Sentencia Social Nº 1443/2011, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1062/2011 de 24 de Mayo de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº:1062/11

N.I.G. 48.04.4-10/005766

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 24 de mayo de 2011.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y Dª. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Genoveva , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Bilbao, de 4 de enero de 2011 , dictada en proceso sobre Tutela de Derechos Fundamentales (TDF), y entablado por la ahora tambiénrecurrentefrente a Felix y CHAVA LIMPIEZAS Y MANTENIMIENTO S.L. .

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: La demandante viene prestando servicios para la demandada desde el 1 de noviembre del 2006, fecha en que la empresa se hizo cargo de las labores de limpieza del ATHLETIC CLUB de Bilbao en Lezama, subrogándose en la relación laboral que la trabajadora mantenía con la empresa anterior, empresa a la que ha estado vinculada por los siguientes periodos:desde el 24-1-03 al 31-12-03, del 5-1-04 al 4-1-05 y del 6-1-05 al 31-10-06

Segundo.- Desde agosto de 2008 a la demandante y al resto de la plantilla se les dejan de abonar los salarios mensualmente, existiendo retrasos importantes en el pago respecto a todas las trabajadoras de la mercantil. La plantilla de la mercantil es fundamentalmente femenina, estando dedicada a las tareas de limpieza.

Tercero.- La trabajadora el 26 de enero de 2009 se reincorpora tras su baja de maternidad del tercer hijo. La trabajadora desempeña sus servicios en el centro de trabajo de Lezama, en las instalaciones del Athletic Club, existiendo ciertas desavenencias entre la trabajadora y el cliente en cuanto a la forma de prestación de los servicios tras su reincorporación. Dicho cliente representa un 30% de la facturación de la mercantil.

Cuarto.- Mediante escrito de fecha 16-02-2009, la trabajadora comunica a la empresa su intención de acogerse a una reducción de jornada por razones de guarda legal, para atender a su hija de cinco meses de edad. Petición de reducción de jornada que es aceptada por la empresa, surtiendo efectos desde el día 18 de febrero de 2009, con el horario de trabajo de lunes a viernes de 11 horas de mañana a 15,40 horas de la tarde.

Quinto.- Por la mercantil se tiene una primera reunión con el cliente en abril donde éste le comunica las quejas respecto a los servicios de la trabajadora.

Mediante escrito de fecha 29 de abril se le comunica carta del siguiente tenor literal:

'Estimada Sra:

Por medio de la presente pongo en su conocimiento el descontento del cliente de la mercantil a la que represento, ATHLETIC CLUB, con su proceder en el puesto de trabajo donde usted desempeña su actividad laboral.

Habiendo recibido una queja del mencionado cliente, mediante reunión matenida con el representante legal de esta empresa el día 27 de Abril del año en curso, le comunico que se va a proceder al cambio en su puesto de trabajo, respetando todas las condiciones contractuales anteriores del mismo (antigüedad, jornada, salario y horario), variando única y exclusivamente el lugar en el que prestará su actividad laboral, siendo en un futuro próximo en Bilbao, todo ello en consonancia con el art. 15 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de Vizcaya, así como lo dispuesto al efecto en el Estatuto de los Trabajadores.

Es por lo que le ruego que en el plazo de CINCO días se ponga en contacto con el representante legal de la empresa D. Felix (TLF de contacto NUM000 ) con objeto de que le comunique su nuevo lugar de trabajo'.

Sexto.- A pesar de la comunicación remitida por el representante de la empresa se pospone el traslado de la trabajadora, pero el cliente se vuelve a reunir con la mercantil para reiterarle las quejas. Finalmente mediante escrito de fecha 12 de junio de 2009, por parte de la empresa, se le comunica que se va a proceder al cambio en su puesto de trabajo, señalándole que el próximo día 15 de junio de 2009, debía presentarse en las oficinas de la misma, en su horario habitual de trabajo, con el objeto de asignarle el nuevo puesto de trabajo.

Pasando la trabajadora a la situación de incapacidad laboral transitoria desde el día 15-06-2009 en la que permanece hasta el día 10-07-2009, con un diagnóstico de trastorno adaptativo con ansiedad.

