Sentencia Social Nº 1442/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1050/2014 de 10 de Julio de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN.

SENT. NÚM. 1442/14

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRON MONTERO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMENEZ

ILTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diez de julio de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1050/14, interpuesto por Juan Antonio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA en fecha 12/3/14 en Autos núm. 1215/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL PUYA JIMENEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Juan Antonio en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS S.A. Y FRATERNIDAD-MUPRESPA, M.A.T.E.P.S.S. NUM. 275 y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 12/3/14 ,por la que desestimando la pretensión subsidiaria de la demanda promovida porD. Juan Antonio contra elINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FRATERNIDAD-MUPRESPA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 275 Y SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A . debo absolver y absuelvo a los citados demandados de las pretensiones en su contra ejercitadas.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El actor D. Juan Antonio con DNI Núm. NUM000 nacido el día NUM001 de 1971 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el núm. NUM002 , siendo su profesión habitual la de cartero, fue declarado afecto de una incapacidad permanente total por Resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 15 de febrero de 2012 con derecho a una prestación equivalente al 55 % de su base reguladora fijada en 1.609,69 euros.

El cuadro lesional que entonces le afectaba era: Secuelas de accidente de trabajo consistentes en Pseudoartrosis del cúbito derecho que se mantenía con fijador externo. El 20 de diciembre de 2011 se retira fijador externo y se reinterviene quirúrgicamente el 1 de enero de 2012 con colocación de placa con tornillos e injerto de placa iliaca.

Limitación en la pronosupinación de la mano derecha. Portador de férula ortopédica dinámica en MSD con codo libre. Realiza ejercicios de pronosupinación. Actualmente impotencia funcional de antebrazo muñeca derecha.

De dicha prestación se hizo cargo FRATERNIDAD-MUPRESPA, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚM. 275 que cubre las contingencias profesionales a la entidad S.E. CORREOS Y TELÉGRAFOS S.A. en la que prestaba servicios el actor a la fecha de accidente de trabajo sufrido el día 4 de marzo de 2010.

SEGUNDO.- En proceso de revisión de oficio seguido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se dicta resolución de fecha 31 de agosto de 2012 en la que se acuerda que las lesiones del actor no alcanzan grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente y se da de baja a la actor en su pensión con efectos de 30 de septiembre de 2012. En dicho momento el actor presentaba el siguiente cuadro lesional tras completar tratamiento de rehabilitación, limitación de la flexión del codo en los ultimo 20º y limitación moderada de la pronosupinación (15º). No atrofia muscular. Cicatriz amplia y correcta en región cubital del antebrazo derecho. No limitada la movilidad de la muñeca y consolidación de resto de fracturas costales y vertebrales sin repercusión funcional.

TERCERO.- No conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, el actor formula en fecha de 17 de abril de 2012 reclamación administrativa previa, con el objeto de ser declarado en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual, con los consiguientes efectos, agotando la misma la cual fue denegada por Resolución de fecha 29 de octubre de 2012. Presenta demanda con idéntica petición el día 21 de noviembre de 2012.

CUARTO.- La base reguladora al objeto del cálculo de las oportunas prestaciones, que no se ha controvertido, asciende a 1.609,69 euros mensuales para la incapacidad permanente total y 1.532,70 euros para la incapacidad permanente parcial.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Juan Antonio , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-En la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Granada en fecha 12 de marzo del año 2014 , se desestimo la pretensión subsidiaria de la demanda promovida por el Sr. Juan Antonio contra el INSS acerca de la declaración del actor en situación de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial para su profesión habitual como consecuencia el accidente laboral sufrido como cartero, reconoce el siguiente cuadro clínico residual derivado de accidente laboral: 'Pac 56 años, con AP de epicondolitis dcha interv en mayo 2009, STC dcho interv en mayo 2010, con evolución tórpida y desarrollo de cuadro de algodistrofia DSR rotura parcial de supraespinoso positivo, impigement subacramial dcho, interv el 15 de junio de 2011; limitación muy importante de movilidad hombro dcho; pte tto rehabilitación; estableciendo como limitaciones orgánicas y funcionales: movilidad de hombro dcho muy limitada por reciente intervención; pte tto rhb'.

En fecha de 6 de octubre de 2011 por la Directora Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social se eleva a definitiva la propuesta y concede la prestación de lesiones permanentes no invalidantes, cuyo pago íntegro se establece a cargo de la Mutua Universal.

El cuadro lesional que entonces le afectaba era: Secuelas de accidente de trabajo consistentes en Pseudoartrosis del cúbito derecho que se mantenía con fijador externo. El 20 de diciembre de 2011 se retira fijador externo y se reinterviene quirúrgicamente el 1 de enero de 2012 con colocación de placa con tornillos e injerto de placa iliaca.

