzgadora de instancia que no se ha demostrado sea errónea, o absurda.

Se desestiman las revisiones fácticas propuestas.

TERCERO.-En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidenteiura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

En el supuesto de autos la empresarial recurrente, la nueva entrante, CIRCET CABLEVEN, plantea dos motivaciones jurídicas que delimitan en una primera denuncia haciendo alusión al incumplimiento de la entrega de la documentación en relación al art. 30.3 f) del convenio colectivo sectorial; para en un segundo y último motivo denunciar la infracción del art. 84.1 del ET en relación al art. 41 del convenio colectivo empresarial, citando también el art. 30.3 f) del sectorial, advirtiendo de la inexigencia del efecto de subrogación, sin cita alguna del art. 44 del ET o de la doctrina comunitaria, pero haciendo cúmulo de resoluciones judiciales en argumentación específica, analizaremos la temática estrictamente jurídica respecto de la calificación de la extinción en un proceso de subrogación-sucesión con previsiones no solo estatuarias del art. 44 del ET sino también convencionales (los citados art. 30.3 f) del sectorial y 41 de empresa).

Comenzaremos por reproducir los preceptos convencionales y legales discutidos.

'En efecto, recordamos el tenor del artículo 30.3. f) del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Bizkaia , que es el siguiente:

'f) Subcontratación: A la finalización de un contrato de mantenimiento, entendiendo como tal el conjunto de operaciones y cuidados necesarios para que maquinaria e instalaciones puedan seguir funcionando adecuadamente, ejecutado por una empresa a la que le sea de aplicación el presente Convenio Colectivo, las personas trabajadoras que vinieran realizando los citados trabajos de mantenimiento con carácter permanente, continuado y exclusivamente para la empresa principal, ya sea pública o privada, tendrán derecho a pasar a la nueva adjudicataria, subrogándose, siempre que se den los siguientes requisitos:

1) Solo serán objeto de subrogación las personas trabajadoras que hayan sido contratadas para realizar trabajos de mantenimiento, que figuren en los contratos entre la contrata y la empresa principal, o que así venga expresado en los contratos de las personas trabajadoras con la empresa subcontratista, o las personas trabajadoras que realmente realicen funciones de mantenimiento con carácter prioritario.

2) No se podrán subrogar las personas trabajadoras que lleven menos de 6 meses afectos al servicio de mantenimiento objeto de la contrata en el centro de trabajo, en el momento de producirse el cambio de empresas subcontratadas.

3) La empresa cesante deberá acreditar con 15 días de antelación a la nueva empresa adjudicataria la relación de las personas trabajadoras afectadas, aportando sus contratos individuales, debidamente diligenciados, así como las nóminas y documentos de cotización a la Seguridad Social de los últimos 12 meses.' '

Del mismo modo debemos recordar la lectura del art. 84.2 del ET en la redacción vigente y por lo tanto previa al RDL 32/21 de 28 de diciembre.

'2. La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias:

a) La cuantía del salario base y de los complementos salariales, incluidos los vinculados a la situación y resultados de la empresa.

b) El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos.

c) El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.

d) La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de los trabajadores.

e) La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por esta ley a los convenios de empresa.

f) Las medidas para favorecer la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.

g) Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2.

Igual prioridad aplicativa tendrán en estas materias los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas a que se refiere el artículo 87.1.

Los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado.'.

Y finalmente vamos, igualmente, a recoger la literalidad del art. 41 del convenio colectivo de empresa .

' En aquellas provincias en las que el convenio colectivo sectorial aplicable a la actividad de CABLEVEN prevea la subrogación del personal por cambio de empresa contratista, dicho derecho será aplicable a los trabajadores de CABLEVEN que presten servicios en dichas provincias cuando se produjera la pérdida del servicio contratado por parte de CABLEVEN. En tal sentido, serán de aplicación los requisitos, condiciones y alcance que el convenio sectorial contemple para dicha subrogación'.

