Sentencia Social Nº 1442/2005, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 20/2005 de 22 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria , a 22 de diciembre de 2005

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS formada por los Iltmos. Sres D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández (Ponente) Presidente, D./Dña. Mª Jesús García Hernández y D./Dña. Eduardo Jesús Ramos Real Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Francisco y PETROCAN, S. A., contra la sentencia de fecha 15 de julio de 2004 dictada en los autos de juicio nº 0000318/2004 en proceso sobre DESPIDO , y entablado por D./Dña. Francisco , contra PETROCAN, S.A. y CEPSA, S.A. El Ponente, el Iltmo./a Sr./a. D./Dña. Humberto Guadalupe Hernández , quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El actor ha prestado sus servicios en la entidad demandada Petrocan S.A., con la categoría de mozo, antigüedad de 24 de Junio de 2003 y salario de 56,45 Euros/día.

Dicho contrato es de carácter fijo discontinuo, firmado el 24 de Junio de 2003, que consta en autos y se da por reproducido, habiendo trabajado efectivamente desde entonces 1.978 días.

SEGUNDO.- En fecha 5-04-2004 fue despedido por motivos disciplinarios mediante carta de despido, que consta en autos y se da por reproducida, por estimar que el actor se negó a incorporarse a su puesto de trabajo el día 11 de Febrero de 2004, lo que supondría faltas muy graves de desobediencia a las instrucciones de la Empresa así como trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza de los artículos 30.9 y 29.2 del Convenio colectivo de aplicación, el de comercio de la pequeña y mediana empresa de la provincia de Las Palmas.

TERCERO.- Ha quedado acreditado que el actor se negó a incorporarse a su puesto de trabajo el día 12 de Febrero de 2004, tal y como se le había requerido por la empresa el día anterior, comunicando a la Empresa su negativa por entender que le correspondía descansar ese día.

CUARTO.- El actor sufrió un accidente de trabajo el día 1 de Marzo de 2004, estando de baja hasta el 22 de Junio de 2004. El actor no es ni ha sido durante el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.

QUINTO.- En fecha 22-04-2004 se produjo acto de conciliación sin efecto.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Francisco contra Cepsa S.A. y Petrocan S.A., debo absolver y absuelvo a Cepsa de las pretensiones efectuadas en su contra y asimismo debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO del actor, condenando a la entidad demandada Petrocan S.A. a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, a su elección, le readmita en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice con la suma de 13.971,38 Euros, condenándola igualmente y en todo caso a que le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido con exclusión de los días de IT; debiendo advertir por último a la demandada que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión; condenando asimismo al Fogasa a estar y pasar por tal declaración.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación por el actor y por PETROCAN, S.A., que fue a su vez impugnado por ambas partes.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda del actor y declara la improcedencia del despido, acordado por motivos disciplinarios.

Contra la misma se alzan ambas partes recurrentes, formulando sendos recursos, el actor con base en un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica y la empresa en un doble motivo de censura jurídica.

Por razones lógicas procede examinar en primer lugar el recurso de la empresa, pues su éxito puede afectar al recurso de la parte actora.

Así, con amparo en el artículo 191 letra c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega:

a) Infracción de los artículos 54.2.b) y d) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con los artículos 3.1.c) y d, 5 a, c) y e) art. 20 y 55 del mismo cuerpo legal y art. 30.9 y 29.2 del Convenio Colectivo del Sector y,

b) Infracción de los artículos 55.4 y 55.7 del Estatuto de los Trabajadores .

Para dar solución al motivo hay que partir de los siguientes datos:

a) La empresa tiene contratado al trabajador como fijo discontinuo, y, por tanto, sujeto a llamamiento,

b) En ese marco el día 11 se le hizo saber que debía trabajar el día 12 y no se incorporó por entender que no tenía que trabajar ese día.

A partir de lo expuesto estima la Sala que la tipificación que pretende la empresa no es correcta, pues no existe desobediencia a una orden legítima de la empresa, sino que lo que existe es la falta prevista en el art. 28 del Convenio Colectivo , a saber, faltar un día al trabajo sin la debida autorización o causa justificada.