Limitación en la pronosupinación de la mano derecha. Portador de férula ortopédica dinámica en MSD con codo libre. Realiza ejercicios de pronosupinación. Actualmente impotencia funcional de antebrazo muñeca derecha'. En proceso de revisión de oficio seguido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social se dicta resolución de fecha 31 de agosto de 2012 en la que se acuerda que las lesiones del actor no alcanzan grado suficiente de disminución de la capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente y dándose de baja al actor en su pensión, con efectos de 30 de septiembre de 2012. En dicho momento el actor presentaba el siguiente cuadro lesional tras completar tratamiento de rehabilitación: ' limitación de la flexión del codo en los ultimo 20º y limitación moderada de la pronosupinación (15º). No atrofia muscular. Cicatriz amplia y correcta en región cubital del antebrazo derecho. No limitada la movilidad de la muñeca y consolidación de resto de fracturas costales y vertebrales sin repercusión funcional'.

SEGUNDO.-Con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , se solicita la modificación del hecho probado A.) segundo bis con la siguiente redacción: ' Consta aportado en autos informe médico forense emitido por el forense adscrito al instituto de medicina legal de Granada de fecha 30-03-12 por medio del cual se determinan las secuelas derivadas de accidente de trabajo sufrido por el actor en fecha 4-03-10. Las secuelas recogidas en el mismo son:

-Limitación supinación 50 %.

-Limitación pronación 50 %.

-Limitación de los últimos 15 grados de la flexión del codo.

- Limitación de los últimos grados de la flexión de la muñeca .

Pseudoartrosis de cúbito.

Material de osteosíntesis placa con 8 tornillos.

Perjuicio estético medio.

Concluye dicho informe: estas secuelas le producen limitación funcionales que le impiden desarrollar su profesión habitual de repartidor de correos.

En fecha 7 de mayo de 2013 el actor causa alta por parte de los servicios médicos de la Mutua'.

B). Amparado en apartado y artículo anterior se solicita la inclusión de un nuevo apartado quinto con el siguiente tenor: ' el actor según consta en certificación emitida por el Señor Leovigildo , jefe de recursos humanos de la empresa Correos, desarrolla las tareas propias de su puesto de trabajo de reparto en (moto) en la unidad de distribución de Albolote, siendo sus funciones las que se definen en el art. 35 del Convenio colectivo para la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos SA'.

Se recuerda que esta Sala ha declarado que la 'cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación' ( sentencias de 14 de julio de 1995 EDJ 1995/4316 , 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986 EDJ 1986/3260, entre otras); que 'el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora', añadiéndose además que 'en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia', siendo por consiguiente necesario 'que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador 'a quo' ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos' ( sentencia de 15 de julio de 1995 EDJ 1995/4280); que la parte recurrente debe 'señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas' ( sentencias de 26 de septiembre de 1995 EDJ 1995/5129 , 27 de febrero de 1989 EDJ 1989/2151 y 19 de diciembre de 1998 ); esto es, la parte recurrente debe señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone ( sentencia de 23 de septiembre de 1998 EDJ 1998/20392); y es incuestionable que en este primer motivo no se cumplen, en forma alguna, las exigencias que se acaban de consignar.

No ha lugar a lo postulado por cuanto, como ha reiterado ésta Sala es al juzgador de instancia, cuyo exacto y directo conocimiento del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los 'elementos de convicción' para establecer las premisas fácticas probadas de su resolución. En ésa línea, se ha reiterado que, aún cuando el Tribunal puede revisar la valoración hecha por el Juez de Instancia, ello solamente es posible cuando, dicho Juzgador, se haya desviado de modo claro y patente de las reglas y criterios de la sana crítica pues a el, de conformidad con lo dispuesto en el art. 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , le corresponde valorar la totalidad de las pruebas practicadas lo que, en el presente caso, no ocurre. Y es que, se insiste, tales hechos probados, en el proceso laboral, adquieren especial relevancia dado que, dado el carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, solo pueden ser atacados por el cauce y medios a que se refiere el art. 193 de la Ley Rituaria Laboral sin que sea posible al Tribunal Superior, en contra de lo que se establece en el ordinario de Apelación de otras Jurisdicciones, efectuar un nuevo examen de la prueba y sentar, sobre toda la que ha sido practicada y consta en autos, conclusiones fácticas distintas a la de instancia a no ser que el Juzgador, y así resulte de un documento autentico o de una pericial categórica, se haya equivocado en la plasmación del resultado de aquella función que le es propia y ello se haga patente por los medios revisorios que la ley prevee y sin necesidad de acudir a conjeturas o razonamientos. Esto no ocurre en el presente caso debiendo tenerse presente, además, que caso de existir informes periciales contradictorios habrá de atenderse aquel al que el Juzgador ha dado relevancia en aquella función que, como se dijo, le es propia. Por lo dicho, no puede tener éxito aquella modificación de los hechos probados que, como primer motivo del recurso, se expone.