Séptimo.- La trabajador inicia la prestación de servicios en diferentes centros de trabajo situados en Bilbao, el tiempo de desplazamiento se le computa como tiempo de trabajo, realizando una prestación de servicios de 13 horas efectivas, y siéndole abonada una nómina por importe mensual de 23 horas y media semanales, habiéndosele ofrecido además una gratificación extraordinaria mensual por el cambio de puesto acometido.

La trabajadora presta servicios en esos centros en igual forma y condiciones que el resto de las trabajadoras, existiendo una trabajadora responsable de su traslado a los diferentes centros, clínicas o parkings, adecuándose el horario actual expresamente a la solicitud de reducción de jornada realizada por la demandante, sin que se hayan modificado ni las remuneraciones, ni la jornda, ni el horario de trabajo de la actora.

Octavo.- Interpuesta demanda de modificación sustancial de las condiciones de trabajo se dicta sentencia por el Juzgado social 6 de Bilbao de 25-11-09 en la que se declara injustificada la modificación al no haberse justificado la existencia de quejas por parte del cliente. El 22 de enero de 2010 se insta la ejecución definitiva de la sentencia dictada, el 4 de febrero de 2010 por providencia se requiere a la empresa el cumplimiento de la sentencia, el 1 de marzo de 2010 por el Juzgado se dedujo testimonio ante el Juzgado de Guardia por el incumplimiento realizado. La trabajadora se encuentra en situación de IT desde el 10 de abril de 2010, habiendo recibido el pago de los salarios con retraso igual que el resto de la plantilla, habiendo solicitado el pago directo a la Mutua el 10-12-2010.

Noveno.- Intentado acto de conciliación el mismo finalizó sin avenencia entre las partes'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'DESESTIMAR la demanda presentada por Dª Genoveva frente a la empresa CHAVA LIMPIEZAS Y MANTENIMIENTO SL y Felix , declarándolos absueltos de las pretensiones formuladas en la demanda'.

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. Ha sido impugnado conjuntamente por el Sr. Felix y Chava Limpiezas y Mantenimiento SL (a partir de ahora Chava).

Fundamentos

PRIMERO.-Dª. Genoveva presentó una demanda en materia de Derechos Fundamentales el 18 de junio de 2010, ante los Juzgados de lo Social de Bilbao, correspondiéndole en turno de reparto al num. Tres de los de esa Capital.

Solicitaba en tal demanda que se declarase la nulidad radical y el cese inmediato en la conducta observada por D. Felix , en cuanto vulneradora de su derecho a no ser discriminada por razón de su sexo, así como de sus derechos a la dignidad, a la salud, a la integridad física y moral, al honor, a la intimidad personal y a la propia imagen. Consecuencia de lo anterior solicitaba una indemnización de daños y perjuicios evaluada en 100.000 euros, y de la que se hacía responsable al citado, al igual que a la empresa Chava.

La sentencia de 4 de enero de 2011 y de ese mismo Juzgado , desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos y fundamentos de derecho que allí se relacionany que se tienen por reproducidos.

SEGUNDO.-El primer motivo de Suplicación toma como sustento el art. 191.b), de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ). Referencia ésta que damos por reproducida para los siguientes motivos y mientras no digamos lo contrario.

Tiene como objeto ampliar el primer hecho declarado probado de la sentencia objeto de Recurso, incorporándole un segundo párrafo. Cita a tal efecto los documentos incorporados a los folios 40 a 44, 48, 49, 50, 64, 215 a 223; de las presentes actuaciones.

El redactado que propone es del siguiente tenor:

'Consta acreditada la reclamación de cantidades en concepto de antigüedad, interpuesta por la demandante con fecha 23 de noviembre de 2009, celebrándose acto de conciliación con fecha 10/12/2009, con el resultado de Sin Avenencia. Consta escrito de denuncia a la Inspección de Trabajo, con fecha 27/01/2010, en el que denuncia el incumplimiento por parte de la empresa del pago correcto de su antigüedad. Del mismo modo, consta en la sentencia nº 423/09 del Juzgado de lo Social nº 6 de Bilbao, de fecha 25/11/2009 , por la que se declara injustificado su cambio de puesto de trabajo, en su hecho probado primero que su antigüedad se remonta al 24/01/2003, por haberse acreditado en ese procedimiento. Y consta a día de hoy, el incumplimiento por parte de la demandada del pago correcto de la antigüedad, tal y como se refleja en las nóminas de la demandante, que se han aportado a los autos'.