Lo que la empresa pretende es convertir en desobediencia lo que es la inasistencia al trabajo, pues se trate de un fijo discontinuo o de un trabajador ordinario lo que se está discutiendo es como se califica la inasistencia un día al trabajo por discrepar empresa y trabajador acerca de si debe o no trabajar ese día.

El hecho de que la empresa le indicase que debía trabajar el día 12.2.2004 y este se negase por entender que no tenía que trabajar, no cambia la naturaleza de la infracción que es una falta de asistencia al trabajo sin permiso y sin causa justificada.

No consta, además, la existencia de quebranto de la disciplina en la empresa, ni cabe hablar de trasgresión de la buena fé contractual.

Los negociadores del Convenio Colectivo han querido tipificar como faltas leves o graves (art. 28 y 29 ) las faltas de asistencia al trabajo y no puede la empresa desnaturalizar este incumplimiento por el hecho de que efectuado el llamamiento el trabajador no se incorpore.

Así pues el recurso ha de ser desestimado por las razones expuestas.

SEGUNDO.- A su vez la parte demandante articula un recurso de suplicación con base en un doble motivo de revisión fáctica y un motivo de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 191 letra b) de la Ley de Procedimiento Laboral , pretende la adición del hecho probado primero del siguiente texto: "...En cada una de las hojas de salarios al actor se le liquidaba la parte proporcional de las vacaciones (ff 110 a 124 de autos). Desde el comienzo del vínculo de trabajo prestó servicios todos los meses de cada año. En el año 2003 prestó servicios 203 días efectivos y en Enero y Febrero del 2004, 19 días en cada uno de ellos. (ff. 110 a 124 y 37 a 63).

La causa consignada en el contrato como justificación de su caracter fijo discontinuo es básicamente: "...Que los suministros de combustibles y lubricantes a buques no se produce de forma regular, ni con el preaviso suficiente sino con gran irregularidad de manera en que hay días en que la actividad es pequeña e incluso nula mientras que en otros se acumulan los suministros (...)" -ff.31 a 33)-...".

Los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho, la «prueba negativa», consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero, 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) «... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o pericia les que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

A la vista de lo expuesto el motivo ha de prosperar, pues es cierto, se apoya en la documental y es trascendental de cara al fallo por lo que luego se dirá.

TERCERO.- Con el mismo amparo procesal pretende la sustitución en el hecho probado primero de fecha "24.6.2003", por la de "24.6.1993", revisión que es correcta y que aunque debía plantearse como una aclaración de sentencia de un error material, por razones de economía procesal se subsana a través de este trámite de recurso.

Así pues el hecho probado primero ha de quedar redactado en los siguientes términos: "...El actor ha prestado sus servicios en la entidad demandada Petrocan S.A., con la categoría de mozo, antigüedad de 24 de Junio de 1993 y salario de 56,45 Euros/día.

Dicho contrato es de carácter fijo discontinuo, firmado el 24 de Junio de 1993, que consta en autos y se da por reproducido, habiendo trabajado efectivamente desde entonces 1.978 días...".

CUARTO.- Por último y con amparo en el art. 191 letra c) de la Ley de Procedimiento Laboral alega la recurrente infracción de los artículos 12.1 y 56 del Estatuto de los Trabajadores y 11 del R.D. 2104/1984 ; por entender que el actor no es trabajador fijo discontinuo, sino trabajador fijo con contrato a tiempo parcial.

Para dar solución al motivo, y por tanto, el recurso hay que partir de los hechos probados de los que resulta que el actor trabaja todos los meses, resultando de los documentos 125 a 139 que trabaja entre 18 y 22 días todos los meses.

Además de los documentos citados resulta que en la empresa se trabaja prácticamente todos los días del mes, aunque no lo hacen todos los trabajadores los mismos días (según los estadillos citados trabajan mes a mes entre 8 y 11 trabajadores que cubren todas las jornadas).

El actor fue contratado en el año 93 estando sujeto al Estatuto de los Trabajadores (art. 11 y 15 ) según la redacción entonces vigente y al R.D. 2104/84 .

