Sentencia SOCIAL Nº 1446/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1216/2017 de 20 de Junio de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 1216/2017
NIG PV 48.04.4-16/008497
NIG CGPJ 48020.44.4-2016/0008497
SENTENCIA Nº: 1446/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 20 de junio de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En los Recursos de Suplicación interpuestos por D. Mauricio y VECOPLAN IBERICA, S.L.U., contra la
sentencia del Juzgado de lo Social num. Seis de los de BILBAO, de 7 de febrero de 2017 , dictada en proceso
sobre Despido (DSP), y entablado por el recurrente, D. Mauricio frente a la también recurrente, VECOPLAN
IBERICA S.L.U.
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '1º.-) D. Mauricio fue nombrado como administrador solidario de 'VECOPLAN IBERICA, SLU' (VECOPLAN) el 16-2-2012 2º.-) El 1-6-2012 se produjo la venta de activos de la empresa 'FM COFEM. SL' (COFEM) a VECOPLAN.

El actor se desempeñaba como gerente para COFEM figurando de alta en el RETA.

3º.-) El actor firma contrato de arrendamiento de servicios ese mismo 1-6-2012, cuyo objeto es asumir las funciones de 'alta dirección y gestión de la empresa'. A partir de esa fecha figura encuadrado en el RGSS con restricciones.

A tenor del contrato, nominado como 'contrato mercantil de arrendamiento de servicios' , las funciones consisten en representar a la sociedad y gestionar sus negocios '¿de conformidad con la ley, con lo establecido en este contrato de administrador social, en los estatutos sociales en su versión vigente en cada momento, en el reglamento interno de la administración social (anexo 12) y en los acuerdos sociales.' Se destacan estos extractos: '3 Duración del contrato Este contrato se suscribe por un periodo indefinido y podrá ser rescindido por cualquiera de las partes observando un plazo de denuncia de 6 meses. La rescisión nunca podrá ejecutarse antes de 30-6-2015. Todo ello sin perjuicio del derecho a rescindir el contrato de forma inmediata en los supuestos en que concurra justa causa.

La rescisión requerirá la forma escrita.

Tras la rescisión ordinaria o extraordinaria del presente contrato, sea cual sea la parte contractual que la formule, la sociedad estará facultada en todo momento para eximir inmediatamente al administrador de la obligación de desempeñar la prestación laboral para la sociedad computando el derecho a vacaciones aun existente.

En la medida en que, durante dicho periodo, el administrador siga teniendo derecho a retribución, estará obligado a buscarse otro puesto de trabajo equiparable en otra empresa, debiendo informar de forma continua a la sociedad de los resultados de su búsqueda e imputando a su retribución aquellos derechos que adquiera durante dicho periodo o que deje de adquirir de forma intencionada.

4 Remuneración: El administrador percibirá como remuneración básica un salario fijo anual de Euro: 105.000,00 El salario será revisado anualmente. Las partes se comprometen a incrementar el salario mínimo conforme al IPC, siempre que la situación financiera de la compañía así lo permita.

El salario se hará efectivo en 12 mensualidades pagaderas el día último de cada mes, una vez deducidas las exacciones previstas en la ley. Además percibirá una remuneración variable que se regulará por el acuerdo de objetivos que se adjunta como anexo 2 y que se pactará cada año, consistente en una gratificación de 30.000 euros anuales, pagaderos, siempre y cuando se alcance el 100% de los objetivos fijados en el Anexo 2.

La liquidación de la remuneración variable se realizará, una vez cerradas las cuentas de abril.

La remuneración total (fija y variable) será revisada anualmente por parte de la Junta rectora del socio único Vecoplan AG, a los efectos de fijar el incremento salarial aplicable.

[¿] 5 Percepción en caso de enfermedad En caso de incapacidad laboral transitoria del administrador derivada de enfermedad, éste seguirá percibiendo el salario fijo establecido en la cláusula 4 párrafo 1 durante 3 meses, lo más tarde hasta el fin del contrato.

La gratificación no se verá alterada siempre que la incapacidad laboral del administrador no exceda de 12 semanas a lo largo del año natural. Si la incapacidad laboral excediera del periodo de 12 semanas, la gratificación se minorará en forma proporcional al tiempo por cada semana completa.

6 Obligaciones del administrador 'El administrador dedicará toda su fuerza de trabajo exclusivamente al cumplimiento de las funciones que se le confían. Sin vinculación a una determinada jornada laboral, el administrador estará siempre a disposición de las sociedades de VECOPLAN ( 'Gessellschaften der Vecoplan' , original). Como representante legal de la sociedad, desempeñará las funciones de empleador en el sentido de la legislación laboral y de seguridad social.