Dicha adicción debe estimarse, aunque con dos excepciones. La primera es de tono menor, ya que la papeleta de conciliación se presentó el 24 de noviembre, pero no el 23. La segunda afecta a su último inciso; así no solo el uso de ciertas expresiones tienen eminentemente carácter valorativo y por tanto son ajenas al relato fáctico; sino, sobre todo, las nóminas de referencia - enero a septiembre de 2010-, incluyen una determinada suma por 'antigüedad', pero desconocemos si es o no correcta, al no acompañarse los necesarios cálculos para su verificación y sin que sea misión de la Sala subsanar los déficits de la recurrente; no obstante y en cualquier caso, la fecha de antigüedad que allí figura es la de 6 de enero de 2005.

TERCERO.-El siguiente motivo afecta al segundo ordinal de la sentencia de instancia. Menciona tal fin los documentos incluidos en los folios 38 a 45, 124 a 129, 157, 158, 171 y 172; respectivamente nominados y también de las actuaciones en curso.

La redacción propuesta es la que sigue:

'a) Con fecha 3 de marzo de 2009, ante el SMAC, se presenta papeleta de conciliación por cantidades en concepto de intereses de mora, en la que se recoge que eldía 4 de febrero de 2009, los codemandados, le abonan a la trabajadora, los salarios correspondientes al mes de agosto de 2008, vacaciones de diciembre de 2008 y paga extra de diciembre de 2008,sin que la empresa se presente al citado acto.

b) Que con fecha14 de septiembre de 2009,denunció a la Inspección de Trabajo, que la empresano le había abonado los salarios del mes de julio de 2009, ni la paga extra de julio de 2009, ni el mes de agosto de 2009.

c) Que con fecha10/12/2009, ante el SMAC, se presentó papeleta de conciliación en reclamación de cantidad por lossalarios de los meses de septiembre, octubre, y noviembre de 2009,sin que la empresa se presentara al acto.

d) Que con fecha27/01/2010,se presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo por el impago de los salarios de los meses deseptiembre, octubre y noviembre de 2009.

Los salarios correspondientes a estos meses reclamadoslos hizo efectivos el día 11 de marzo de 2010.

e) Que con fecha 12 de mayo de 2010,la Inspección de Trabajo efectúa requerimientoa la empresa para que abone los salarios y las pagas de acuerdo a lo establecido en el convenio colectivo aplicable.

f) Que con fecha 6/07/2010, presenta denuncia ante la Inspección de Trabajo en la que señala que el mes de mayo de 2010, lo ha cobrado el día 14 de junio de 2010, y que a fecha de 6 de julio, aun no ha cobrado el mes de junio. Al encontrarse de baja desde el día 23/04/2010, solicita el pago directo a la mutua Fremap.

g) Que con fecha 10/12/2010, presenta escrito de denuncia ante la Inspección de Trabajo y solicitud de pago directo a la mutua Fremap, porque la empresa no le ha abonado los salarios de octubre y noviembre de 2010.

h) Quecon fecha 7 de febrero de 2011,presenta escrito a la Inspección de Trabajo por el impago de lossalarios correspondientes al mes de diciembre de 2010, paga extra de diciembre de 2010 y mes de enero de 2011. Asimismo con esa misma fecha de 7/02/2011, presenta ante la mutua Fremap, solicitud de pago directo de su incapacidad temporal. Documentos, que se aportan con el presente recurso, por ser posteriores a la sentencia, comoDOCUMENTO Nº 1 2'.

