Sentencia Social Nº 1448/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1222/2013 de 13 de Marzo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15078 44 4 2009 0002646

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001222 /2013. BC

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0001177 /2009 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA

Recurrente/s: Ignacio

Graduado/a Social:CANDIDO SANISIDRO LOPEZ

Recurrido/s:INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS

D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ

Dª. MARÍA ANTONIA REY EIBE

Dª. ISABEL OLMOS PARÉS

En A CORUÑA, a trece de Marzo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001222/2013, formalizado por el GRADUADO SOCIAL D. CANDIDO SANISIDRO LÓPEZ, en nombre y representación de Ignacio , contra la sentencia número 451/2012 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DEMANDA 0001177/2009, seguidos a instancia de Ignacio frente a INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARÉS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Ignacio presentó demanda contra INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 451/2009, de fecha diez de Octubre de dos mil doce .

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

1º.- D. Ignacio , percibe desde el día 24 de enero de 2.009 pensión de jubilación por el Instituto Social de la Marina con una base reguladora de 402,08 euros, un total de 33 años computados correspondientes a un porcentaje del 96% con una prorrata temporis a cargo de España de 70,50%, determinando ello una pensión final por importe de 272,13 euros mensuales. 2º.- Instada la revisión de la pensión, por resolución de 9 de noviembre de 2.009 se acordaba desestimar la interesada, formulándose reclamación previa en techo de 11 de agosto de 2.009. 3º.- Don Ignacio nació en fecha de NUM000 de 1.946 prestando servicios a bordo de embarcaciones con bandera española entre los años 1.960 y 1.993 cotizando al Régimen Especial del Mar, y con carácter previo a su creación, al Montepío Marítimo, constando acreditados 1.118 días con anterioridad al día 1 de agosto de 1.963 y 5.861 con posterioridad. 4º.- A bordo de embarcaciones con pabellón noruego prestó servicios durante 2.920 días. 5°.- Las bases medias de cotización por el período prestado en España desde febrero de 1.983 a enero de 1.998 asciende a 402,08 euros, sin que conste que España haya suscrito convenio bilateral alguno sobre la materia con el Estado de Noruega.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: ESTIMAR parcialmente la demanda formulada por don Ignacio frente al Instituto Social de la Marina por la que se interesaba la revisión de la pensión de jubilación quedando esta fijada en un porcentaje del 96% sobre la base reguladora de 402,8 euros con una prorrata temporis del 75,65% a cargo de España, todo ello con la fecha de efectos de 24 de enero de 2.009, sin perjuicio de mejoras y revalorizaciones así como los complementos a mínimos y/o por residencia que pudieren corresponderle.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estimó parcialmente la demanda rectora de autos declarando que el actor tiene derecho a una pensión de jubilación del 96% de su base reguladora que asciende a 402,8 euros y que la prorrata temporis a cargo de España es de 75,65% con efectos económicos desde el 24 de enero de 2009, condenando a la gestora a estar y pasar por dicha declaración y a todas las consecuencias que de ella se deriven.

Contra la sentencia de instancia interpone la parte demandante recurso de suplicación que el recurrente ampara en tres motivos de recurso con amparo los dos primeros en el art. 193 b) de la LRJS, y el tercero en el art. 193 c) de la misma Ley .

SEGUNDO.-La primera revisión fáctica que se propone por el recurrente consiste en modificar la redacción del hecho probado cuarto para que diga lo que sigue: 'A bordo de embarcaciones con pabellón noruego prestó servicios entre 1980 y 2004. Desde el 1 de enero de 2004 hasta la fecha del hecho causante permanece de baja por enfermedad, acumulando períodos para su jubilación. Como periodos de seguro acredita 2.920 días'.

Se ampara en el folio 146 (informe de servicios en Noruega) y folio 87 (cálculo de bonificación de edad), así como folio 104 (primera página de la Resolución de la pensión de invalidez en Noruega). Se acepta por si tuviera alguna trascendencia para resolver la cuestión litigiosa.