Por otro lado, tal cual hemos reflejado en nuestra doctrina jurisprudencial en sentencias varias, como son la de 9/11/21 R-1924/21 y de 16/02/21 R-1627/20, debemos analizar la temática de la sucesión-subrogación.

El art. 44 ET regula la sucesiónde empresa. Precepto que, desde la promulgación del Estatuto no había tenido cambios, hasta que la Ley 12/2001, de 9 de julio, introdujo novedades en su contenido (vigentes desde el 11 de ese mes), sustancialmente debidas a la necesidad de adaptar nuestro derecho interno a la normativa comunitaria, no sólo a causa de la modificación operada en ésta por la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, sino por la falta de incorporación a nuestro ordenamiento de determinados mandatos de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977. Normativa comunitaria constituida, al tiempo de promulgarse la Ley 12/2001, por la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001.

Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el art. 44 ET en su apartado 1, mantenido tras la Ley 12/2001, es el efecto subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral.

Norma de rango legal que no deja margen alguno a la negociación colectiva o a la autonomía de la voluntad para poder disponer de ese concreto efecto en el caso de que concurra el supuesto de sucesión de empresa ahí previsto, por lo que cualquier convenio colectivo o pacto (individual o colectivo) que lo niegue, lo condicione o limite su ámbito de aplicación resulta nulo de pleno derecho (inciso inicial del art. 85.1 ET y art. 3.1.c ET).

Ahora bien, entre los cambios introducidos en el art. 44 ET por la Ley 12/2001 se incluye la noción misma de sucesión de empresa, al establecerse en el apartado 2 del precepto que, 'a efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'. Descripción del fenómeno regulado que supone una evidente innovación respecto a la noción anterior, al alterar de manera esencial la descripción del objeto de la transmisión, que ya no se define como una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma (pese a lo que parece del inicio del apartado 1), sino en los concretos términos del apartado 2, dadas las taxativas palabras con que éste se inicia y hemos dejado remarcadas.

Variación de suma trascendencia cuando se advierte que esa nueva descripción de la transmisión de empresa en nuestro derecho interno resulta ser copia literal de un precepto de la Directiva 1998/50/CE ( art. 1.1.b), mantenido en la Directiva 2001/23/CE (art. 1.1.b), cuando señala que se considerará traspaso, a efectos de esas Directivas, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Definición cuyo origen radica, a su vez, en la jurisprudencia comunitaria sentada en interpretación del art. 1 de la Directiva 1977/187/CEE, cuando señala que el concepto de entidad objeto de la transmisión remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permiten el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen, de 11 de marzo de 1997, Hernández Vidal, de 10 de diciembre de 1998, Sánchez Hidalgo, de la misma fecha, y Allen, de 2 de diciembre de 1999 y las más modernas que luego citamos).

No cabe duda, vista esa identidad en la descripción, que nuestro legislador ha querido que, a partir de la vigencia de la Ley 12/2001, la noción de sucesión de empresa, en nuestro derecho interno, sea la comunitaria a la sazón vigente, abandonando la que hasta ahora teníamos. Resulta obvio que, de ser la misma, no habría sido necesario cambio alguno de regulación.

Pues bien, al identificarse ahora nuestra noción del objeto de la transmisión con la comunitaria se ha producido un efecto singular, como es la relevancia de la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que pasa a ser la autorizada intérprete de nuestra propia norma. Véanse STJUE 13/06/19, C-317/18 - Correia Moreira; 08/05/19, C-194/18 - Dodic; 14/03/19, C-724/17 - Vantaan kaupunki ó Skanska Industrial Solutions y otros ; 07/08/18, C-472/16 - Colino Sigüenza; 11/07/18, C- 60/17 - Somoza Hermo e Ilunión Seguridad; 19/10/17, C-200/16 - Securitas; 26/11/15, C-509/14 - Aira Pascual y otros ó ADIF; 09/09/15, C-160/14 - Ferreira da Silva e Brito y otros; 06/03/14, C-458/12 - Amatori y otros; 20/01/11, C-463/09 - CLECE; 12/02/09, C-466/07 - Klarenberg; y 20/11/03, C-340/01 - Abler y otros.

