Sentencia SOCIAL Nº 1447/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 7643/2016 de 24 de Febrero de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2016 - 8004758

F.S.

Recurso de Suplicación: 7643/2016

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. JUANA VERA MARTINEZ

En Barcelona a 24 de febrero de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1447/2017

En el recurso de suplicación interpuesto por Societat Municipal Mediambiental d'Igualada, S.L. y Enrique frente a la Sentencia del Juzgado Social 10 Barcelona de fecha 21 de junio de 2016 dictada en el procedimiento Demandas nº 90/2016 y siendo recurrido/a Ministerio Fiscal. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. JUANA VERA MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9-2-16 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 21 de junio de 2016 que contenía el siguiente Fallo:

Estimo en parte la demanda promovida por el trabajador Enrique , declaro el despido improcedente, y condeno al empresario Societat Municipal Mediambiental d'Igualada, SL, según elección del trabajador, a readmitirlo en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o indemnizarlo con la cantidad de 38.386,39 euros; en uno y otro caso, deberá abonarle la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación; la opción por el trabajador deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, y se entenderá a favor de la readmisión de no efectuarse.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1. El trabajador demandante venía prestando servicios por cuenta de la empresa demandada, en las siguientes circunstancias: antigüedad reconocida, 16 de septiembre de 2005 (en virtud de subrogación el 1 de enero de 2011); categoría profesional, conductor noche corre turnos; salario anual con inclusión de la prorrata de pagas extras, 33.300,00 euros; en el centro de trabajo de calle Alemania, 56, Igualada; mediante contrato en la modalidad de indefinido; y en jornada a tiempo completo. Es presidente del comité de empresa y afiliado al sindicato CGT. La empresa cedente era Fomento de Construcciones y Contratas, con alta laboral desde el 19 de febrero al 18 de agosto de 2005 y del 16 de septiembre de 2005 al 31 de diciembre de 2010.

2. El 15 de enero de 2016 cesó en los indicados servicios, por despido disciplinario, comunicado mediante carta el mismo día, la cual obra en las actuaciones y se tiene por reproducida.

3. El 27 de noviembre de 2015 se inició la tramitación de expediente contradictorio, mediante pliego de cargos, ampliado en otro del 11 de enero de 2016. Se comunicó al comité de empresa. Fue nombrado instructor el gerente de la empresa. Existen unas diferencias en el pliego de cargos y en la carta de despido: en el hecho 4º de la carta dice que dejó de recoger 22 contenedores y en el pliego, 16; en el mismo hecho respecto al 17 de noviembre, la carta dice 10 contenedores y el pliego, 15; en el hecho 5º, se introduce un día de mal estacionamiento del vehículo, el 18 de noviembre, y no se hace constar el 23 de octubre, que figuraba en el pliego; en el hecho 6º se hace constar que el trabajador está presionado al resto desde los últimos meses de 2015, y en el pliego es desde el 1 de enero de 2016. Además se añaden hechos nuevos: el detalle de los días que constan en el hecho 3º y el último párrafo del hecho 6º.

4. El trabajador, como presidente del comité de empresa, ha presentado las solicitudes que se describen en el hecho 2º de la demanda. Asimismo, ha interpuesto diferentes denuncias en la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social. Fueron citados a comparecencia el 4 de diciembre de 2015. El 10 de diciembre la Inspección de Trabajo emitió informe acordando el archivo en espera de la realización o revisión de riesgos del centro de trabajo. El 18 de enero se les requirió a la empresa para que remitiera copia de la evaluación de riesgos del servicio de carga lateral, planta de transferencia y puerta a puerta.

5. El 24 de noviembre se registró en el Departament de Treball una convocatoria de huelga por el comité de empresa, de paro parcial para el 10 de diciembre, y el 11 de diciembre se presentó una convocatoria de huelga indefinida.

6. Sobre los hechos alegados en la carta de despido y en relación con los mismos, se ha acreditado:

1º. Que el 26 de junio de 2014 el técnico de prevención de la empresa realizó un 'informe sobre la recogida de los contenedores de fracción orgánica y fracción resto, ubicadas en el casco urbano de Igualada' del cual se le dio traslado al trabajador el 24 de julio de 2014, donde se determinaba entre otros que 'la c/ Sant Simplici es una calle peatonal, donde los vehículos de la contrata tiene permitido el acceso. El único inconveniente de esta calle es que es estrecha, y hay que ir con cuidado con la presencia de peatones, cediéndoles el paso siempre';

2º. Que el 10 de noviembre de 2014 la Inspección de Trabajo requirió a la Empresa para que tomara las medidas necesarias para evitar los riesgos derivados de la especial dificultad con los giros y en la necesidad de invadir las aceras; en cumplimiento del mismo la empresa respondió el 13 de marzo de 2015 con el 'informe de medidas adoptadas para la resolución de las dificultades en los puntos de paso sobre la recogida de los contenedores de fracción orgánica y fracción resto en las calles Martí Franquesa, Paradís, Sebastià Artés y Pare Mariano, ubicadas en el casco urbano de Igualada', informe que se remitió al comité de empresa de seguridad y salud laboral; el citado informe de medidas adoptadas se reitera en las conclusiones del informe de 24 de julio de 2014;

3º. Que el 22 de mayo de 2015 empresa y parte social comparecieron ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en relación con el cumplimiento del requerimiento;

4º. Que el trabajador no ha recogido el contenedor de rechazo lateral de la plaza Sant Joan con calle Sant Simplici desde finales del mes de mayo y hasta el 18 de noviembre de 2015, en los días que se concretan, y no registró esta incidencia en las hojas de ruta correspondientes a estos días;

5º. Que el vehículo tiene 9,75 metros y hay una señal antes de llegar a la plaza Sant Joan de prohibición de circular con vehículos de más de 8 metros, si bien en junio de 2015 se añadió excepto municipales;

6º. Que este contenedor lo ha de recoger en estos casos un vehículo del turno de mañana, desviando su ruta;

7º. Que el 5 de febrero de 2016 un camión de la demandada atropelló a un peatón en la calle Sant Simplici;

8º. Que en los domingos que trabaja, en varias ocasiones no ha anotado en el apartado de datos del servicio la hora final del servicio, y en otras la hora de finalización es más tarde que la que indica el GPS del vehículo;

9º. Que el 16 de noviembre de 2015 anotó en su hoja de rutas que 'no me dio tiempo a terminar. Falta: Barrio Bingo. Comas 1 y 2. Guardería'; que el 17 de noviembre de 2015 anotó en su hoja de rutas que 'Falta: Barrio St. Cris, Rec, zona de Mercado y calle Sant Carles'; se hizo constar como hora de inicio las 22, y de finalización, las 4.35;

10º. Que el 15 de abril el trabajador instó por escrito a la empresa para que evitara la invasión de aceras en el casco antiguo;

11º. Que los días 30 de octubre, y 17, 18 y 19 de noviembre, aparcó el camión en su tiempo de descanso subiéndolo en la acera, en el paseo Verdaguer con calle Cardenal Vives (no es zona del casco antiguo);

12º. Que el 7 de enero de 2016 varios trabajadores de la empresa llevaron un escrito a la dirección alegando que el demandante como presidente del comité de empresa les presionaba constantemente para reducir el ritmo de trabajo alargando la permanencia en el puesto de trabajo y el horario de forma innecesaria para marchar a casa a la hora establecida como de jornada diaria, y que les da instrucciones contrarias a las órdenes de la empresa, para no recoger los contenedores de las calles Sant Simplici y Sant Agustí; y,

13º. Que el 3 de enero de 2016, realizando el servicio de rechazo y carga lateral, indicó como horas de inicio y final del servicio las 21.55 y las 4.35, y también que de 3.50 a 4.35, limpieza de cabina; que el 4 de enero de 2016, indicó como horas de inicio y final del servicio las 21.50 y 5.05; que el 5 de enero de 2016, en el servicio de rechazo y envases de carga lateral, indicó como horas de inicio y final del servicio las 22.00 y 6.00; que el 5 de enero de 2016, en el servicio de rechazo carga posterior, indicó como horas de inicio y final del servicio las 21.55 y 4.35; que el 9 de enero de 2016, en el servicio de rechazo carga posterior, indicó como horas de inicio y final del servicio las 21.55 y 4.35; y que el 10 de enero de 2016, en el servicio de rechazo carga posterior, indicó como horas de inicio y final del servicio las 22.00 y 4.35; las horas anotadas como finalización se corresponden con la salida del centro de trabajo, coincidente con su horario.

7. Es de aplicación el convenio colectivo de empresa, que en su régimen disciplinario remite al convenio colectivo general del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, BOE del 30 de julio de 2013.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte actora y demandada, que formalizaron dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnaron, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de lo Social estimó parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador actor en materia de impugnación de despido disciplinario, resolviendo declarar la improcedencia del despido del que fue objeto el mismo por entender que pese a existir indicios de vulneración de derechos fundamentales y proceder la inversión de la carga probatoria, el empresario había acreditado que el despido estuvo motivado por incumplimientos del trabajador pero, en atención a las circunstancias del caso, consideró que no tenían suficiente entidad para motivar el despido por lo que declaró la improcedencia del mismo.

Frente a dicho pronunciamiento se alzan en suplicación tanto el trabajador actor como la mercantil demandada, el primer para interesar la revisión jurídica de la sentencia y la segunda para promover la revisión fáctica y jurídica de la sentencia.

Ambos recursos son impugnados de contrario.

SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver sobre el fondo de los recursos, la parte actora plantea, al amparo del artículo 197 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , un motivo de inadmisibilidad del recurso formulado por la empresa demandada por entender que ha sido formulado fuera de plazo, ya que la sentencia se notificó a la empresa en su domicilio el 7 de julio de 2016 y, sin embargo, se tuvo por notificada el 13 de julio de 2016, tal y como alegaba el recurrente en su escrito de 19 de julio de interposición del recurso.

El motivo no puede prosperar, pues no puede tenerse por notificada a la empresa el 7 de julio de 2016 -pese a que la notificación se efectuara en su domicilio social-, cuando previamente había designado otro domicilio a efectos de notificaciones, ex artículo 53.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , donde no se intentó la notificación de la sentencia y sin que pueda suponerse que la eventual notificación intentada en el nuevo domicilio designado hubiera resultado infructuosa por el mero hecho de que un intento de notificación posterior así lo fuera, pues no deja de ser una mera suposición.

Debe partirse de que la Ley reconoce libertad a las partes para designar domicilio a efectos de notificaciones -que no ha de coincidir con el del Abogado-, estableciéndose la obligación de mantenerlo actualizado durante todo el procedimiento ( artículo 53.2 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ), con la consiguiente obligación por parte de la oficina judicial de que las comunicaciones a las partes se efectúen en los domicilios así designados, ex artículo 55 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , sin perjuicio de que reconozca validez a las notificaciones efectuadas sin dichas garantías 'si el interesado se hubiere dado por enterado o constara de forma suficiente su conocimiento procesal o extraprocesal'- artículo 61 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -, lo que sucede en el supuesto de autos con el reconocimiento efectuado por la parte demandada.

TERCERO.- Entrando en el examen del motivo de revisión fáctica formulado por la empresa recurrente al amparo del apartado b) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , debe partirse de que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que la equivocación que se imputa al Juzgador «a quo» resulte patente, sin necesidad de llevar a cabo conjeturas o razonamientos, de documentos o pericias obrantes en los autos que así lo evidencien; b) que se señalen los párrafos a modificar, ofreciendo redacción alternativa que delimite el contenido de la pretensión revisora; c) que se indiquen suficientemente la pericial o documento hábil documento o documentos del que se desprende la revisión propuesta y que la misma resulte de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas; d) que los resultados postulados, aun deduciéndose de aquellos medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas en autos, pues en caso de contradicción entre ellas debe prevalecer el criterio del Juez de Instancia, a quien la Ley reserva la función de valoración de las pruebas aportadas por las partes; e) finalmente, que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para resolución de las cuestiones planteadas, sin la conjunta concurrencia de estos requisitos, no puede prosperar el motivo de suplicación acogido al apartado b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social conforme a la jurisprudencia recaída entorno al artículo 191b) de la Ley de Procedimiento Laboral de idéntico tenor.

Descendiendo al supuesto de autos, examinaremos cada uno de las modificaciones propuestas.

A) Para introducir un nuevo hecho probado cuyo contenido se da aquí íntegramente por reproducido a efectos de hacer constar que en febrero de 2011 la empresa impuso al actor una sanción por falta muy grave consistente en la suspensión de empleo y sueldo por 15 días.

El motivo no puede prosperar por carecer de eficacia modificativa del fallo dado que únicamente tendría transcendencia si dicha sanción se hubiera tenido en cuenta a efectos de reincidencia, lo que no sucede en el supuesto de autos máxime cuando se trata de una sanción impuesta cinco años antes de la que es objeto del procedimiento.

B) Para introducir una adición al hecho probado 6.8º cuyo contenido aquí se da por reproducido, y que deduce delos folios 130, 1163 a 1189, 1116 a 1138, 1146 y 1191 de autos.

El motivo no puede prosperar, pues no se trata de introducir un hecho que se desprenda de forma clara y directa de los documentos que refiere la parte recurrente sino que lo relativo al modo en que deben cumplimentarse las hojas de ruta lo infiere de los mismos como consecuencia de una valoración o interpretación de aquellos lo que no es dable efectuar a este Tribunal. Tampoco puede tenerse por cierto el dato que la parte recurrente deduce del folio 1146 por tratarse de un documento que carece de eficacia revisora al tratarse de un documento de parte y, además, carecer el dato de eficacia modificativa del fallo de la sentencia.

C) Para adicionar al hecho probado 6.9º un nuevo párrafo que deduce de los folios 1140, 1141, 1143 y 1144, 1146, 1147, 1162, 1163 a 1189, 1116 a 1138 de autos.

El motivo debe correr igual suerte adversa que el anterior siendo trasladables aquí los argumentos expuestos en aquel, básicamente, que lo relativo a 'la media semanal de la jornada diaria' no se desprende, directamente, de ningún documento, sino que la parte recurrente infiere de la valoración de un bloque documental. Tampoco el hecho de que el Ayuntamiento certifique la disminución del número de contenedores y recogidas semanales puede tener trascendencia modificativa del fallo, ya que lo relevante no es tanto el número de contenedores globalmente considerados, como el número de contenedores que deben ser recogidos en cada ruta, de modo que aunque aquél disminuya si las rutas se configuran de modo que cada trabajador tiene que recoger el mismo número -o incluso, mayor número- de contenedores aquél dato carece de trascendencia.

CUARTO.- A través del primer motivo de censura jurídica formulado por el trabajador recurrente, con adecuado amparo en el apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se denuncia la infracción por no aplicación del artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores , conforme al cual las faltas muy graves prescriben a los 60 días a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión. Argumenta la parte recurrente que si bien el Juzgador 'a quo' entiende prescritos los hechos anteriores al 29 de septiembre de 2015, 60 días antes del inicio del expediente, el trabajador recurrente entiende que se hayan prescritos los hechos anteriores al 17 de noviembre de 2015, esto es, 60 días antes de la carta de despido, negando eficacia interruptiva al expediente disciplinario por cuanto en el mismo no se llevó a cabo actividad probatoria alguna. En apoyo de dicho argumento trascribe parcialmente una sentencia de esta Sala que, en todo caso no constituye jurisprudencia ex artículo 1.6 del Código Civil , y que resuelve un caso muy particular en el que el expediente había durado seis meses. Por su parte, la parte impugnante se opone al motivo y defiende que nos encontramos ante una falta continuada por lo que el plazo de prescripción comienza a computarse desde que se cometió la última falta.

Debe partirse de que la propia jurisprudencia que se contiene en la sentencia de esta Sala transcrita por la parte recurrente sostiene, en el mismo sentido que la sentencia recurrida, que el expediente disciplinario interrumpe la prescripción cuando viene impuesto por norma legal o convencional, como era el caso, pues el actor ostentaba el cargo de presidente del comité de empresa y, al margen de la previsión convencional, el párrafo tercero del artículo 55.1 Estatuto de los Trabajadores prevé la apertura de expediente contradictorio previo al despido disciplinario de los representantes de los trabajadores. En este sentido, dice la sentencia transcrita por la parte recurrente que 'cuando el expediente disciplinario viene impuesto por una norma, se ésta legal o pactada, deviene necesario y, por lo tanto, su utilización interrumpe la prescripción - Sentencias del Tribunal Supremo entre otras muchas de 7-6-1984 , 18-12-1985 , 19-12-1990 y 15-4-1994 . En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1996 declara que '... interrumpe la prescripción de las faltas laborales la tramitación de expediente disciplinario, cuando la misma es obligatoria... Sin embargo esta doctrina ha sido matizada... en el sentido de que la tramitación del expediente aludido sí interrumpe el plazo prescriptivo, aunque no esté ordenada por ningún precepto legal o convenido, cuando la misma es precisa o necesaria para constatar la realidad y alcance de los hechos acaecidos', entendiendo -esta Sala-, en el caso examinado, que como el expediente no tenía finalidad investigadora durando 6 meses, no tenía aquel efecto interruptivo, circunstancias bien distintas a las que aquí concurren, no sólo porque tanto legal como convencionalmente estaba prevista la apertura de expediente disciplinario, sino porque durante la tramitación del mismo se amplió el pliego de cargos y, además, duró poco más de un mes y medio pues se inició el 27 de noviembre de 2015 siendo despedido el actor el 15 de enero.

No procede aquí dar respuesta al planteamiento de la parte impugnante relativo a que no deban entenderse prescritos los hechos incluso anteriores por tratarse de una 'falta continuada', pues no dejan de ser meras alegaciones que no han sido planteadas como motivo de recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

QUINTO.- Entrando en el último de los motivos de censura jurídica formulados por los recurrentes, con adecuado amparo en el apartado c) del artículo 193 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se distingue un primer motivo de la empresa recurrente a través del cual denuncia la infracción del artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , así como de los apartados b ) y d) del artículo 54.2 , 55.4 del mismo texto legal y artículos 58.3, 58.16 y 60 del convenio colectivo del sector de saneamiento público, limpieza viaria, riegos, recogida tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación del alcantarillado y jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta, interesando la declaración de procedencia del despido. Y de otro lado, el trabajador articula un motivo de censura jurídica para interesar la declaración de nulidad del despido por inaplicación del artículo 55.5 y 6 del Estatuto de los Trabajadores en los artículos 108.2 y 3 y 113 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y artículo 24 de la CE .

En la medida en que ambos motivos están íntimamente relacionados y que son excluyentes entre sí, esto es, que la estimación de uno de ellos determina la desestimación del otro, procederemos a su examen conjunto.

Sintéticamente expuesto, el trabajador defiende que apreciados indicios de vulneración de derechos fundamentales, la falta de proporcionalidad de la decisión extintiva apreciada por el Juzgador 'a quo' determina la declaración de nulidad y no de improcedencia del despido, en apoyo de su posición transcribe parcialmente una sentencia de esta Sala que, a su vez recoge la doctrina jurisprudencial en la materia. Del lado opuesto, el empresario considera que quedan acreditados todos y cada una de las seis faltas imputadas al trabajador en la carta de despido y que tienen entidad bastante para motivar la declaración de procedencia del despido, bastando la acreditación de una de ellas.

Sobre la garantía de indemnidad y la inversión de la carga probatoria, recientemente, la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de diciembre de 2016 (Recurso: 2059/2015 ) recordaba la jurisprudencia recaída en la materia en los siguientes términos:

'La Sala ha reiterado en diversas ocasiones su doctrina sobre la garantía de indemnidad [ SSTS/IV 18-febrero-2008 (rcud. 1232/2007 ), 26-febrero-2008 (rcud 723/2007 ), 29-mayo- 2009 (rcud 152/2008 ), 13-noviembre-2012 (rcud 3781/2011 ), 29-enero-2013 (rcud 349/12 ), 4-marzo-2013 (rcud 928/2012 ), 5-julio-2013 (rcud 1374/2012 ), 5-julio-2013 (rcud 1683/2012 ), 11-noviembre-2013 (rcud 3285/2012 ) y 14-mayo-2014 (rcud 1330/2013 )] señalando que:

-El derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza. En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos (con apoyo en las SSTC 14/1993, de 18 de Enero ; 125/2008, de 20 de Octubre y 92/2009, de 20 de Abril ).

-De ello se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental de la tutela judicial efectiva, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo según el art. 4.2 apartado g ET ( SSTC 76/2010, de 19 de Octubre ; 6/2011, de 14 de Febrero y 10/2011, de 28/Febrero , entre otras). Y asimismo se impone aclarar que tampoco es preciso que la medida de represalia tenga lugar durante la vigencia del contrato, sino que la garantía de indemnidad incluso alcanza a los supuestos en que la ilegítima decisión empresarial incluso se materializa en la falta de contratación posterior al ejercicio de las acciones judiciales.

-En el ámbito de la tutela derechos fundamentales, el legislador ha instrumentado un mecanismo de defensa del derecho fundamental, cual es la inversión probatoria prevista en el artículo 181.2 LRJS al establecer que, en el acto del juicio, una vez constatada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

-A tales efectos se recuerda por Tribunal Constitucional que precisamente, la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los artículos 96.1 y 181.2 LRJS ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre ; 138/2006, de 8 de Mayo ; y 342/2006, de 11 de Diciembre entre otras).

-Para que opere el desplazamiento al empresario del «onus probandi» no basta simplemente con que el trabajador afirme su carácter discriminatorio, sino que ha de acreditar la existencia de indicio que debe permitir deducir la posibilidad de que la vulneración constitucional se haya producido, que genere una razonable sospecha, apariencia o presunción en favor de semejante afirmación; es necesario que por parte del actor se aporte una prueba verosímil o principio de prueba revelador de la existencia de un panorama discriminatorio general o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación o vulneración del derecho en cuestión ( SSTC 92/2008, de 21 de Julio ; 125/2008, de 20 de Octubre y 2/2009, de 12 de enero ).

-Presente la prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone, por tanto, la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación-, sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales en lo que constituye una auténtica carga probatoria y no un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( SSTC 183/2007, de 10 de Septiembre ; 257/2007, de 17 de Diciembre ; 74/2008, de 23 de Junio ; 125/2008, de 20 de Octubre ; y 92/2009, de 20 de Abril .'.

Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos, coincidimos con la sentencia recurrida en que la parte actora aporta indicios bastantes para apreciar un posible panorama discriminatorio que no se desprende del simple hecho objetivo de que el actor ostentara la condición de presidente del Comité de Empresa, sino de su activo ejercicio y de las numerosas solicitudes formuladas frente a la empresa en el desarrollo del mismo, como es de ver al hecho probado cuarto, constándose -al hecho probado quinto- que tres días antes del inicio del expediente disciplinario, el Comité de Empresa al que el actor preside, registró una convocatoria de huelga para el 10 de diciembre que fue seguida, el 11 de diciembre, de una convocatoria de huelga indefinida.

En consecuencia, correspondía a la empresa demandada acreditar que el despido del actor fue ajeno a todo propósito de represalia o de lesión de un derecho fundamental y que no guarda ninguna relación con sus reclamaciones.

SEXTO.- Descendiendo en el examen de los incumplimientos imputados al trabajador, nos iremos refiriendo a cada uno de ellos:

A) Por lo que se refiere al primero de ellos, que se recoge en el hecho probado 6.4º relativo a que el trabajador 'no ha recogido el contenedor de rechazo lateral de la plaza Sant Joan con calle Sant Simplici desde finales de mayo y hasta el 18 de noviembre de 2015, en los días que se concretan y no registró esta incidencia', la empresa recurrente entiende que dichos hechos son subsumibles en la falta de desobediencia continuada o persistente, artículo 58.16 del convenio.

En relación a la 'desobediencia' en el trabajo, esta Sala ha declarado (sentencia de 27 de febrero de 2014, Recurso: 5994/2013 ) que 'la misma incide sobre el deber del trabajador de cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas ( art.5b y 20 ET ). Para que se pueda apreciar causa de despido se exigen los siguientes requisitos:

- Ha de tratarse de un incumplimiento grave ( art.54.1 ET ) y para valorar tal gravedad hay que atender a la permisividad y tolerancia por parte de la empresa. ( STS de 10 abril 1990 RJ 19903449),

- Ha de tratarse de un incumplimiento trascendente, que encierre un perjuicio para la empresa ( STS 5 marzo 1987 ) .

- Ha de tratarse de un incumplimiento consciente y querido por el trabajador, es decir de una desobediencia culpable, que puede ser tanto dolosa como meramente culposa o negligente.

- Ha de tratarse de un incumplimiento injustificado, ya que si existe una causa de justificación, aunque sea incompleta la sanción deberá ser inferior. El ejercicio de las facultades directivas se presume regular y debe acatarse, salvo los supuestos en que el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho o atente contra la dignidad del trabajador o sus derechos fundamentales, la orden sea antijurídica o exista peligro grave e inminente para la seguridad, salud o integridad física, en cuyo caso el trabajador incumple la orden justificadamente, aunque la prueba de dichas circunstancias justificantes corresponde al trabajador

-La valoración de la gravedad, trascendencia e injustificación debe hacerse atendiendo a un criterio individualizador y gradualista (vid. SSTS 23 septiembre 1986 y 31 marzo 1987 )'.

En el supuesto de autos, tal y como razona la sentencia recurrida, el actor no venía recogiendo el contenedor de la calle Sant Simplici desde el mes de mayo de 2015, constando que en junio de 2014 el técnico de prevención de riegos había emitido un informe sobre el modo en que debía efectuarse la recogida en dicha calle, al tratarse de una calle estrecha (hecho probado 6.1º), de hecho, antes de la plaza Sant Joan había un cartel que prohibía la circulación a vehículos de más de 8 metros -el que conduce el actor tiene 9'75 m- y no fue hasta junio de 2015 que se añadió la excepción de 'vehículos municipales' (hecho probado 6.5º), por lo que se trataba de la recogida de un contenedor a la que el actor se negaba, en un escenario de discusiones sobre la seguridad de dicha maniobra -desde una perspectiva de prevención de riesgos-, lo que era conocido por la empresa, como se desprende del hecho de que el contenedor lo tuviera que recoger un vehículo del turno de mañana desviándose de su ruta (hecho probado 6.6º), situación que venía siendo aceptada por la empresa pues no consta ningún requerimiento expreso por parte de la misma al trabajador exigiéndole que efectuara aquella recogida, lo que impide calificar el incumplimiento del trabajador de 'grave y culpable', pues dicho incumplimiento era tolerado por la empresa.

B) A la misma conclusión debe llegarse frente a la acreditada omisión de cumplimentación de las órdenes de ruta (hecho probado 6.8º), pues el hecho se constata de forma genérica, haciendo constar que los domingos que el actor trabaja 'en varias ocasiones no ha anotado en el apartado de datos del servicio la hora final del servicio y en otras la hora de finalización es más tarde que la que indica el GPS', sin que, a pesar del incorrecto proceder del actor, conste que la empresa le haya efectuado alguna advertencia o requerimiento con relación al mismo, ni que haya en la empresa un protocolo sobre el modo en que debe procederse a la cumplimentación de aquellas de efectivo conocimiento por parte de los trabajadores. Por último, el artículo 57 del convenio colectivo únicamente califica de falta grave '32. No reflejar las incidencias ocurridas en el servicio en la correspondiente hoja de ruta y no cumplimentar la misma', por lo que la sanción sería desproporcionada.

C) En cuanto al hecho constatado al hecho probado 6.9º, consistente en no acabar su ruta los días 16 y 17 de noviembre de 2015 sin que se justificara dicha circunstancia, entendemos que carece de entidad bastante para fundar la imposición de la sanción más grave, pues se trata de dos días en que el trabajador sí fue a trabajar aun cuando no cumpliera con todos sus cometidos, y el convenio tipifica como falta grave no ir a trabajar durante dos días en un mes, en dicho sentido, dispone el artículo 57 del convenio colectivo que es falta grave '2. Faltar dos días al trabajo durante un período de treinta días sin causa justificada. 3. Una falta al trabajo no justificada, cuando tenga que relevar a un compañero/a.'.

D) Respecto al hecho constatado en el hecho probado 6.11º consistente en apartar los días 30 de octubre y 17 a 19 de noviembre subiéndolo a la acera, en su tiempo de descanso, se trata de un hecho que debe ser considerado aisladamente, como cualquier otro hecho imputado -salvo que se alegue 'reincidencia', que no es el caso-y a pesar de que pueda resultar poco coherente este comportamiento con las actuaciones llevadas a cabo por el trabajador para preservar la seguridad de los trabajadores y viandantes, entendemos que no se trata de un incumplimiento que merezca la sanción más grave atendida la entidad de la falta, y que no constan consecuencias del mismo. A mayor abundamiento, la sanción impuesta por la empresa no se puede considerar proporcionada si se tiene en cuenta que el convenio califica de falta grave '9. Actitudes o comportamiento que degraden la buena imagen del personal del sector o de la empresa.' y '29. El incumplimiento de normas de seguridad e higiene cuando no comporten riesgos personales o materiales'.

E) Respecto al hecho acreditado al hecho probado 6.12º, el Juzgador 'a quo' únicamente da por probado que un grupo de trabajadores presentó un escrito con el contenido que se describe en el hecho probado, pero no dio credibilidad al mismo, esto es, no tuvo por probado que el actor hiciera las presiones a que se refiere el escrito, por lo que dichos hechos no pueden tenerse por acreditados.

F) Por último, en cuanto a los hechos descritos en el ordinal 6.13º, tampoco los mismos constituyen incumplimientos graves y culpables merecedores de la imposición de la sanción más grave pues la incorrecta cumplimentación de las hojas de ruta no le había sido advertida previamente y, en todo caso, la falta de cumplimentación se sanciona en el convenio como falta grave, ex artículo 57.32.

Atendidos los razonamientos expuestos debe concluirse que pese a que el despido del actor no puede reputarse procedente, ni estimarse el recurso de la empresa, por no alcanzar los hechos imputados y probados entidad bastante para entenderlos merecedores de la sanción impuesta, no obstante, sí que el despido aparece motivado por los referidos hechos y, por tanto, ajeno a todo móvil discriminatorio, lo que determina la calificación de improcedencia del despido, la desestimación del motivo de censura formulado por el trabajador, y la confirmación de la resolución recurrida.

SÉPTIMO.- En materia de costas, la desestimación total del recurso de la empresa determina que se impongan a la parte recurrente las causadas a la parte actora, que impugnó el recurso, y que se fijan en 400 euros. Désele al depósito y consignación que hubiera podido efectuar el destino que corresponda.

VISTOS los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Enrique y la empresa SOCIETAT MUNICIPAL MEDIAMBIENTAL D'IGUALADA S.L contra la Sentencia de fecha de 21 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 10 de Barcelona , dimanante de autos 90/2016, seguidos a instancia de D. Enrique contra SOCIETAT MUNICIPAL MEDIAMBIENTAL D'IGUALADA S.L., siendo parte el Ministerio Fiscal en materia de despido disciplinario, y, en consecuencia, confirmamos la resolución administrativa en su integridad.

Se impone a la parte recurrente las costas causadas de contrario con un máximo de 400 euros, désele al depósito y consignación que hubiera podido constituir el destino que proceda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.