Varias son las cuestiones que precisaremos con carácter inicial. A saber:

-La primera se refiere a la redacción originaria de este hecho probado, en cuanto que el nuevo redactado suprime una serie de cuestiones sobre las que nada se argumenta, o de hacerse, carecen del necesario sustento procesal. Por tanto, adelantamos que sin perjuicio de asumir algunos añadidos, mantendremos su texto original y siempre sin olvidar lo establecido en el art. 97.2, de la LPL , puesto en conexión con el primer fundamento de derecho de la resolución de instancia.

-Enlazando con lo anterior y dado que la actora analiza lo manifestado por dos testigos, hemos de recordar que solo tienen carácter revisorio la prueba documental y/o pericial practicada en el acto del juicio; y, en consonancia, a lo establecido en los arts. 191.b) y 194.3 de la LPL. Recordatorio que se tiene por reproducido para los siguientes motivos, ya que vuelve a incurrir en similares déficits en alguno de ellos.

-Que manifieste en una papeleta de conciliación cuando se le han abonado determinadas mensualidades -apartado 'a)'-, es una mera manifestación de parte y, en consecuencia, insuficiente para ratificar tales asertos. En cualquier caso, lo interesante habría sido que acompañara la correspondiente sentencia judicial, que presumimos debería existir de haber entablado después un proceso judicial, viendo la fecha en la que se articuló dicha papeleta y aquella en la que se celebró la vista oral en estas actuaciones.

-En relación a su apartado 'h)', si bien son posteriores a la celebración del juicio -21 de diciembre de 2010- no por ello han de admitirse de manera automática y más tomando en consideración el carácter excepcional que tienen tales añadidos y de acuerdo a lo establecido en el art. 231.1, de la LPL . Aunque ese es su único razonamiento y como hemos visto resulta insuficiente; añadir que, en cualquier caso, nada nuevo suscitan, al haberse declarado probado retrasos en el pago del salario, que son importantes, y que tales retrasos se iniciaron hace ya bastante tiempo, agosto de 2008 en concreto.

Tras estas consideraciones, asumiremos su propuesta en relación a los apartados 'b)', 'c)', 'd)', aunque suprimiendo cuando fueron pagados esos salarios, ya que no se demuestra, 'e)', 'f)' y 'g)'; en cuanto coincidentes con parte de los documentos que ahora reseña; no así los que restan, ya sea por las causas anteriormente desglosadas, ya por carecer de amparo documental.

CUARTO.-La modificación en forma de añadido afecta ahora al cuarto hecho declarado probado; en ese orden de cosas, pretende incorporar un segundo párrafo. Cita en este sentido los documentos obrantes en los folios 3, 4, 6, 121, 122 y 174, una vez más de las actuaciones en curso.

Su redacción es la siguiente:

'Que las acciones llevadas a cabo por la empresa y que según la parte actora constituyen una discriminación por razón de sexo, no son consecuencia de la solicitud de esa reducción de jornada, porque las fechas en las que se produce la supuesta vulneración de ese derecho y la reducción de jornada no son coincidentes, ya que de la propia demanda se deduce cómo los impagos ya se producían en agosto de 2008, durante la situación de baja por maternidad y por lo tanto en fecha muy anterior a la solicitud de reducción de jornada'.

Esta petición debe ser rechazada de plano. En primer lugar y suficiente, el redactado está lleno de expresiones valorativas, deductivas y/o predeterminantes del fallo; lo que es incompatible con la relación de hechos probados.

Tampoco puede considerarse prueba documental a efectos revisorios, la propia demanda origen de las presentes actuaciones y como pretende -folios 3, 4 y 6-; ya que, entre otras cuestiones, es un escrito unilateralmente elaborado por la parte.

QUINTO.-Con el siguiente motivo pretende añadir un nuevo párrafo y sería el tercero, al sexto ordinal de la sentencia objeto de Recurso. Menciona con esa finalidad los documentos incorporados a los folios 55, 56, 77 a 87, 159 a 169 y 174; siempre de estas actuaciones.

El redactado que pretende es el que a continuación desglosamos:

'Obra en autos informe del Psicólogo Pedro Jesús , colegiado nº BI1519, quien atiende a la demandante desde el 23 de junio de 2009, que acude por primera vez a su consulta, diagnosticándola en el informe emitido con fecha 2 de julio de 2010, con un TRASTORNO MIXTO ANSIOSO DEPRESIVO, compatible con una situación continuada de estrés en su puesto de trabajo.