La asunción de cualquier actividad profesional paralela requerirá de la adopción de un acuerdo social previo.

[¿] 7. Vacaciones: El administrador tendrá derecho a 30 días laborables de vacaciones en el año natural. En este sentido, cada semana tiene 5 días laborales. Al fijar el periodo de disfrute de sus vacaciones, el administrador tendrá en cuenta los intereses de la empresa.

El derecho a disfrutar de las vacaciones del año natural ya trascurrido se extinguirá si no se ejercita antes del 30 de marzo del nuevo año natural.

8. Gastos de viaje y suplidos Los gastos de viaje que se devenguen en relación con la actividad del administrador en interés de la empresa se reembolsarán al administrador en los importes admisibles en el marco de la normativa del impuesto sobre las rentas de trabajo. Los suplidos se reembolsarán contra la entrega de los justificantes.

9 Confidencialidad El administrador se obliga a salvaguardar la confidencialidad frente a cualquier tercero de todos los asuntos empresariales de los que adquiera conocimiento en el marco de su actividad, en especial de los secretos empresariales de VECOPLAN AG, así como de todas las circunstancias relacionadas con esta relación laboral. El deber de confidencialidad, en especial también de los pormenores del presente contrato o de otros. Esta norma se aplicará también tras su separación de la sociedad.

10 Documentos y vehículo de empresa [¿] Lo mismo se aplicará cuando el trabajador sea eximido de su obligación de realizar la prestación laboral, aunque la propia relación jurídica contractual finalice más tarde. Se excluye todo derecho de retención ¿de cualquier naturaleza-.

11.- Prohibición de competencia tras la extinción del contrato.

Finalizado el periodo contractual convenido o en caso de rescisión anticipada del mismo, se establece un periodo de 6 meses, el administrador se obliga a no trabajar, directa ni indirectamente, por cuenta propia ni por cuenta ajena, en o para empresa alguna que entre en competencia con la propia sociedad o con alguna sociedad de Vecoplan, así como a no participar directa ni indirectamente en una empresa de tales características; la misma disposición se aplicará en caso de que el administrador ejerza una actividad como profesional autónomo o una actividad de asesoramiento.

[¿] La prohibición de competencia se aplicará independientemente de la naturaleza y de los motivos de la extinción del contrato de trabajo, salvo en el supuesto de que la Sociedad no haya cumplido con los plazos de preaviso establecidos, decida cesar su actividad o dejar de operar en España.

El salario a percibir durante el periodo de prohibición de competencia de 6 meses asciende al 80% de su salario'.

El tenor del mismo se da por reproducido a este ordinal.

El contrato sufrió dos alteraciones en julio de 2014 que aquí se dan por reproducidas. Se destaca la del establecimiento de una cláusula de extinción cuyo tenor literal es el que sigue: 'Este contrato se suscribe por un periodo indefinido y podrá ser rescindido por cualquiera de las partes observando un plazo de denuncia de 9 meses. La rescisión nunca podrá ejecutarse antes de 30-6-2015. Todo ello sin perjuicio del derecho a rescindir el contrato de forma inmediata en los supuestos que concurra causa justa.' 4º.-) Al contrato se le añade un reglamento que es el propio de la sociedad cuyo tenor ser da por reproducido. En el mismo se destaca una lista de negocios y medidas que exigirán, previa su adopción por el órgano de administración de VECOPLAN, la aprobación de VECOPLAN AG (matriz alemana de VECOPLAN IBERICA SLU) o de un miembro del Consejo de Administración de VECOPLAN AG.

Se han de destacar estas facultades de entre las que se deberían tener por restringidas: - -Adquisición, enajenación y gravamen de inmuebles y los derechos reales derivados de ellos, así como los derechos que afecten a estos últimos.

- -Adquisición e inmovilizado de cualquier tipo, incluido efectos de la empresa o de sus dependencias por importe superior en cada caso de 50.000 Eur. Entendiéndose como un único procedimiento aquellos negocios que puedan considerarse relacionados.

- -Suscripción de contratos, por los cuales la Sociedad quede vinculada por un tiempo superior a un año y por los que la Sociedad quede obligada al pago de cantidades superiores a 100.000 Eur.

- -Contratación y cancelación de contratos de patentes, licencias y cualquier otro contrato sobre know how.