Con anterioridad a esa reforma legal, una doctrina consolidada del Tribunal Supremo excluía del supuesto regulado en el art. 44 ET los casos de cambio de contratista de un servicio si no llevaba aparejado la transmisión de los elementos patrimoniales precisos para ejecutarlo, por lo que el nuevo contratista no quedaba sujeto a un deber de subrogación en el vínculo laboral de los trabajadores empleados por el contratista saliente al amparo de lo dispuesto en dicho precepto, sin perjuicio de que esa obligación pudiera surgir por disposición del convenio colectivo o por exigencia del titular del servicio ( sentencias de 5 de abril de 1993, RCUD 702/1992, 14 de diciembre de 1994, RCUD 469/1994, 23 de enero y 9 de febrero de 1995, RCUD 2155/1994 y 3754/1993, 29 de diciembre de 1997, RCUD 1745/1997, 29 de abril de 1998, RCUD 1696/1997, y 18 de marzo de 2002, RCUD 1990/2001), como tampoco se da si, llegado un determinado momento, éste decide asumir directamente su gestión ( sentencias de 3 de octubre de 1998, RCUD 5067/1997, y 19 de marzo de 2002, RCUD 4216/2000). Aún más, cuando el convenio colectivo o el titular del servicio imponen ese deber, queda sujeto a los términos y condiciones impuestos por la fuente que fija la obligación de subrogación ( sentencias de 10 de diciembre de 1997, RCUD 164/1997, 9 de febrero, 31 de marzo y 8 de junio de 1998, RCUD 167/1997, 1744/1997 y 2178/1997, 26 de abril y 30 de septiembre de 1999, RCUD 1490/1998 y 3983/1998, y 29 de enero de 2002, RCUD 4749/2000).

Sin embargo, tras la reforma mencionada, a la luz de la sentencia dictada por el TJUE el 24 de enero de 2002 en el caso TEMCO, también se engloban en el supuesto de sucesión de empresa tipificado en el art. 44 ET los casos de cambio de contratista de un servicio en cuya ejecución el elemento trascendental lo constituyen los trabajadores que lo desempeñan, siempre que el nuevo contratista esté obligado a asumirlos en su totalidad o en su parte esencial, sea por convenio o por imposición del titular del servicio, y aunque no lleve aparejada transmisión de los elementos patrimoniales precisos para su ejecución.

Por otra parte, esa sentencia dictada por el TJUE en el caso TEMCO va aún más allá, ya que la doctrina que sienta es que ese efecto subrogatorio se produce incluso si, de hecho, el nuevo contratista de un servicio sin elementos patrimoniales significativos asume a una parte relevante de la plantilla que anteriormente lo atendía por cuenta del contratista precedente. Doctrina comunitaria no novedosa, que se inscribe en la línea de lo resuelto por dicho Tribunal en sus antiguas sentencias de 11 de marzo de 1997 (caso SÜZEN), 10 de diciembre de 1998 (caso HERNANDEZ VIDAL), 10 de diciembre de 1998 (caso SANCHEZ HIDALGO), 2 de diciembre de 1999 (caso GC ALLEN), 26 de septiembre de 2000 (caso DIDIER MAYEUR), 25 de enero de 2001 (caso LIIKENE) y 20 de noviembre de 2003 (caso CARLITO ABLER).