Asimismo, consta informe del Servicio de Psiquiatría del Centro de Salud Mental de Derio, del Servicio Vasco de Salud Osakidetza, de fecha 6/10/10, que recoge:

'TRASTORNO ADAPTATIVO CON ANSIEDAD.

38 años, desde abril en situación de incapacidad laboral por sin ansioso depresiva en relación con problema laboral, con crisis de angustia y sin. Psicofísica, iniciamos tratamiento con alprazolam en crisis y lorazepam a la noche. En junio por no mejoría comienza tratamiento con paroxetina 20, sin mejoría actualmente por lo que ruego valorar'.

Esta proposición nos obliga a realizar de nuevo una serie de precisiones. Son las que siguen:

-Aun cuando entre los documentos que menciona existen varios partes de baja médica, no articula añadido alguno respecto a los periodos que son distintos al reseñado en dicho ordinal, de tal manera que no podemos tenerlos en cuenta.

- Como establece reiterada jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal supremo (TS), y en relación a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige que los alegados tengan concluyente poder de convicción o decisivo valor probatorio y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto a esta Sala el error de la Magistrada de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda. Por tanto, los informes psicológicos elaborados por el Sr. Pedro Jesús no cumplen con estos requisitos; sobre todo si tenemos en cuenta que están elaborados a instancia de la actora.

-Lo mismo, salvo esta última apreciación y por lo que luego igualmente diremos, podría decirse del informe que menciona de Osakidetza; que por cierto y respecto al trozo que trascribe, es de 29 de septiembre de 2010 y no del siguiente 6 de octubre, como refiere.

-Sobre el nuevo informe que acompaña como documento num. tres, tenemos que dar por reproducido lo ya expuesto en el fundamento de derecho que precede sobre el art. 231.1, de la LPL ; ya que obtenemos la misma conclusión en este supuesto. Con todo es muy difícil de leer en ciertos momentos, y como este tipo de informes han de comprenderse en su integridad, también lo hace inatendible desde esta sola perspectiva

Pero es que, en cualquier caso, la trabajadora olvida que este hecho probado asume que el único periodo de baja allí expuesto, lo fue por 'trastorno adaptativo con ansiedad'; es decir lo mismo que refiere Osakidetza. A lo cual debemos unir que en el penúltimo párrafo de su segundo fundamento de derecho, la Juzgadora de instancia asume que esa dolencia tiene relación con el 'conflicto laboral que existe con la mercantil'; aunque por los argumentos que seguidamente expone no considere este evento con la suficiente relevancia para el litigio que hoy nos ocupa.

SEXTO.-El último motivo que afecta al relato fáctico, pretende que se añada un nuevo hecho probado y que sería el noveno. Cita a tal efecto los documentos incluidos en los folios 47, 118, 119, 174, y 175; una vez más de las presentes actuaciones.

Su contenido es el que sigue:

'Que tal y como se acredita en escrito de fecha 5 de octubre de 2010 la empresa Chava Limpiezas y Mantenimientos, no es la responsable de que la demandante no preste los servicios de limpieza en las Instalaciones de Lezama, sino el propio cliente, los responsables de las instalaciones deportivas de Lezama del Athletic Club, son los que piden el cambio de puesto de esta empleada, puesto que no quieren que continúe prestando los servicios para ese centro y son ellos quienes deciden que Genoveva no vuelva a las instalaciones puesto que están contentos con el nuevo personal que presta los servicios una vez que Genoveva está disfrutando de su baja maternal y por ese motivo la empresa decide ubicarla en otro Centro. Si ella no quería ir a otro puesto de trabajo, tendría que despedirla.

Que fue el cliente el Athletic Club, quien le dijo a los codemandados qué personal quería tener y cual no, ciñéndose a sus peticiones, no la han repuesto otra vez en Lezama, porque si lo hacen el cliente sacaría a subasta y lo tendrían que dejar. Pudo ser el problema, la petición de reducción de jornada por parte de la demandante'.

