Sentencia Social Nº 1444/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 743/2015 de 29 de Junio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 1444-2015

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. RAFAEL PUYA JIMÉNEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 29 de junio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 743-15, interpuesto por la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA ( hoy CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y SERVICIOS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE ALMERÍA, en fecha 4 de diciembre de 2014 , en autos núm. 1148-12. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por D. Raúl , sobre materias laborales individuales, contra la CONSEJERÍA DE IGUALDAD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA ( hoy CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y SERVICIOS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA); y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 4 de diciembre de 2014 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta, debo declarar y declaro el derecho del actor a percibir el plus de penosidad, toxicidad o peligrosidad, así como condenar a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al abono del referido plus, así como a abonarle la cantidad de 1563,15 €.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- La parte actora D. Raúl , mayor de edad, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, presta sus servicios en la Residencia de Menores Piedras Redondas, con la categoría profesional de Vigilante.

SEGUNDO.- El actor desempeña las funciones propias de su categoría profesional, que vienen recogidas en el VI Convenio Colectivo para el personal laboral al servicio de la Junta de Andalucía, que define a estos trabajadores como los que tienen a su cargo la seguridad y vigilancia de los espacios cerrados o abiertos, locales, puntos fijos, instalaciones, zonas o fincas, que se les señale, con sujeción a las disposiciones legales generales y específicas que se les imparta; estos trabajos podrán realizarles bien en turnos de día o de noche, debiendo ser especificado cesta circunstancia claramente en el contrato de trabajo. Estos trabajadores podrán ser autorizados para el uso de armas en los casos que se determinen y con las prescripciones legales vigentes en cada momento.

Realizarán asimismo y durante el tiempo de vigilancia y guardería, labores de información sobre la dependencia, apertura y cierre puntual de los accesos a ella, control de iluminación, etc., tendrán y tomarán las medidas necesarias en aras a la seguridad de los espacios confiados, tomando nota y dando cuenta a sus superiores de cuantas anomalías e incidencias observe y les ocurra, denunciando todas las infracciones a los Reglamentos en vigor, en las zonas y actividades que estén sometidas a su vigilancia y custodia.

Estas funciones vinieron a ser reconocidas en un procedimiento anterior seguido ante este mismo Juzgado, registrado con el número 569/10.

TERCERO.- La parte actora solicita, mediante la demanda que da origen a este proceso, que se le reconozca su derecho al percibo del plus de penosidad y peligrosidad, y que se le abone el mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 50 del Convenio Colectivo del Personal Laboral al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía.

Asimismo solicita que se le abonen las cantidades devengadas que relaciona en la demanda, las cuales no han sido pagadas por la entidad demandada, que niega el derecho al percibo de este complemento salarial.

Estas cantidades corresponden al período comprendido entre abril de 2010 y julio de 2012.

CUARTO.- La parte actora presentó reclamación administrativa previa, la cual fue desestimada.

Concretamente, el actor presentó reclamación previa el 22-XI-10, aclarada por escrito de fecha 9-XII-10, y posteriormente el día 10-V-12.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA ( hoy CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y SERVICIOS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA), recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que condenó a la Consejería demandada a pagar a la actora, con categoría profesional de Vigilante, la suma que concreta en concepto de plus de penosidad, peligrosidad y toxicidad correspondiente al período concretado, se alza la Consejería demandada en suplicación a través de un único motivo en el que al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia la infracción por inaplicación del Art. 58.14 y 9.3.h) del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral al Servicio de la Junta de Andalucía .