- -Contratación de trabajadores cuando se haya superado el porcentaje de costes en personal previsto en el plan de negocio y/o en el presupuesto así como cualesquiera acuerdos sobre pagos de bonus o concesiones de participaciones a los trabajadores.

- -Contratación y modificación de contratos de trabajo con trabajadores cuyo salario supere los 75.000 Eur.

- -Otorgamiento y revocación de poderes generales y especiales.

- -Creación o supresión de otras ramas de actividad, así como unión o separación de departamentos ya constituidos y áreas de actividad.

5º.-) La remuneración del actor habría ascendido a 7451,36 euros.

6º.-) La empresa contaba con 4 trabajadores, todos ellos sometidos a las órdenes del actor. Las tareas desempeñadas en estos tiempos por el demandante han sido las de - -Realizar contratación de personal.

- -Fijar sueldos.

- -Asignar las vacaciones.

- -Fijar precios de venta de maquinarias y servicios.

- -Búsqueda de clientes.

- -Desarrollo de los proyectos.

7º.-) COFEM adquirió a VECOPLAN AG una máquina por valor de 12.000 euros. Posteriormente la máquina llega a VECOPLAN IBERICA SA siendo propiedad bien de COFEM bien de NAPARRA BLENDING.

La máquina fue adquirida por VECOPLAN IBERICA SA por una suma comprendida entre 125.000 y 165.000 euros con autorización de VECOPLAN AG.

Posteriormente la máquina fue vendida dentro de una línea de producción por 200.000 euros a un cliente portugués.

8º.-) La contabilidad de la empresa se lleva desde Alemania. Se reportaba mensualmente los soportes contables (facturas emitidas y recibidas), estado de ventas, cargos de nóminas, estado de desarrollo de los proyectos, desde España.

9º.-) El día 16-9-2016 se resuelve el contrato mercantil de arrendamiento de servicios a tenor de la carta que aquí se da por reproducida. En la misma se da cuenta de una serie de incidencias que habrían quebrado la regla de dedicación exclusiva establecida en el contrato de junio de 2012. La única de las imputaciones que se remite a unas coordenadas temporales reza: 'Usted, como administrador de la Sociedad adquirió de FM COFEM SL una máquina usada de marca VECOPLAN 'VAZ 160/200 SLF' con fecha 5-6-2015 por valor de 130.000 EUR más 32.000 EUR para control eléctrico y servicios para puesta en marcha. Previamente en el año 2012, usted como representante de FM COFEM SL adquirió a VECOPLAN AG dicha máquina por un valor ínfimo de 12.000 EUR ya que prácticamente era chatarra. Como hemos sabido, en el posterior ensamblaje se usaron piezas de recambio de baja calidad ¿ no de Vecoplan, sino de la empresa Puls GmbH- y se instalaron a través de una persona no cualificada para ello. Además, un trabajador de la sociedad estuvo participando en gran medida en este trabajo para el cual Usted le asignó. Todo ello pone de relieve que la compra de la máquina por parte de la Sociedad por los valores anteriormente mencionados no fue conforme a mercado; lo cierto es que en el momento de la compra se encontraba en estado precario. A sabiendas de todo ello, Usted vendió la máquina al cliente por 200.00 EUR con la garantía que lleva aparejada. Debido a que Naparra Blending, SL y/o COFEM SL realizaron el ensamblaje de la máquina con una calidad baja, la Sociedad tuvo que realizar mejoras que nunca pudieron cargarse al cliente y además al Sociedad debe seguir proporcionando la cobertura de la garantía. Es evidente que usted como representante de estas dos sociedades ha obtenido el margen comercial resultante del ensamblaje de la máquina efectuado; al mismo tiempo ha encomendado la realización de mejoras y la asunción de garantía a la Sociedad. Así las cosas, la Sociedad se ha visto doblemente perjudicada por la conclusión del negocio descrito anteriormente en el que Usted se ha valido de la doble representación/ autocontratación.' Se le insta a entregar las herramientas de trabajo y documentación utilizada para el desempeño de sus labores no más tarde del 19 de septiembre.

10º.-) Interpuesta papeleta conciliatoria el 10-10-2016, el acto se intentó el 26-10-2016 resultando sin avenencia'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia, dice: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta D. Mauricio frente a VECOPLAN IBERICA SLU, autos 862/2016, declaro que la decisión extintiva producida el 16-9-2016 fue un despido operado sobre un contrato de alto directivo sometido al RD 1382/1985, el cual declaro improcedente, ante cuyo caso el empresario y el alto directivo acordarán en el plazo de 5 días si se produce la readmisión o el abono de las indemnizaciones económicas previstas en el párrafo dos del art. 11 del RD 1382/1985 , y que en este caso se elevan a 22.454,87 euros; entendiéndose, en caso de desacuerdo, que se opta por el abono de la percepción económica, debiendo VECOPLAN IBERICA SA estar y pasar por la presente declaración'.