Doctrina comunitaria que nuestro Tribunal Supremo ha hecho suya en sus sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 ( RCUD 4424/2003 y 899/2002), estimando que 'constituye un supuesto de traspaso o sucesión la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior, al poder valorarse ese conjunto como una entidad económica'. Concretamente, en la última de ellas enjuicia el cese, por fin de contrato, de quien fue contratado inicialmente para prestar servicios durante la vigencia del servicio de mantenimiento de unas instalaciones deportivas municipales concertada por su primer empleador, habiéndose subrogado en esa relación los sucesivos contratistas del servicio, lo que no hizo el nuevo que lo asume al tiempo del cese, pese a que sí lo había hecho con el resto de los trabajadores dedicados a ese servicio por cuenta del anterior contratista (salvo con otro), confirmando el Tribunal la calificación del cese como despido improcedente efectuado por el nuevo contratista, al no hacerse cargo del mismo, a lo que estaba obligado conforme al art. 44 ET, a la luz de la nueva doctrina, que revisa la anterior mantenida por la Sala. Cambio de doctrina expresamente reconocido por la propia Sala en la segunda de esas sentencias (que tiene el valor añadido de estar dictada en Sala General) y reiterado en su sentencia de 4 de abril de 2005 (RCUD 2423/2003), que no se ha abandonado en la de 23 de mayo de 2005 (RCUD 1674/2004), pese a la confusión que puede generar algunos de sus razonamientos, debiendo recalcar que en ella se confirma la condena solidaria de la nueva contratista del servicio de limpieza al pago de una deuda contraída por el anterior, aunque le basta para hacerlo con el propio tenor del convenio, en cuanto impone al nuevo un deber de subrogación en los derechos y obligaciones del anterior. Nada mejor para comprobar que la Sala, con esta sentencia, no abandona el nuevo criterio que leer sus posteriores sentencias de 29 de mayo de 2008 (RCUD 3617/2006, también de Sala General), 27 de junio de 2008 (RCUD 4773/2006), 28 de abril de 2009 (RCUD 2614/2007) y 23 de octubre de 2009 (RCUD 2684/2008). Y últimamente, sentencias del TS 6-7-17, recurso 1550/16; 1-6-16, recurso 2468/14; 3-5-16, recurso 3165/14 y 10-5-16, recurso 2957/14 que vienen de las de Pleno 7-4-16, recurso 2269/14; 8-6-16, recurso 224/15; 11-5-17, recurso 1921/15; 20-12-17, recurso 165/16; 4-7-18, recursos 2609/17 y 1168/17; 28-6-18, recurso 1379/17; y 26-10-18, recurso 2118/16.

Como conclusión, cabe sostener que la sucesión de contratas puede constituir un supuesto de sucesión de empresa, pero ello no significa que toda sucesión de contrata lo sea, sino únicamente cuando la nueva contratista deba hacerlo o lo haga, de hecho, con los medios materiales y personales con que lo hacía la anterior, ya que será entonces cuando concurra el requisito de identidad de la entidad económica transmitida.

Merece la pena destacar, no obstante, que en lo que atañe a la utilización de los medios materiales y/o exigencia de transmisión directa, también constituye doctrina comunitaria la que establece que no obsta a la existencia de una transmisión de una entidad económica que mantiene su identidad que una parte relevante de los medios materiales con que se lleva a cabo sean los que la empresa adjudicataria del servicio pone a disposición de sus sucesivos contratistas. Criterio que también ha hecho suyo nuestro Tribunal Supremo, como lo revela el texto parcial de su sentencia de 28 de abril de 2009 (RCUD 4614/2007), reproducido en la de 23 de octubre de 2009 (RCUD 2684/2008), que ahora reproducimos: '3.- Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de 'transmisión de un conjunto de medios organizados', necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86, 12 de noviembre de 1992, 1992/84, Watrson, Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01, señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que 'la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 '. Por su parte esta Sala, en la ya citada sentencia de 11 de diciembre de 2002, (Rec. 764/02), entendió que en un supuesto en que se cedió por una empresa a otra un local, con entrada desde el patio central del colegio, dentro del cual estaba ubicada una cocina industrial completamente equipada y apta para elaborar comidas, una nevera industrial etc..., además de útiles de limpieza, un local anexo destinado a office y otro destinado a almacén, estando formado el local principal por un comedor escolar y dos servicios, es claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma, sin que represente obstáculo alguno que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, constituyendo la cesión de bienes, antes relacionados, un negocio cuya titularidad se cede, en palabras del Estatuto y de la Directiva una entidad económica con propia identidad. En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 12 de diciembre de 2007, (Rec. 3994/06). 4.- La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94)'.