Pues bien, sobre el devengo de tan controvertido plus, efectivamente ya esta Sala se ha pronunciado en anteriores ocasiones sobre supuestos análogos al de litis, por regla general en las mas recientes, siguiendo tesis contraria a la sustentada en el recurso, entre otras en S. 20.6.2012 ya firme, en que sobre idéntica censura jurídica que la hoy articulada y en atención a la jurisprudencia que invoca la sentencia de instancia, se razonaba que '...para resolver la censura de derecho, debe partirse que el Tribunal Supremo en el fundamento de derecho tercero de la Sentencia de 17 de septiembre de 2009 que estimó el recurso de casación en unificación de doctrina interpuesto por una Educadora Especial de Disminuidos que prestaba servicios para la Consejería de Educación y Ciencia de la Junta de Andalucía en un Colegio Público Especial al entender que tenía derecho al percibo del plus de penosidad reclamado, pues aunque realice las funciones propias de su categoría, en aquel supuesto la actora desarrollo su actividad como educadora en Colegio Público, atendiendo a niños disminuidos físicos y psíquicos y realizando en su trabajo diversas actividades que suponen un constante esfuerzo y que eran indudablemente dificultosas y aflictivas en la medida que se orientaban a la atención de menores con notables deficiencias, lo que revelaba que concurrían circunstancias excepcionales justificativas del reconocimiento del plus reclamado, señalaba que: La Sala ha tenido ocasión de pronunciarse acerca de la interpretación y aplicación del precitado artículo 58.14 del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Administración de la Junta de Andalucía , en las sentencias de 23-10-08 (recurso 2947/0 ), 26-1-09 (recurso 3872/07 ), 8-4-09 (recurso 1696/08 ), habiendo señalado en la última de las sentencias dictadas, invocando la sentencia de 26 de enero de 2009, recurso 3872/07, lo siguiente: 'En dicha sentencia, en su fundamento jurídico tercero, y con respecto al citado precepto, después de transcribir el apartado 14 del mismo, el cual establece que 'responderá a circunstancias excepcionales, por cuando la regla general debe ser su eliminación cuando desaparezcan las circunstancias negativas que lo justifiquen, por lo que se tenderá a la desaparición de este plus a medida que por la Administración se tomen los medios adecuados para subsanar las condiciones tóxicas, o peligrosas que les dieran origen. Además de las circunstancias a que se hace referencia podrán tenerse en cuenta y en su caso, valorarse, la exposición a riesgos diversos por parte del personal', señala que: 'El Acuerdo de la Comisión del V Convenio (LAN 1998, 60) (BOJA 3 de marzo de 1998), establece, en la parte que aquí interesa, que para el reconocimiento y concesión del plus 'no deben considerarse argumento suficiente los riesgos, dificultades o características intrínsecas de un oficio o profesión sin mayores análisis o valoraciones. Y ello porque el sentido de estos pluses no es compensar tales riesgos o dificultades intrínsecas, comunes a toda la profesión, que ya estarán contempladas en el salario, ni las diferencias de riesgo entre las distintas profesiones, sino a aquellos individuos concretos que de forma temporal o permanente se ven obligados a trabajar en condiciones significativamente peores que el resto de su colectivo de procedencia'. Y más adelante añade que 'es necesario que el trabajo se desarrolle en unas condiciones significativamente peores y en las que están expuestos a mayores riesgos y dificultades que el colectivo de trabajadores que ostentan su misma categoría profesional'. Finalmente enumera los riesgos que deben concurrir para el percibo del plus de penosidad, y entre ellos, además de otros que no son de interés, incluye la 'excesiva carga física o mental'. Y en su fundamento jurídico cuarto, la Sala razona lo siguiente: 'Esta Sala ya ha tenido ocasión de interpretar el artículo 50 del V Convenio (LAN 1996, 466) en su sentencia de 11-4-00 (rec. 3865/99 (RJ 2000, 3947), si bien en relación con el plus de peligrosidad. Pero al tratarse de argumentos que son igualmente aplicables tanto a los tres pluses que regula el art. 50 del V Convenio, como a las previsiones del art. 58.14 del VI Convenio (LAN 2002, 536), conviene reiterarlos ahora, aunque reconduciéndolos al de peligrosidad que es el que se reclama.

Los arts. 50 (V Convenio) y 58 (VI Convenio) parten inicialmente de que la excepcionalidad de las tareas realizadas o de las circunstancias concurrentes es la condición determinante del percibo del citado plus. De modo que cuando la penosidad sea consustancial o inherente al puesto de trabajo no surgirá el derecho al complemento, siempre y cuando, como es lógico, se acredite: a) que el puesto de trabajo está, por la propia naturaleza de la actividad desarrollada, expuesto a determinados riesgos; y b) que la retribución del puesto en cuestión es, por razón de esos riesgos, de importe superior a la de otros puestos de igual categoría que no los padecen.

Por el contrario, sí procederá el plus cuando: a) los riesgos no sean inherentes a la actividad desarrollada en el puesto; b) aun estando el puesto de trabajo, por la propia naturaleza de la actividad, expuesto a determinados riesgos, éstos sean superiores a los que soportan otros puestos de la misma categoría y actividad; o, dicho en términos del Acuerdo de la Comisión del Convenio, que 'el nivel de riesgos y dificultades del puesto sea mayor a los existentes en otros puestos desempeñados por el colectivo de trabajadores que ostentan la misma categoría profesional'; c) la retribución del puesto en cuestión no sea de superior importe a la de otros puestos semejantes que no los padecen y están servidos por trabajadores de la misma categoría profesional.