La segunda revisión fáctica que funda el segundo motivo del recurso del actor consiste en redactar de nuevo el hecho probado quinto para decir lo que sigue: 'Las bases de cotización vigentes en España durante los 15 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación del actor en España son: y a continuación establece las bases mínimas, medias y máximas correspondientes a los años 1998 a 2008; y se añade que Los salarios percibidos por el trabajador durante estos años inmediatamente anteriores han sido:

1998...229.600 coronas

1999...322.800 coronas.

2000...275.000 coronas.

2001...293.800 coronas.

2002...307.200 coronas.

2003...352.800 coronas.

2004...288016 coronas.

2006...246.020 coronas.

2007...259.220 coronas.

2008...73.364 coronas.

El cambio de la corona noruega era de 20,263 euros.

Se ampara en los folios 108 a 109 (Resolución de pensión de invalidez a Noruega); folios 147 a 178 (justificantes de salarios en Noruega) y folio 179 (cambio de moneda). Se acepta tan sólo la segunda parte, la relativa a los salarios percibidos en Noruega, dado que la constancia de las bases mínimas, medias y máximas es un concepto jurídico no fáctico.

TERCERO.-En el motivo que cuestiona el derecho aplicado, con amparo procesal en el at. 193 c) de la LRJS, se alega la infracción del at. 47 1º a) del Reglamento 118/1997 del Consejo de 2 de diciembre de 1996 por el que se modifica y actualiza el Reglamento CEE 1408/1971 relativo a la aplicación de los regímenes de Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena, los trabajadores por cuenta propia y a los miembros de sus familias que se desplazan dentro de la Comunidad en relación con el art. 45 1º in fine del mismo Reglamento y con el art. 162 1º de la LGSS .

Pretende la parte actora que se fije como periodo regulador los quince años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante aunque se trate de un período no cotizado en España alegando que durante ese tiempo estuvo en vigor el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, sin que obste a ello la inexistencia de convenio bilateral entre España y Noruega, el que resulta sustituido por el convenio multilateral citado, así como también el Convenio Europeo de Seguridad social y el Código Europeo de Seguridad Social.

Tras el Reglamento 1248/92/CEE, de 30 de abril de 1992 que modifica el Reglamento 1408/71/CEE, se introdujo un Anexo, el VI.D.4-mantenido en el vigente Reglamento 118/97/CEE del Consejo de 2 de diciembre de 1996-, donde se establece que 'el cálculo de la prestación teórica española se efectuará sobre las bases de cotización reales del asegurado, durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española' y además que 'la cuantía de la pensión se incrementará con arreglo al importe de los aumentos y revalorizaciones calculados para cada año posterior y hasta el año anterior al hecho causante, para las pensiones de la misma naturaleza'. Literalmente entendido, supondría aplicación de las bases remotas actualizadas.

Dicha modificación normativa determinó el planteamiento de una cuestión prejudicial de validez por el Tribunal Supremo ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Caso Grajera Rodríguez, apuntando la posible incompatibilidad de esa modificación normativa con la libertad fundamental de circulación de los trabajadores - artículos 48 y 51 del TUE -. Interpuesta esa cuestión y antes de su resolución, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, dando respuesta a una cuestión interpuesta por el TSJ/Extremadura, reiteró, en su Sentencia de 9.10.1997 (Caso Naranjo Arjona ), la doctrina Lafuente Nieto, aunque con una matización derivada de la doctrina Rönfeldt: la aplicación preferente de los eventuales convenios bilaterales más beneficiosos si el trabajo del emigrante fuese anterior a la entrada en vigor de los reglamentos comunitarios.

Por su parte, la STJCE de 17.12.1998 resuelve la cuestión prejudicial planteada por el T.S. afirmando la validez de la modificación normativa, lo cual llevó a la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en su Sentencia de 9.3.1999, Recurso 2062/1996 , a admitir la tesis de las bases remotas actualizadas, salvo aplicación del más beneficioso convenio bilateral hispano alemán -o del que corresponda si es más beneficioso-.