No se entiende muy bien el texto propuesto, no solo desde un punto de vista estrictamente gramatical, sino, igualmente, por la finalidad que pretende con su contenido. En ese orden de cosas, lo sustenta en un escrito elaborado por la empresa Chava y a modo de 'carta abierta-instructa' dirigida al Juzgado que ha conocido de este proceso; lo que por sí mismo demuestra su atipicidad. Por tanto, adelantamos, que ha de rechazarse.

En ese sentido, si la actora quiere deducir de ese escrito la intencionalidad discriminatoria de la empresa hacia su persona, nosotros deducimos justo lo contrario, ya que para Chava el único culpable de su situación laboral es el Atlhetic Club. Asimismo, el escrito es mucho más amplio -folios 174 y 175- y heterogéneo en cuanto a su contenido; por lo tanto mucho más amplio que lo que pudiera deducirse de la simple redacción propuesta. Visto lo cual hace caso omiso de que los documentos, de invocarse con carácter revisorio, han de tomarse en su conjunto, sin que quepa realizar una parcelación interesada del mismo, como sería el caso. El carácter tan personalista y peculiar de ese escrito desde el punto de vista procesal-judicial, hace, a su vez, que incluya múltiples juicios de valor y que la Sra. Genoveva trascribe en ocasiones; olvidando que, como reiteradamente venimos indicando, no pueden incluirse en una relación de hechos probados

Con independencia de lo anterior y como ya ocurría en el fundamento de derecho que precede, menciona determinados documentos pero sin proponer un texto específico respecto a los mismos; de tal manera que es inviable su análisis.

SÉPTIMO.-El siguiente motivo de Suplicación lo ampara en el apartado c), del art. 191 y de la LPL .

Denuncia la infracción de los arts. 4.2.c y 17.1, del ET ; y del art. 8, de la Ley Orgánica 3/2007; puestos a su vez en relación con los arts. 10.1, 14, 15, 18, 35 y 43, de la Constitución (CE ); art. 40.2, de la Ley 62/2003; y, finalmente, los arts. 179.2 y 181, de la LPL .

Aun cuando la trabajadora cita varios preceptos constitucionales para sostener su argumentación y por tanto, considera afectados toda una serie de derechos fundamentales, los regulados por los arts. 14, 15 y 18 , de la Co; la mayoría de sus alegatos van dirigidos a defender que los codemandados han actuado de forma discriminatoria hacia su persona y que tal discriminación tiene origen en su maternidad.

No obstante, haremos otras dos consideraciones previas y con el fin de clarificar el debate que a la postre desarrolla en la Suplicación.

La primera es que la falta de cumplimiento de la sentencia por Chava no afecta a su prestigio profesional, aunque este sea una faceta más del derecho al honor, y, por ende, tampoco vulnera el art. 18.1, de la CE . En tal sentido y como nos recuerda la sentencia del Tribunal Constitucional (TCo), 282/00, de 27 de noviembre , la: 'La simple crítica a la pericia profesional en el desempeño de una actividad no debe confundirse sin más con un atentado al honor ( STC 40/1992 , F. 3)'. Por ello: 'el no ser en la consideración de un tercero un buen profesional o el idóneo para realizar determinada actividad no siempre es un ataque contra el honor del así considerado'. De tal manera que: 'La protección del art. 18.1 CE sólo alcanzaría a aquellas críticas que, pese a estar formalmente dirigidas a la actividad profesional de un individuo, constituyen en el fondo una descalificación personal, al repercutir directamente en su consideración y dignidad individuales, poseyendo un especial relieve aquellas infamias que pongan en duda o menosprecien su probidad o su ética en el desempeño de aquella actividad'. Nada de eso aquí acontece y/o se ha declarado probado; y que desde luego no puede confundirse con el posible demérito de la Justicia, o en su caso del Legislador, y en orden a ejecutar una resolución que es firme.

Enlazando con lo anterior, la falta de cumplimiento por parte de la condenada de una sentencia judicial afecta, primordialmente, a la tutela judicial efectiva -art. 24.1, de la CE -. Pero como no se invoca en el Recurso como vulnerada, impide su análisis desde esta perspectiva.