Cabe pues afirmar que cuando los artículos 50 y 58 señalan que el plus debe responder a circunstancias verdaderamente excepcionales, no están vedando su abono en los casos en que siendo la peligrosidad habitual o incluso inherente al puesto de trabajo que se desempeña, la retribución de quien lo sirve no ha sido fijada en atención a tales circunstancias, rompiendo así con el necesario equilibrio entre trabajo y salario. Para estos puestos, no específicamente retribuidos, hay que entender que, cuando el número 1 habla de 'circunstancias verdaderamente excepcionales', está simplemente indicando que son ya afortunadamente pocos que, en la amplia relación de puestos de trabajo de la Junta de Andalucía, siguen sometidos a riesgos, bien porque en la mayoría han desparecido ya 'las circunstancias negativas que los justifican' o bien porque su retribución ha sido fijada atendiendo expresamente a dichos riesgos. Pero, si las circunstancias negativas permanecen y la retribución no ha sido adaptada a ellas, es claro que el plus deberá ser satisfecho.

De ahí que los preceptos que comentamos se refieran al loable objetivo de ir eliminando el plus, en la medida en que los puestos actualmente sometidos a riesgos que lo justifican vayan dejando de ser penosos, por aplicación de las adecuadas medidas de seguridad e higiene o de 'los medios adecuados para subsanarlos'. Lo que, sin embargo, no deja de ser un objetivo, más que una realidad ya conseguida. Que ello es así, lo confirma el art. 50 en su número 2 al autorizar que se pueda reconocer o mantener el plus, no sólo a los puestos que normalmente se encuentran afectados por esas circunstancias negativas, sino también a aquellos otros en que los trabajadores, pese a los esfuerzos de la Junta por erradicarlos, puedan estar temporalmente expuestos a riesgos diversos. Y el hecho de que, en función de las medidas que se vayan implantando, la existencia del plus pueda preverse como transitoria o limitada en el tiempo, no quiere decir que los trabajadores que siguen en los puestos de trabajo penosos deban dejar de percibir el complemento antes de que queden definitivamente eliminados tales riesgos. Lo lógico y razonable es que mantengan su derecho al plus hasta que, como ya hemos dicho, las medidas de prevención logren suprimirlos, o hasta que su retribución se fije en atención a estos'.

SEGUNDO.-Aplicando la anterior doctrina al supuesto ahora sometido a la consideración de la Sala, las infracciones denunciadas no pueden ser apreciadas, pues como se razona por el Juzgador de instancia, las situaciones a que en su labor díaria han de enfrentarse el actora de litis, que prestan sus servicios en un Centro o Residencia de menores de Piedras Redondas en Almería y que se concretan en el ordinal segundo del relato de probados de la sentencia combatida, donde pone de manifiesto que sus funciones son las de seguridad y vigilancia de los espacios cerrados o abiertos, locales, puntos fijos, instalaciones, zonas, etc. Estos trabajos pueden realizarse en turnos de día o noche, realiza así mismo durante el tiempo de vigilancia y guardería labores de información sobre la dependencia, apertura y cierre puntual de los accesos a ella, control de iluminación, tendrá también y tomaran las medidas necesarias para la seguridad de los espacios confiados. El propio magistrado de instancia aclara en Fundamentación jurídica que se ha tenido en cuenta el informe del Centro de prevención de riesgos laborales y de la documental que refiere un accidente de trabajo consistente en agresión por parte de una menor del centro en el que presta sus servicios el actor. Es por lo que se desestima el motivo del recurso y se confirma la sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicacióninterpuesto por la CONSEJERÍA DE SALUD Y BIENESTAR SOCIAL DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA ( hoy CONSEJERÍA DE IGUALDAD, SALUD Y SERVICIOS SOCIALES DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. DOS DE ALMERÍA, en fecha 4 de diciembre de 2014 , en autos nº 1148-12, seguidos a instancia de D. Raúl , sobre materias laborales individuales, contra la referida Consejería, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Asimismo se condena a la Consejería demandada al abono de 150 euros al letrado impugnante del presente recurso de suplicación, en concepto de honorarios profesionales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.