Véanse en nuestro TSJPV, entre otros, los recursos 1627/20, 1496/20, 1458/20, 1370/20, 945/20, 561/20, 1762/19, 1343/19, 1582/19, 1138/18, 834/18, 2496/17, 585/17, 305/17, 2201/16 y 2128/16.

Finalmente, en esta panoplia o estudio amplio de las figuras que se circunscriben a la garantía por cambio de empresario, en una prestación laboral de servicios que es de carácter personalísimo, no sustituíble, es posible alguna que otra figura de cambio de titularidad de la empresa en cuanto que el empresario pueda ser sustituído por otro o, sin dejar de serlo, cederle los servicios del trabajador, además de la sucesión de empresa ( art. 44), y la cesión de trabajadores ( art. 43), como es la denominada genéricamente subcontratación (contratas y subcontratas del art. 42 del ET), descentralización productiva o outsurcing, que se pueden predicar tanto de contratas de servicios auxiliares que no se corresponden con la propia actividad del empresario principal (ejemplos típicos son los servicios de limpieza o de vigilancia) de las denominadas contratas de propia actividad o contratación externa, descentralización productiva, que siendo lícita en la integración de una actividad productiva empresarial, tiene cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar la vulneración de los derechos laborales, en consonancia con el principio constitucional de libertad de empresa. Dicha figura de externalización productiva, pretende que una empresarial principal se limite a recibir el resultado de la ejecución por la empresarial contratista, pues esta última aporta normalmente sus medios personales y materiales con la consiguiente organización, dirección y gestión.

Es por ello que en nuestro supuesto de autos, y una vez reproducida nuestra doctrina jurisprudencial respecto de la sucesión empresarial legal, convencional, y otras, en lo que concierne a lo aquí discutido que se corresponde con la conformación de las responsabilidades de las empresariales entrante y saliente, en lo que viene a ser de forma evidente una sucesión de plantilla (véase la STS de 24/09/20 R-300/18), solo nos queda abordar los parámetros interpretativos de la existencia de esta verdadera sucesión empresarial que conforma la exigencia de una sucesión de plantillas.

La invocación que realiza la empresarial recurrente sin citar el art. 44 del ET, mencionando los art. 30.3 f) del convenio colectivo sectorial y también el 41 del convenio colectivo empresarial, con cita de determinada doctrina jurisprudencial, nada dificulta nuestra contestación judicial, por mucho que no habiendo afectado la revisión del relato fáctico, esta Sala deba ya confirmar la resolucion judicial de instancia y seguir igualmente los precedentes que conforman los recursos ya citados desde el 1829, 2223, 2464, y 2601/21, además de los recursos 3, 103, 120, 178, 231, y 675/22 en supuestos similares.