TERCERO.- Como quiera que tanto la mercantil Vecoplan Ibérica S.L.U. (Vecoplan en adelante), como la parte actora discreparan de dicha resolución, procedieron a anunciar y, posteriormente, a formalizar, los pertinentes Recurso de Suplicación. Ambos han sido impugnados de contrario.



CUARTO.- Los presentes autos tuvieron entrada el 26 de mayo de 2017 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 20 de junio, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Mauricio solicitaba en la demanda de despido origen de las actuaciones en curso y presentada el 28 de octubre de 2016, que se declarase nulo, o improcedente con carácter subsidiario, el despido a su juicio sufrido el anterior 16 de septiembre, con las consecuencias legales y económicas inherentes a la declaración que definitivamente resultase.

La sentencia de 7 de febrero de 2017 y del Juzgado de referencia, estimó parcialmente su reivindicación al entender que efectivamente existía un despido, pero en el marco de una relación laboral especial de alta dirección. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- Previamente a dirimir sus peticiones, la demandada propugna en su escrito impugnatorio que lo rechacemos de plano, ya que, según indica, el Sr. Mauricio , vulnerando la técnica suplicatoria, se limita reproducir los argumentos utilizados en la vista oral sin aportar el mínimo indicio que Mauricio el error del Juzgador de instancia.

No es admisible una interpretación tan rigorista de lo que debe ser el contenido de un recurso de estas características, ya que de asumir esa tesis no solo el interpuesto por el actor podría someterse a crítica, sino igualmente el formulado por la mercantil, y asimismo un porcentaje altísimo de los que tenemos que analizar en nuestro discurrir profesional.

En cualquier caso, nos parece adecuado y siempre a priori, que conforme al principio pro acción e incardinado en el de tutela judicial efectiva ¿ art. 24.1, de la Constitución -, que el en su momento demandante pueda defender que estamos en presencia de una relación laboral común, mientras que Vecoplan arguya que no existe relación laboral de signo alguno; ambas teorías a su vez discrepantes de la relación laboral de carácter especial declarada por la resolución de instancia

TERCERO.- El primer motivo de Suplicación del formalizado por la empresa, toma como base el art.

193.b), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

Tiene como objetivo modificar parcialmente el tercer hecho probado de la sentencia de instancia. El texto que propone es el que sigue: 'El actor firma contrato de arrendamiento de servicios ese mismo 1-6-2012, cuyo objeto es asumir las funciones de 'alta dirección y gestión de la empresa'. A partir de esa fecha figura encuadrado en el Régimen General Asimilado conforme a lo dispuesto en el artículo 132.2.c) de la Ley General de la Seguridad Social y ejerció funciones de representación conforme a lo dispuesto en los Estatutos Sociales. El Reglamento anexo al contrato impone que determinados actos del Administrador requerirán aprobación del Socio único (sociedad matriz).

A tenor del contrato, nominado como, 'contrato mercantil de arrendamiento de servicios', las funciones consisten en representar a la socidad y gestionar sus negocios '...de conformidad con la ley, con lo establecido en este contrato de administrador social, en los estatutos sociales en su versión vigente en cada momento, en el reglamento interno de la administración social (anexo 12) y en los acuerdos sociales'.

Solo es asumible esa petición en los términos que a continuación se indicarán. Dice el texto original que ' A partir de esa fecha figura encuadrado en el RGSS con restricciones' . Se utiliza pues la palabra 'restricciones' y aunque nos parece suficientemente ilustrativa de su situación, realmente es más exacta la que indica el recurrente, es decir 'asimilado', y en consonancia al art. 136.2.c), no 132 como erróneamente señala la empleadora, del TRGSS.

El resto de la solicitud introduce expresiones predeterminantes del fallo; olvidando que la jurisprudencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( TS), por ejemplo la sentencia de 23-9-2014, rec. 231/2013 , estima que no caben en el relato fáctico, siendo así que dichas calificaciones tienen exclusiva y adecuada ubicación en la fundamentación jurídica.