OCTAVO.-Dada la complejidad probatoria que concurre en esta clase de procedimientos, existen también reglas específicas, a tal efecto tenemos que mencionar el art. 179.2, de la LPL . En ese mismo orden de cosas, recordaremos que el TCo ha declarado en este sentido -sentencia 87/04, de 10 de mayo , con cita de otras muchas en parecido tenor-, que:

'La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981 , FF. 2 y 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986 , F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido'.

Sólo una vez cubierto este inexcusable presupuesto, recae sobre los aquí codemandados: 'la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989 )-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador'.

A.Sentadas estas bases habrá que dilucidar, en un primer momento, si la actora ha facilitado tales indicios. Pues bien, desde ahora ya adelantamos que nuestra respuesta será positiva. Destacamos a tal fin lo que sigue:

-Consta probado que fue madre por tercera vez y que una vez disfrutados los permisos correspondientes, el 26 de enero de 2009 se reincorporó al centro de trabajo sito en Lezama.

-Que desde fecha no exactamente precisada, pero desde luego antes del el 1 de noviembre de 2006, día en el que Chava asumió la contrata, venía prestando allí sus servicios como limpiadora. No consta que en este periodo previo al citado 29 de enero, ella y/o su empleador recibiera queja alguna del cliente sobre el trabajo encomendado.

-Aunque con anterioridad venía desempeñando sus funciones en jornada ordinaria, previa petición, le fue reconocida, con efectos del siguiente 18 de febrero, una reducción de jornada por razones de guarda legal.

-En ese mismo orden de cosas, puesta en marcha esa reducción es cuando el cliente se pone ya en contacto directo con la dirección de Chava, para quejarse sobre el trabajo ejecutado por la actora. Se traspasa pues lo que hasta ese momento había sido el ámbito privado entre la susodicha y el cliente de referencia.

-Mediante escrito de 29 de abril se le comunicó que le iban a cambiar de centro de trabajo, concretamente a Bilbao; es decir solo tres meses de su reincorporación al trabajo y casi a los dos de su reducción de jornada. Por lo cual y en principio, existiría la necesaria conexión temporal; ya que no es preceptivo que la reacción empresarial se produzca de inmediato, o de manera coincidente, más en este tipo de actuaciones donde, normalmente, la verdadera intención se pretende enmascarar, acudiendo a subterfugios diversos. No obstante, esa modificación, también hemos de reconocer, no se hizo efectiva hasta el 15 de junio.

B. Sin embargo y pese al énfasis que en ello pone la Sra. Genoveva , no consideramos indicio a estos fines, los continuados retrasos que se producen a la hora de abonarle sus salarios y/o, en su caso, las prestaciones de IT. En tal sentido, figura declarado probado en la sentencia de instancia que dichos retrasos se iniciaron antes de su maternidad, desde agosto de 2008 en concreto. Igualmente, que ella no es la única afectada, sino el conjunto de trabajadoras de Chava. Igualdad que también se produce en la importancia cuantitativa de dichos atrasos.

Tampoco damos tal carácter a sus discrepancias sobre la fecha a la que debe remitirse su antigüedad laboral. Si bien es cierto que ha planteado varias reclamaciones al respecto, e, incluso, la sentencia del Juzgado de lo Social num. Seis le ha reconocido la que defiende; su falta de concreción en la nómina y/o el pago de las sumas que hipotéticamente se le pudieran adeudar, es un problema de legalidad ordinaria y es en ese marco donde tiene que dilucidarse. Por demás, tampoco vincula esa reclamación con la vulneración del principio de garantía de indemnidad, contenido en el art. 24.1, de la CE

Sobre su 'trastorno adaptativo con ansiedad' y a falta de pruebas más contundentes que las propuestas, coincidimos con la Juzgadora de instancia en que 'nos encontramos ante una forma de reacción personal ante esa situación de conflicto laboral que existe'. Visto lo cual, tampoco puede tener la trascendencia pretendida.

Respecto a la sentencia del Juzgado de lo Social num. Seis de los de Bilbao, de 25 de noviembre de 2009 , que declaró injustificado el cambio de centro de trabajo, carece también de relevancia en este procedimiento, pero por distintas causas; sentencia que sin perjuicio de que estemos o no de acuerdo con la tesis allí asumida, hay que partir de que es firme e inatacable por los litigantes. No obsta a lo anterior el que y cuando menos al momento de celebrar la vista oral en el proceso que hoy se dirime, la actora no hubiera retornado al centro de Lezama; y pese a que el Juzgado de referencia dedujera testimonio ante el Juzgado de Guardia por la a su juicio actuación desobediente de la empleadora. A tal efecto hemos de resaltar dos cuestiones, la primera es que cualquier ataque a un derecho fundamental que pudiera inferirse de ese cambio, incluida la discriminación, tendría que haberse planteado ante el Juzgado de referencia; y o bien no se hizo, o no se apreció tal alegato, al declarar ese cambio injustificado. Igualmente y sería el segundo, ya dijimos en el fundamento de derecho que precede, que la actora no plantea la violación de la tutela judicial efectiva en su Recurso y respecto a dicha sentencia; lo cual impide, a su vez, debatir sobre si este es el marco adecuado, o, por el contrario, únicamente era factible en la resolución judicial ahora tantas veces nominada.

C. Tras esas consideraciones, lo que deberemos de analizar seguidamente, es si de contrario se han justificado esas actuaciones de una manera objetiva y razonable; acudiendo para ello a las correspondientes pruebas. Resaltamos lo siguiente y a tal efecto:

-Que siendo este el tercer hijo que tenía, no consta que la empresa hubiera actuado de manera obstativa al ejercicio de su maternidad con los dos precedentes. Tampoco el cliente tantas veces nominado

-Según figura probado en ocasiones en el relato fáctico y en otras en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, la reducción de jornada por guarda legal le fue reconocida sin problema alguno y en los términos que la actora solicitó. Conducta que, además, suele observar la empleadora de forma habitual con el conjunto de la plantilla, y que es mayoritariamente femenina.

-Con idéntico origen, puede afirmarse que con motivo del nuevo destino encomendado, no le han cambiado las remuneraciones, jornada y horario de trabajo; incluso, para mantenerle el previamente acordado, la empresa tuvo que pedir el cambio del horario de trabajo a sus clientes. Que sus tareas las ejecuta en las mismas condiciones que sus compañeras de trabajo. Que le computan a efectos retributivos el tiempo del traslado al nuevo centro; de tal manera que siendo ahora su jornada de 23,5 horas/semanales, su trabajo efectivo se limita a 13 horas; traslado que se efectúa por una compañera de trabajo. Que le ofreció una gratificación mensual para compensarle por el cambio de puesto.

-Respecto al origen del cambio del centro de trabajo operado con efectos del 15 de junio de 2009, la sentencia del Juzgado num. Seis determinó que no se habían demostrado las causas de tal modificación, concretamente las quejas del cliente. Sin embargo, la Juzgadora de instancia del presente litigio, en uso de las atribuciones que le concede el art. 97.2, de la LPL y tras el análisis de la pruebas practicadas en este proceso, considera probado que tales quejas se produjeron hasta en tres ocasiones - la primera tras su reincorporación al trabajo y a ella se le trasladaron directamente; la segunda con un representante de la empresa y antes de finales de abril; y la última antes de mediados de junio y también con dicho representante-.

Consecuencia de lo anterior, es que entendamos que los codemandados han proporcionado la justificación objetiva y razonable que se les había requerido sobre la conducta observada, lo que lleva a la desestimación de su Recurso.

NOVENO.-El rechazo de la Suplicación carece de incidencia a los efectos del pago de las costas que pudieran haberse generado en la presente instancia, al gozar la trabajadora del beneficio de justicia gratuita y de acuerdo en lo establecido en el art. 233.1, de la LPL .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por Dª. Genoveva , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Tres de los de Bilbao, de 4 de enero de 2.011 ; la cual, en consecuencia, tenemos que ratificar. Sin Costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1062-11.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1062-11.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.