Se basa la modificación interesada en el informe del forense fechado en 30 de marzo del año 2012, cuyo contenido no tiene incidencia alguna en relación con la situación del trabajador en la fecha del hecho causante resolución del INSS de 31 de agostó de 2012 que es la impugnada y en la que tras apreciar una mejoría del trabajador respecto la situación contemplada en la resolución de 15 de febrero de 2012 que lo declaró afecto una IP Total. La conclusión que se pretende introducir es de que las secuelas le impiden desarrollar su profesión habitual, concepto jurídico cuyo acogimiento comportaría la propia determinación del fallo, aparte de que hasta el informe de marzo de 2012 es contradictorio con las secuelas que se declaran probadas en 31 de agostó de 2012, y cuya supresión o modificación no se ha solicitado simultáneamente, por lo que con independencia de la situación a que se refiere el informe forense. de marzo habrá de estarse al cuadro de secuelas que se declaró en Agostó y qué evidencia una notable mejoría respecto del motivo de la inicial declaración de incapacidad permanente total.

Y en cuanto al segundo de los motivos destinado a la adición de un hecho probado nuevo, seria el quinto para que se incluya en la descripción de las tareas del puesto de trabajo de reparto, no existe motivo para su inclusión puesto que como posteriormente se manifestará en el examen del derecho aplicado a la profesión habitual es la que corresponde a las tareas propias de su puesto de trabajo que no coincide esencialmente con la tarea o labor especifica que se realizarán en un determinado puesto, sino aquella para la que el trabajador esta cualificado para realizarla y a la que la empresa puede destinarle, en legal movilidad funcional y dentro de su grupo profesional en el sentido definido en el art. 22 del ET .

TERCERO.-Al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LGSS se efectúa censura jurídica de la sentencia denunciando la infracción del art. siento 37.3 y 4 de la LGSS con la pretensión de ser declarado afecto de una IPT subsidiaria parcial para la que dice ser su profesión habitual de repartidor de correo en moto.

Esta Sala tiene declarado entre otras, en sentencia de 9 de enero del año 2013 , que siguiendo reiterada doctrina jurisprudencial y conforme lo dispuesto en el artículo 143 de la LGSS , es posible la revisión del grado de invalidez previamente declarado, entre otros casos por agravación o mejoría resultante o determinante del efecto el cuadro clínico que presenta al efectuarse la revisión del que primitiva mente le fue reconocido y que el mismo por su entidad determine y justifique la modificación del grado de incapacidad, ya que no todo empeoramiento o mejoría lleva a fijar automáticamente la elevación o disminución del grado de invalidez y en el presente caso, el estado funcional del recurrente, ya detallado, al examinar los precedentes motivos de revisión fáctica, justifica la conclusión de la sentencia recurrida de considerarlo apto para toda actividad laboral. Razones que comporta que le infracción denunciada no pueda ser apreciada con la consiguiente desestimación del recurso'

En el caso estudiado la resolución de instancia efectuó el examen comparativo entre ambos cuadros clínicos para concluir que la revisión por mejoría, que efectúa la entidad gestora es correcta y aceptada, puesto que en 31 de agostó de 2012 cuando se revisa la limitación a la flexión del codo de los últimos 20° y limitación moderada en la ap pronosupinación de 15 grados y no limitada la movilidad de la muñeca, no le impide la realización del trabajo dentro de su grupo profesional que es el IV: personal operativo, puesto de trabajo reparto 1, de la conversión de su contrato en temporal contrato indefinido tiempo completo. Ya ha reiterado la Sala en diversas ocasiones, entre ellas en sentencia de 2 de octubre del año 2013 , que la profesión habitual no coincide esencialmente con la tarea de labores específicas que se realizan en un determinado puesto de trabajo, sino aquellas que el trabajador está cualificado para realizar y a las que la empresa puede destinarle en legal movilidad funcional y dentro de su grupo profesional en el sentido definido en el art. 22 del ET , de ahí que la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de febrero del año 2003 , afirma que la profesión habitual permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional en el sentido que lo define el art. 22.2 del ET

Por tanto, la incidencia de las secuelas, no puede limitarse a un solo puesto de trabajo como se postula, aunque fuera repartidor de correos, ya que no habría lugar a una calificación de una profesión laboral que por lógica resultaría un contrasentido que el trabajador obtuviera la incapacidad total para el puesto de trabajo de reparto moto, pudiendo desarrollar otro puesto de trabajo como personal operativo de correos, ya que la categoría profesional de quien acciona, permite la posibilidad de desarrollar su actividad en diversos empleos y puestos dentro un mismo grupo profesional y si ahora no puede realizar tareas de reparto en un vehículo le es dable, por el contrario, clasificar la correspondencia, y ello dentro de la misma categoría y grupo profesional, según la sentencia de octubre de 2013, de la misma Sala o bien otra sentencia de 12 de julio 2012 la Sala ha manifestado de acuerdo con la tesis del Tribunal Supremo de que ha de estarse al grupo profesional para determinar si existe incapacidad permanente parcial, también lo ha recogido la Sala al expresar igualmente que estar limitado para alguna actividad de la profesión no significa una limitación incapacitante necesaria para incardinada en el supuesto del artículo 137 de la LGSS .

Es por lo anteriormente expuesto por lo que procede la desestimación del recurso suplicación y la confirmación íntegra sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Juan Antonio contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA en fecha 12/3/14 , en Autos seguidos a instancia de Juan Antonio en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS S.A. Y FRATERNIDAD-MUPRESPA, M.A.T.E.P.S.S. NUM. 275, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.