CUARTO.- Es el turno del Recurso del actor y de acuerdo a idéntica norma procedimental que la que antecede. Pretende un añadido al cuarto ordinal del relato fáctico. Cita a tal fin el documento incorporado al folio 190 de las presentes actuaciones. La redacción que articula es la que desglosamos a continuación: '7: Otorgamiento de préstamos a trabajadores.

15: Establecimiento de procedimientos judiciales (procesos activos) o suspensión de acuerdos, siempre que el procedimiento o la inscripción del acuerdo implique el cobro de deudas derivadas de la actividad comercial habitual.

La relación que requiere la aprobación no es exclusiva, sino que puede verse aumentada a discreción de la empresa matriz'.

Lo rechazamos por redundante y en consecuencia por innecesario. Así hay que recordar que la traslación que hace el Magistrado del Reglamento solo es parcial, pero no excluyente. En ese sentido recordaremos que en el primero de los incisos de dicho ordinal '¿da por reproducido' tal 'reglamento'

QUINTO.- El segundo motivo de Suplicación de los de la mercantil lo sustenta en el apartado c), del art.

193, de la LRJS . Referencia procedimental que ya mantendremos de forma invariable en nuestros siguientes fundamentos de derecho.

Vecoplan estima que la sentencia objeto de Recurso está aplicando indebidamente los arts. 1.2 y 2, del Real Decreto 1382/1985 (RD), en cuanto que esta jurisdicción es incompetente para sustanciar el cese del actor.

Alega que la relación que han mantenido es mercantil y no de alta dirección, tal como se ha declarado judicialmente. Recuerda en ese sentido que el Sr. Mauricio fue nombrado administrador solidario en febrero de 2012, por lo que a partir de ahí dispuso de plenos poderes para ejercer todas las facultades previstas en los estatutos sociales. A su vez, continúa, el posterior contrato de arrendamiento de servicios que suscribe le otorga facultades y le encomienda labores derivadas de su condición de administrador. Respecto a la limitación de facultades del actor por parte de un Reglamento interno y en relación a la sociedad matriz, reseña la doctrina del vínculo, así como que el citado no rendía cuentas a ningún órgano directivo en su demarcación territorial, ni seguía las directrices impuestas por los directivos de la empresa. Igualmente refiere que la dependencia y ajenidad no son consustanciales a una relación laboral común, sino que también es predicable de este tipo de administradores.

Para centrar el debate destaquemos en primer lugar: El art. 1.3.c), del ET , que se excluye del ámbito de aplicación de esa norma: '¿ La actividad que se limite, pura y simplemente, al mero desempeño del cargo de consejero o miembro de los órganos de administración en las empresas que revistan la forma jurídica de sociedad y siempre que su actividad en la empresa sólo comporte la realización de cometidos inherentes a tal cargo¿' La jurisprudencia del TS, configura la doctrina del 'vínculo' y valga como ejemplo la sentencia de 20-11-2012, rec. 3408/2011 , que con cita de otras anteriores nos recuerda que: '... en supuestos de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad, y de alta dirección o gerencia de la empresa, lo que determina la calificación de la relación como mercantil o laboral, no es el contenido de las funciones que se realizan sino la naturaleza de vínculo, por lo que si existe una relación de integración orgánica, en el campo de la administración social, cuyas facultades se ejercitan directamente o mediante delegación interna, la relación no es laboral, sino mercantil, lo que conlleva a que, como regla general,sólo en los casos de relaciones de trabajo, en régimen de dependencia, pero no calificables de alta dirección sino como comunes, cabría admitir el desempeño simultáneo de cargos de administración de la Sociedad y de una relación de carácter laboral ...'.

A su vez, vemos conveniente desglosar una serie de datos fácticos. A saber: -Vecoplan es una sociedad unipersonal limitada, siendo su único accionista una sociedad alemana llamada Vecoplan AG (AG en adelante).

-El actor fue designado administrador solidario en Vecoplan, siendo de nacionalidad alemana la otra persona designada a ese mismo fin, mismo País en que radica AG. No obstante, carecía de participación societaria alguna tanto en la mercantil ahora mencionada, como en AG.

-Para todas las medidas y negocios no incluidos en el plan de negocios y/o en el presupuesto y/o que excedieran de la actividad comercial habitual de Vecoplan, el Sr. Mauricio estaba obligado a requerir la aprobación de AG como tal entidad, o de un miembro de su Consejo de Administración. A tal efecto, existía un Reglamente que desglosaba hasta 15 materias controlables, relación que además no era exhaustiva ¿cuarto hecho probado-.

-Enlazando con lo anterior, las funciones que realmente ha ejecutado desde que llegó al cargo y durante la vigencia del contrato existente entre las partes, aparecen desglosadas en el sexto ordinal del relato fáctico. Recordemos: contratación de personal, fijar sueldos, asignar las vacaciones, fijar precios de venta de maquinarias y servicios, búsqueda de clientes y desarrollo de los proyectos.

-Desde el punto de vista contable el control de AG era total, puesto que: '¿La contabilidad de la empresa se lleva desde Alemania. Se reportaba mensualmente los soportes contables (facturas emitidas y recibidas), estado de ventas, cargos de nóminas¿' ¿ordinal octavo-. Asimismo, había que informar a la empresa matriz y también mensualmente, '¿ del estado de desarrollo de los proyectos¿' ¿mismo ordinal- - El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración ¿ art. 217.1, del Real Decreto Legislativo 1/2010 -. En principio lo que acontece en este supuesto es una excepción al principio de referencia y aunque también reconocemos esté prevista esa posibilidad en los siguientes apartados de esa norma. No es pues un dato trascendental pero confluye con los anteriores.



SEXTO.- Sentadas estas bases, estimamos que no es aplicable la jurisprudencia del 'vínculo' a este supuesto.

Por tanto, lo que a continuación expondremos hace innecesario que nos pronunciemos, incluso que nos planteemos la posibilidad de formular cuestión prejudicial, sobre la trascendencia de las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11-11-2010, C-232/2009 y 9-7-2015, C-229/2014, en un litigio de estas características, y la configuración de los administradores como un 'trabajador' que podría desprenderse de tales sentencias. Cuestión que únicamente apuntamos a titulo de mero obiter dicta y por lo ya anunciado.

En ese orden de cosas y visto lo que acabamos de resaltar en el fundamento de derecho que antecede, falla el primero de esos parámetros; es decir y por seguir los términos jurisprudenciales trascritos, el ' de desempeño simultáneo de actividades propias del Consejo de administración de la Sociedad'. A tal efecto, su condición de administrador solidario de Vecoplan no es que fuera exclusivamente nominal, pero sí que estaba despojada de algunas de las principales características que entendemos han de corresponder a ese cargo.

Destacaremos en tal sentido, que no consta acto societario alguno que demuestre que interviniera decisivamente en la marcha de la sociedad a la que estaba adscrito, aun menos en la matriz, pues carecía de facultades reales para una administración plenamente ejecutiva. No hay más que constatar las limitaciones administradoras que incluye el Reglamento. Resultan también clarificadoras y en esa misma dirección, las tareas que efectivamente desarrolló el Sr. Mauricio durante el periodo que ocupó ese cargo societario y que ya hemos desglosado en un párrafo anterior. Es decir y por utilizar expresiones de la propia resolución de instancia, el Reglamento impuesto por AG 'degrada las facultades operativas de representación y decisión'.

Por tanto y desde la perspectiva argumental que ahora nos ocupa, no puede decirse que el contrato en su momento firmado fuera de naturaleza mercantil. Lo que a su vez ratifica la competencia de la presente jurisdicción.

SÉPTIMO.- A continuación denuncia la infracción del art. 1.1, del Estatuto de los Trabajadores (ET ), puesto en relación con la doctrina de los actos propios, y por parte de la sentencia de instancia.

Este alegato también lo propone desde el punto de vista de la incompetencia de jurisdicción. Señala que la declaración de la existencia de la relación laboral como ordinaria supone contravenir lo firmado por ambas partes. Asimismo, que quitar relevancia a un acto tan personalísimo cual es el mencionado, iría contra el principio de la buena fe.

Tampoco es aceptable. Sin perjuicio de dar por reproducido lo argumentado en el fundamento de derecho que precede, únicamente matizar dos cuestiones. La primera es que el Juzgador no ha declarado que estemos en presencia de una relación laboral ordinaria. Siendo la segunda, que el nombre que las partes puedan dar al contrato que firman, no nos vincula para determinar su naturaleza jurídica y de acuerdo a reiterada jurisprudencia del TS que por harto conocida omitimos su concreta cita.

OCTAVO.- El último de los motivos de Suplicación de entre los articulados por Vecoplan, entiende como infringido el art. 1.1, del ET y subsidiariamente el art. 1.2, del RD y puesto en relación con la jurisprudencia, pero de la que no reseña ejemplo alguno y en concordancia al art. 1.6, del Código Civil , invocación que por tanto carece de efectos, ya que, cuando menos, es preceptivo la cita expresa de las que considere aplicables ¿ resoluciones del TS de 17-7-2006, rec. 172/2005 y 18-12-2006, rec. 24/2006 -.

Argumenta y de nuevo sosteniendo la incompetencia de jurisdicción, que hay que analizar este caso en el contexto de una empresa multinacional que supervisa la gestión de sus filiales, que es un fenómeno societario de complejidad y en que la actuación del actor únicamente se ve limitada por los criterios e instrucciones de la matriz, de tal manera que no puede configurarse como una relación laboral de carácter especial. Subsidiariamente reivindica que de estar en presencia de una relación de dicha naturaleza, sería aplicable la figura del desistimiento y habría que aplicar las consecuencias inherentes a tal declaración.

Sobre la primera de sus peticiones reiteraremos todo nuestro argumentario. No sin destacar que resulta un tanto sorprendente la cita que efectúa de una serie de sentencias de otras Salas de lo Social y como teóricamente sustentadoras de su teoría. A tal efecto, tanto la resolución del TSJ Madrid de 21-6-2010, rec.

1243/2010 ; como la de Cataluña de 24- 11-2009, rec. 467/2008, vienen a ratificar la existencia de una relación laboral de carácter especial.

Misma suerte ha de correr la segunda. Se limita a relacionar la figura del desistimiento, pero sin alegar la norma/s que entiende vulnerada/s, como tampoco reseña argumento alguno que pueda llevarnos a esa conclusión.

NOVENO.- Retornamos al Recurso del Sr. Mauricio y con el fin de dirimir su segundo y a la par último motivo de Suplicación.

Defiende que la sentencia objeto de Recurso, infringe el art. 1.2, del RD al aplicarlo indebidamente, y, a su vez, al inaplicar el art. 1.1, del ET . Menciona igualmente la sentencia del TS de 16-1-2008 .

La parte actora argumenta que estamos en presencia de una relación laboral común, puesto que el reglamento ya citado lo acerca a labores gerenciales, y no de alta dirección. Calificativo este último, sigue diciendo, que ha de interpretarse restrictivamente. Indica en tal sentido que no podía tomar decisiones estratégicas, ni realizar actos o negocios jurídicos en su nombre, que los poderes otorgados se refieren exclusivamente a España y aun sí están muy limitados; es decir son instrumentales.

Previamente, vemos conveniente resaltar que: El RD mencionado establece en su art. 1, que '¿Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad¿' La jurisprudencia del TS a la hora de establecer la distinción entre ambas figuras, relación laboral especial frente a la ordinaria, ha establecido una serie de criterios. Citaremos en ese sentido la sentencia de 12-9-2014, rec. 1158/2013 . Destacaremos de su extenso tercer fundamento de derecho y sin perjuicio de darlo por reproducido en lo que reste, la que es su conclusión final ¿apartado e)-, recordemos: '¿lo que caracteriza la relación laboral del personal de alta dirección es la participación en la toma de decisiones en actos fundamentales de gestión de la actividad empresarial' y que 'para apreciar la existencia de trabajo de alta dirección se tienen que dar los siguientes presupuestos: el ejercicio de poderes inherentes a la titularidad de la empresa, el carácter general de esos poderes, que se han de referir al conjunto de la actividad de la misma, y la autonomía en su ejercicio, sólo subordinado al órgano rector de la sociedad. Y precisamente como consecuencia de estas consideraciones referentes a la delimitación del concepto de «alto cargo», es por lo que se ha proclamado que este especial concepto ha de ser de interpretación restrictiva y hay que entender, para precisarlo, al ejercicio de funciones de rectoría superior en el marco de la empresa ' ( SSTS/Social 24-enero-1990 y 2- enero-1991 , SSTS/IV 17-junio-1993 - rcud 2003/1992 y 4-junio-1999 - rcud 1972/1998 )¿'.

Esa misma resolución nos recuerda, entre otras muchas, la de 13-11-1991, rec. 882/1990, y que si resaltamos es porque el tema allí debatido afecta a una multinacional y a un trabajador que en ese caso fue reconocido también como de alta dirección, teniendo asignado el cargo de director-gerente en principio. Trascribe al respecto que ello comportaba: '¿ no una mera concesión formal del nomen sino una efectiva atribución de facultades de dirección así como del poder empresarial de decisión, de lo que son suficientemente indicativos la expresa referencia a su actividad gerencial y directiva en los documentos acompañados por ambas partes ..., la constancia de su situación en la cúpula del organigrama de la sociedad demandada ..., la alta retribución concedida ..., y la propia definición que el actor realiza en la demanda de cuál fuere el objeto de la actividad que le fue encomendada al firmarse el contrato¿ , que no obsta a la conclusión expresada < < el hecho de que determinadas facultades le hubieran sido atribuidas mancomunadamente con otros tres ...: se trata, en definitiva, de facultades atinentes al ejercicio de 'poderes inherentes a la titularidad jurídica de la empresa' > > y que < < Resta señalar que la prescripción de que hayan de ejercitarse 'con autonomía y plena responsabilidad' (art. 1.2 del precitado Real Decreto) no ha de entenderse como exigencia de exclusividad (es decir, como ejercicio y responsabilidad no compartidos), sino como expresión global y completa, y al mismo tiempo como correlato adecuado, del amplio ámbito de poder conferido¿' .

DÉCIMO.- Partiendo de lo hasta ahora expuesto también nuestro criterio coincide con el expuesto por el Juzgador de instancia en este supuesto, pues sus razonamientos no nos parecen arbitrarios, sino que han de calificarse de adecuados y congruentes con la cuestión sujeta a debate, de ahí que los ratifiquemos.

Destacaremos a tal fin lo siguiente: -Los poderes otorgados al actor afectaban al conjunto de la actividad empresarial. A tal efecto, el contrato suscrito en su día le calificaba de administrador y director general; incluida en su dimensión laboral y de seguridad social ¿cláusulas 2 y 6-; Consecuencia de lo cual tenía encomendada la gestión de la sociedad y se responsabilizaba del conjunto de la misma -Reglamento 1.2 y 2.1-. Era corresponsable de rendir cuentas ante AG ¿Reglamento 2.4-. Formaba parte pues de lo que podría considerarse su 'cúpula'. Aspectos que entendemos ya desde ahora conformes con lo que es la alta dirección empresarial.

-No obstante, también se precisaba que dichas potestades afectaban exclusivamente al plan de negocios y/o presupuesto relacionado con la actividad comercial habitual y lógicamente en España. De tal manera que y como ya hemos analizado en el quinto fundamento de derecho -Reglamento 2.1-, su actividad estaba sujeta a la aprobación de la dirección de AG en determinadas materias.

Si bien esos datos han servido para devaluar su calificación como un auténtico administrador solidario, no pueden ser nuevamente utilizables para dar el paso que pretende el Sr. Mauricio . En ese sentido, teniendo en cuenta la dimensión de la empresa, solo cuatro trabajadores sin incluirle ¿ordinal sexto-, y que nos lleva a calificarla y aun con generosidad de pequeña empresa, sus atribuciones económicas o mejor dicho los límites de gasto de que disponía en su actuación, pueden considerarse congruentes con la alta dirección de Vecoplan. A tal efectos y según materias, tales limites eran de 50.000€ (adquisición y enajenación de inmovilizado), 100.000€ (suscripción de contratos que generen obligaciones superiores a esa cantidad) y 75.000 (contratación de trabajadores con un salario superior a esa suma) ¿Reglamento 2, apartados 4, 8 y 11- -La retribución pactada puede considerarse acorde con la relación contractual que ahora defendemos, y con el personal a su disposición, insistimos 4 trabajadores ¿cláusula 4, del contrato; y hechos probados quinto y sexto-.

UNDÉCIMO.- El rechazo de la Suplicación entablada por la empleadora conlleva la condena al pago de las costas causadas en la presente instancia; incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos cifrar en 900 euros, atendiendo a la complejidad del asunto y al trabajo desarrollado; todo ello en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS . Asimismo, la ahora recurrente perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado con tal fin; en este caso de acuerdo al art. 204, nums. 1 y 4, de ese mismo Texto procesal.

Por el contrario, la falta de asunción del Recurso de la parte actora carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los Recursos de Suplicación formulados por la empresa VECOPLAN IBERICA S.L.U y por D. Mauricio , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Seis de los de Bilbao, de 7 de febrero de 2017 , dictada en el procedimiento 862/2016; por lo cual y, en consecuencia, debemos ratificarla.

Igualmente se condena a la citada empresa al pago de las costas causadas en la presente instancia, incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora y que debemos concretar en 900 euros; asimismo, la empleadora perderá las cantidades consignadas y el depósito efectuado para recurrir. Sin costas respecto al trabajador.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo.

Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES .- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1216-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1216-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.