En la regulación que entonces se estableció en dichas normas se separaba el contrato a tiempo parcial ( art. 12 E.T .) y el de los fijos discontinuos (art. 15 E.T . y 11 del R.D. citado ).

La característica del contrato a tiempo parcial era la duración de la jornada, mientras que la del fijo discontinuo es el caracter cíclico de la actividad, o como dice el art. 15 del Estatuto de los Trabajadores la realización de trabajos fijos y periódicos en la actividad de la empresa, pero de caracter discontinuo.

Posteriormente en 1994 la Ley 10/94 incluye dentro del contrato a tiempo parcial, al fijo discontinuo, distinguiendo entre el fijo discontinuo de campaña o temporada y el fijo discontinuo que se repitan en fechas ciertas.

Hoy la regulación se contiene en el art. 12 que regula el contrato a tiempo parcial, con posibilidad de distribución irregular de la jornada, y que regula tambien el fijo discontinuo que se repite en fecha cierta; y en el art. 15 que regula al fijo discontinuo, conocido como de campaña o temporada.

En todo caso la doctrina viene configurando al contrato de fijo discontinuo como aquel que se caracteriza porque se refiere a necesidades, indefinidas pero cíclicas y discontinuas, lo que implica la afirmación de que hay un tiempo de actividad, dentro del cual se produce la jornada de trabajo.

El periodo de actividad hace referencia al periodo en que esta constante la relación laboral, o mejor, el periodo en que está "activo" el contrato, mientras que la jornada de trabajo se refiere al tiempo de trabajo prometido por el trabajador dentro de los límites legales o convencionales durante la vigencia del mismo.

Así pues, según la doctrina la esencia del fijo discontinuo es la existencia de periodos de actividad vinculados a la idea de temporada, estacionalidad o campaña.

Tal temporalidad puede obedecer a factores estacionales específicos (campañas de transformación agraria), o a temporadas cuya fijación corresponda a un 3º (curso escolar, temporadas deportivas) e incluso pueden deberse a campañas específicas no necesariamente periódicas (encuestas); tambien puede proceder de necesidades derivadas de incrementos periódicos y discontinuos de actividad concurrentes con la actividad habitual de la empresa.

Así pues, la esencia del fijo discontinuo de la temporalidad o estacionalidad de la actividad.

A partir de estas consideraciones el motivo ha de prosperar, pues el actor como sus compañeros realizan no una actividad de temporada o estacional, cíclica y previsible, sino que trabajan en una actividad permanente que por su propia naturaleza no todos los días del año es igual lo que justifica la distribución irregular de la jornada.

No se trata pues de una actividad cíclica de temporada, con períodos activos y periodos pasivos sino que se trata de una actividad fija y diaria que se realiza por mas o menos trabajadores en función del volumen del trabajo.

No cabe en tal supuesto acudir a la figura del fijo discontinuo, sino a la contratación a tiempo parcial, pues no se dan las notas de trabajo cíclico y discontinuo que el Estatuto de los Trabajadores exige.

A partir de esta conclusión el recurso ha de ser estimado y la sentencia modificada en el sentido de calcular la indemnización teniendo en cuenta que se trata de un trabajador indefinido con contrato a tiempo parcial, y no fijo discontinuo.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en los artículos, 202.4 y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede efectuar, con respecto al aseguramiento de la condena, el depósito efectuado para recurrir y las costas causadas, los pronunciamientos pertinentes. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso interpuesto por PETROCAN, S.A. , contra la sentencia de fecha 15.7.2004 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia , y estimamos el recurso interpuestos por D. Francisco, acordando la revocación parcial de la sentencia de instancia, en el sentido de fijar la indemnización en 27.519 Euros manteniendo el resto de los pronunciamientos de la misma.

Se condena a la empresa recurrente PETROCAN, S..A. , a la pérdida de la consignación y del depósito efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal pertinente. Así como la condena en costas incluyendo los honorarios del Letrado de la parte actora que impugna el recurso que se calculan en 480,81 Euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el BANESTO cta. número: 3537/000066 0020/05 a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de 300 Euros en la entidad de crédito de BANESTO c/c 2410000066 0020/05 , Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvase las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.