No en vano, ya fuese por aplicación directa del art. 44 del ET, y la interpretación de la doctrina de la sucesión de plantilla, o incluso atendiendo a las subrogaciones convencionales que siguen expresando los art. citados, ya fuese el del convenio colectivo sectorial (art. 30.3 f)) y también el mismo convenio de empresa (art. 41), el estudio de los elementos que han configurado la transmisión estrictamente de parámetros personales, sin ni siquiera exigencia de otros materiales, hacen que no haya posibilidad de discusión jurídica respecto de la garantía por cambio de empresario y la transmisión de la unidad productiva autónoma, eminentemente en materia de personal, sin exigencia de elementos patrimoniales de importancia o medios materiales para alcanzar los fines (recordamos que lo importante es la mano de obra en el objeto que proviene del servicio de VODAFONE). Luego si observamos que los elementos personales constatan la realidad de un sector en el que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, como creemos que reconocen todas las partes, entendemos que se da una verdadera sucesión de plantilla, que queda constatada al objeto de la subrogación, por lo que siguiendo la doctrina jurisprudencial conformada, la realidad de la organización productiva en la que la plantilla de los trabajadores constituye un elemento personal organizado, que es la verdadera entidad económica que se mantiene, siendo que la empresa entrante mantiene dicha actividad productiva que descansa esencialmente en esa mano de obra y es aplicable no solo el art. 44 del ET sino los preceptos convencionales (art. 30.3 f) del convenio sectorial y 41 del empresarial), aplicaremos la doctrina jurisprudencial comunitaria ( STJUE de 27/08/18 C-472/16 asunto Colino Sigüenza, y otra más reciente de 27/02/20 C-298/18 Grafe y Thule), que delimitan supuestos de exigencia de verdadero traspase de personal como elemento distintivo de mano de obra, pudiendo darse cuenta de los factores que se corresponden con las identidades económicas, plantillas, unidad, y elementos materiales y/o personales, a estudiar, que permiten asumir una realidad inicial de existencia de sucesión y plantilla y que conlleva la aplicación de supuestos como el de autos.

En resumidas cuentas, en nuestro supuesto de autos nos encontramos con una realidad de constatación e inexigencia de transmisiones patrimoniales, con cambio de una unidad productiva autónoma, que además viene amparada por una verdadera subrogación convencional, donde es aplicable esa doctrina comunitaria y nacional de la sucesión ordinaria de plantillas, y por ello la nueva adjudicación de la prestación de servicios a la nueva empresarial entrante, en condiciones de nueva contratación, pero manteniendo la explotación, clientela, y actividad general, supone la incorporación cuantitativa o sustancial de la plantilla anterior para el nuevo cambio de titular, en concurrencia con los elementos humanos que deben incorporarse según los preceptos convenidos (art. 30 f) del sectorial e incluso el 41 de la empresarial), debiendo resolverse la controversia aplicando tanto la normativa estatutaria como la convencional que constituye el compromiso de subrogación del que se predica las consecuencias que ha inferido el juzgador de instancia a los efectos de la calificación extintiva.

Este es el criterio jurisprudencial que ha mantenido la STS de 22/09/17 en supuesto similar R-1438/14, que cita la de 1/04/16 R-69/14 y también la de 15/07/13 R-1377/12.

En resumidas cuentas, mantenemos el criterio de la juzgadora de instancia explicitando que como la empresarial saliente ZENER PLUS comunicó, aunque lo fuese meramente pero habiéndolo aceptado dicha juzgadora en relación a la documentación según el relato fáctico y la consideración jurídica de cumplimiento, hace que la referencia a la subrogación operada a la empresarial entrante CIRCET CABLEVEN, esta vez con el cumplimiento de las exigencias que dispone el art. 30.3 f) del convenio colectivo, y a pesar de las expresiones del art. 41 del convenio colectivo de la empresa entrante respecto de la aplicación o no de la subrogación, conlleve única y exclusivamente la exigencia de la responsabilidad empresarial entrante como nueva adjudicataria que asume las responsabilidades de la saliente cuando se dan elementos prácticos, jurídicos, y probatorios suficientes para hablar de una subrogación convencional y/o legal.

En la citada sentencia dictada en el Recurso 3/2022 argumentamos que en el presente caso el fénomeno sucesorio se produce en virtud de lo establecido por el art. 30.3-f del Convenio Colectivo de la Industria Siderometalúrgica de Vizcaya.

Se expuso en nuestra sentencia de 28 de Enero de 2022:

El artículo 84.2 ET, en su redacción vigente al tiempo del despido y, por tanto, anterior a la entrada en vigor del RDL 33/2021, de 28 de diciembre - BOE de 30 de diciembre -, preveía lo siguiente, en términos de aplicación al caso que nos ocupa: