Sentencia Social Nº 1448/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 3479/2008 de 30 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

RSU 0003479/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 003(C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0028750, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003479 /2008

Materia: MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL

Recurrente/s: CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI SA, ISOLUX INGENIERIA SA

Recurrido/s: TEMPOLAB 2001 SL, ISOLUX INGENIERIA SA , Vicente , UTE TUNEL , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

INSS , ELECNOR SA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 11 de MADRID de DEMANDA 0000633 /2006

Sentencia número: 1448/08-MH

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO

MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

EMILIA RUIZ JARABO QUEMADA

En MADRID a treinta de Diciembre de dos mil ocho, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 003 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 3479 /2008, formalizado por el Letrado D/Dª.Alberto Sancho León, en nombre y representación de CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI SA y el interpuesto por el Letrado D. Alfonso Mª Sagastizabal en nombre y representación de ISOLUX INGENIERIA SA, contra la sentencia de fecha 24-11-06, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº11 de MADRID en sus autos número 633 /2006, seguidos a instancia de TEMPOLAB 2001 SL frente a CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI SA, ISOLUX INGENIERIA SA, Vicente ,UTE TUNEL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, ELECNOR SA, en reclamación por Accidente de trabajo, invalidez total, recargo prestaciones, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª.JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- El trabajador demandado D. Vicente nacido el 5-08-1950 y afiliado a la Seguridad Social, Régimen General, con el nº NUM000 , prestaba servicios para la empresa actora TEMPOLAB 2001 SL con antigüedad de 7-11-2002 y categoría profesional de oficial 3°. Mecánico de Montaje.

SEGUNDO.- Con fecha 20-12-03 sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios en la obra sita en el Aeropuerto de Barajas, permaneciendo en situación de Incapacidad Temporal en el periodo 20-12-03 a 22-6-2004.

TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 14-02-2005 se declaró a dicho trabajador en situación de Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente de trabajo.

CUARTO.- La empresa demandante tenía concertado contrato con la mercantil CONSTRUCCIONES Y MONTAJES INDUSTRIALES (en adelante CYMI) a su vez socio en 1/3 de la UTE Instalaciones Túnel, adjudicataria de la obra Instalaciones Túnel de Servicios Aeroportuarios de fecha 28-11-02.

actora, incluido el " Marco normativo construcción".

QUINTO.- Con fecha 17-02-03 la empresa grupo MGO S.A. con la que demandante tenía suscrito contrato-concierto para la prestación de servicio de prevención ajeno impartió un curso de formación de 2 horas a los trabajadores de la empresa actora, incluido el trabajador demandado, sobre el "Marco normativo basico/Riesgos específicos en obras de construcción"

SEXTO.- En diciembre 2002 la actora entregó al trabajador las herramientas de trabajo que se detallan en el documento n° 12 de la parte demandante, que se tiene aquí por reproducido.

SEPTIMO.-Las empresas demandadas CYMI, Elecnor e Isolux componentes de la UTE Instalaciones Túnel elaboraron en diciembre 2001 el Plan de Seguridad y Salud de la prolongación del Túnel de Servicios Aeroportuarios, Fase I.Instalaciones Aeropuerto de Madrid Barajas.

OCTAVO.-Además, la citada UTE Instalaciones Túnel tenía concertado el Servicio de Prevención Ajeno en fecha 21-03-03 con la empresa SGS Tecnos S.A.

NOVENO.-Con fecha 24-02-04 la Inspección de Trabajo levantó Acta de infracción a la empresa Tempolab, 2001 S.L. remitiéndose Informe a la Dirección Provincial del INSS con fecha 2-6-O5. Dicha Acta fue anulada por resolución de la Dirección General de Trabajo 30-11-04, sin perjuicio de que la referida Inspección promoviera nuevo Acta conforme a derecho.

DECIMO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 15-06-05 se informó a la actora del inicio de expediente de declaración de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, siéndole notificado a la empresa el 20-06-05.

UNDECIMO.- Por resolución de la Dirección Povíncial del INSS de 24-02-06 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad en el accidente sufrido por el trabajador demandado, declarándose responsable a la empresa actora, quien, en tiempo y forma, interpuso la preceptiva reclamación previa.

DUODECIMO.-El día 20-12-03 el Encargado de la obra, trabajador de la empresa demandada, dio instrucciones al trabajador demandado para que colocara unas chapas en la sala del túnel que correspondía por turno. Dichas chapas se instalaban a una altura aproximada de 2,5/3 mt. E1 Sr. Vicente colocó la escalera de más de 5 metros, propiedad de la UTE, en la correspondiente pared, atandola hacía la mitad de la misma. En la pared citada no había anillas para posible anclaje del arnés, que el demandado llevaba puesto. Cuandose encontraba a la altura aproximada de 2 metros la escalera giró sobre si misma, y cayó al suelo.

DECIMOTERCERO.-El Servicio de Prevención SGS Tecno S.A. emitió informes de visita prácticamente diarias a la obra de la UTE Instalaciones Túnel, dándose por reproducidos en este apartado los que figuran entre otros a los documentas 102,103 y 104 de la empresa CYMI este último de fecha 19-12-03, suscrito por la empresa contratista, quien, a su vez, notificaba a la empresa, a través del Encargado de obra, las deficiencias observadas (documentos 126,127,129...).

DECIMOCUARTO.- Con fecha 27-04-06 y ante el Juzgado de lo Social n° 32 de Madrid, el trabajador aquí demandado y las empresas CYMI Elecnor, Isolux y La Estrella S.A. de seguros como aseguradora de la empresa demandada en este procedimiento suscribieron acta de conciliación en virtud del cual estos ofrecían al trabajador las cantidades de 13.800 euros cada una de las tres primeras citadas y la última de 50.600 euros.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Estimo la demanda en la pretensión alternativa y declaro la responsabilidad solidaria de las empresas demandadas componentes de UTE TUNEL, CONSTRUCCIONES Y MONTAJE INDUSTRIALES CYMI SA ELECNOR SA, ISOLUX WAT SA del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por el demandado Vicente impuesto por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 24-02-06 a la empresa actora TEMPOLAB S.L., condenando a los demandados a estar y pasar por tal declaración, y desestimando la demanda en su pretensión principal.

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el Letrado D/Dª.Alberto Sancho León, en nombre y representación de CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI SA y el interpuesto por el Letrado D. Alfonso Mª Sagastizabal en nombre y representación de ISOLUX INGENIERIA SA. Siendo impugnado el Recurso de la empresa codemandada CONTROL Y ONTAJES INDUSTRIALES, CYMI, S.A. por la representación de ISOLUX INGENIERIA S.A. Y siendo impugnado el Recurso interpuesdto por ISOLUX INGENIERIA S.A. por el Letrado Dª Maria Jose Evangelio Gomero en nombre y representación de D. Vicente .

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 3-7-08 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 11-12-08 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Estimando la demanda la sentencia de instancia extendió la responsabilidad del pago del recargo impuesto a la empresa, actora, subcontratista, a las dos empresas principales agrupadas y se alzan ambas en suplicación, articulando sendos recursos en los que, por el 191 c) de la L.P.L. denuncian la infracción del art. 123 de la L.G.S.S . en relación con el art. 42-2 del E.T . así como el art. 24 de la Constitución.

Al efecto hemos de partir de la base que la prestación de recargo, como prestación puramente culpabilística solo se puede imponer al empresario infractor. Así lo establece de modo terminante el nº 2 del citado art. 123-2 al indicar que "recaerá directamente sobre el empresario infractor". Al contrario pues que el resto de las responsabilidades laborales que, en el caso de subcontratación establece el art. 42-2 del E.T . no cabe una solidaridad garante sino solo la que puede derivar de la coparticipación en la reprochabilidad infractora como se deriva del art. 24 de la L.P.R.L .

En el presente caso no ha habido reproche a las recurrentes en vía administrativa por lo que debemos limitarnos a la valoración de los motivos de imputabilidad que establece la sentencia partiendo de la inexistencia de intervención o reprochabilidad de las empresas principales en el concreto evento lesivo. Al efecto es evidente que la obligación de vigilancia del cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales que el art. 24-3 de la L.P.R.L : impone a las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a su propia actividad, exige desde luego un examen periódico del cumplimiento y comprende la comprobación de los elementos objetivables y de cierta permanencia que integran tal cumplimiento pero obviamente no se extienden a las actuaciones puntuales, o esporádicas pues ello supondría en realidad hacer irrelevante la obligación de vigilancia a efectos de responsabilidad, al convertirse esta en universal. En el supuesto de autos, y como se desprende del hecho 12º la infracción de materia de seguridad se produjo a través de una orden específica y concreta del Encargado de la empresa del actor, de carácter puntual - colocar unas chapas en la Sala del túnel que correspondía por turno- que difícilmente podría controlar la empresa principal.

El hecho de usarse una escalera propiedad de la UTE es irrelevante dado que el estado de la escalera, que no consta tuviera defecto alguno, no influye en el accidente, consecuencia exclusiva de la ejecución de la orden de colocar las chapas pese a que la pared carecía de posible anclaje de arnés que el trabajador llevaba puesto.

La sentencia de hecho no imputa a las UT infracción alguna en relación a este siniestro sino que utiliza otros elementos para justificar la extensión de responsabilidad, ninguno de los cuales sirve para justificarla al no convertir a las condenadas en empresas directamente infractoras.

En efecto que, por los motivos que sea ofrecieron al accidentado cantidades en concepto de indemnización [hecho 14º] es irrelevante ya que se trataba de una acción de responsabilidad diversa.

Tampoco justifica la condena la falta de corrección de algunas deficiencias observadas (hecho probado 13) pues no consta relación de causalidad de tal extremo con la infracción que justificó el recargo [orden de trabajar en altura sin posibilidad de anclar el arnés, orden dada en el tajo, sobre la marcha ["al relentin"], no susceptible pues de control preventivo.

Y finalmente tampoco justifica la condena el que se hubiera asumido, en el plan de seguridad y salud las consecuencias que se derivaran de la inobservancia de medidas de seguridad imputables en las subcontratas.

Este apartado exige una especial consideración.

La extensión de la responsabilidad del recargo es una pretensión del subcontratista. Y como hemos dicho no la puede justificar una corresponsabilidad en la infracción. Luego carece de legitimación activa el demandante para exigirla como responsabilidad garante - como solidaridad formal- en cuanto siendo el único infractor estaría a su vez sometido a la acción de repetición consecuente. Es decir, si la demandante es el único empresario infractor pero, aun así se entendiera que, frente al beneficiario existiría una solidaridad deudora formal de la UT y esta pagara la deuda, tendría acción de repetición contra el deudor material que por ello no podría exigir activamente tal solidaridad.

Por otra parte lo que establece la sentencia, sin decirlo expresamente, es una especie de garantía de UT en materia de infracción preventiva. Pero ello supondría considerar a las empresas principales aseguradoras de la subcontratista. Y no podríamos soslayar la cuestión del aseguramiento del recargo que el texto del art. 123-2 del TRLGSS excluye.

Por lo que tal asunción garante de responsabilidad sería, respecto a la acción de recargo ineficaz.

En corolario estimamos los recursos.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando los recursos de suplicación interpuestos por el Letrado D.Alberto Sancho León, en nombre y representación de CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI SA y el interpuesto por el Letrado D. Alfonso Mª Sagastizabal en nombre y representación de ISOLUX INGENIERIA SA, contra la sentencia de fecha 24-11-06 , dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº11 de MADRID en sus autos número 633 /2006, seguidos a instancia de TEMPOLAB 2001 SL frente a CONTROL Y MONTAJES INDUSTRIALES CYMI SA, ISOLUX INGENIERIA SA, Vicente ,UTE TUNEL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS, ELECNOR SA, en reclamación por Accidente de trabajo, invalidez total, recargo prestaciones, revocamos la sentencia de instancia, y desestimando la demanda absolvemos de la misma a las demandadas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2828/0000/00/3479/08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en C/ MIGUEL ÁNGEL, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.