A partir de entonces, se ha reiterado -aunque algunas veces no se haya aplicado, al no haberse alegado, a causa de la congruencia- la tesis de las bases medias con sustento, por ejemplo, en el convenio bilateral hispano alemán en las posteriores SSTS de 10.3.1999 , Rso 3796/1997, de 12.3.1999 , Rso 3792/1997, de 15.3.1999 , Rso 3016/1996, de 16.3.1999 , Rso 2921/1996, de 15.4.1999 , Rso 982/1998, de 7.5.1999 , Rso 3071/1997, de 11.5.1999 , Rso 669/1997, de 1.6.1999 , Rso 1328/1998, de 7.6.1999 (2 ), Rsos 3713/1997 y 4246/1997, de 21.7.1999 , Rso 3772/1998, de 30.9.1999 , Rso 4300/1998, de 20.1.2000 , Rso 2516/1997, de 15.11.2001 , Rso 2466/2000, de 16.5.2002 , Rso 3627/2001, de 30.9.2003 , Rso 4459/2002, de 14.2.2003 , Rso 1386/2002, de 16.5.2003 , Rso 3899/2002, de 30.5.2000 , Rso 2816/1999 , y de 10.11.2003, Rso 3730/2002 . Esta solución aplicativa de las bases medias se ha extendida judicialmente también al convenio bilateral hispano holandés en SSTS de 28.5.2002 , Rso 2838/2001, de 21.10.2002 , Rso 276/2002, de 16.12.2002 , Rso 635/2002, de 11.12.2003 , Rso 592/2003, de 13.12.2003 , Rso 4792/2002, de 15.5.2004 , Rso 1815/2003, de 16.6.2004 , Rso 4399/2003 , y de 22.12.2004, Rso 6079/2003 -, debido a la esencial coincidencia entre la redacción del artículo 25 del Convenio de Seguridad Social entre España y Alemania y el artículo 24 del Convenio de Seguridad Social entre España y Holanda , en todos los cuales, con una u otra redacción, se ordena el cálculo de la pensión teórica presumiendo el cumplimiento de la totalidad de los periodos de cotización como si fueran cumplidos conforme a la legislación interna de la institución competente, de donde literalmente no se deduce un mandato normativo de integración con las cotizaciones reales del país comunitario, sino una remisión a la legislación interna, imperando en la nuestra la aplicación de la tesis de las bases medias.

Es así que el cálculo de la base reguladora debe atender, como se ha dicho, a las bases remotas, esto es, a las bases de cotización del trabajador antes de salir de España, de modo que nunca podrán resultar aplicables, como pretende el recurrente, las bases inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante, salvo que se acredite que existe norma más favorable como puede ser convenio bilateral al que pudiera haber estado sometido el trabajador, al ser su actividad anterior a la entrada en vigor de los RRCC. En este sentido, todos los instrumentos internacionales citados por la parte recurrente no son normas más favorables.

El trabajador se desplaza a Noruega en el año 1980 cuando ya estaba en vigor el Reglamento comunitario 1408/1971 y el convenio Europeo de Seguridad social firmado en Paris el 14-12-1972 es posterior al reglamento comunitario y no ha sido ratificado por Noruega. El Código Europeo de Seguridad Social que fue ratificado por España en el año 1994 (BOE núm. 65/1995, de 17 de marzo de 1995), si bien ha sido ratificado también por Noruega donde entró en vigor el 17 de marzo de 1968, sin embargo este país no ha aceptado en su instrumento de ratificación la parte XI del Código que es la relativa al cálculo de las prestaciones (arts. 65 y ss), de modo que no puede pretender que España que si ha aceptado como obligatoria la parte XI, por aplicación del principio de reciprocidad, aplique lo dispuesto en dichos preceptos. Tampoco el Acuerdo sobre el EEE contiene regulación sobre este punto, al no tratarse de una norma de seguridad social, de modo que no existe entre España y Noruega ni convenio bilateral de seguridad social ni convenio multilateral que lo pueda sustituir, Es así que no existe otra regulación aplicable al caso que la regla general prevista, en relación al cálculo de la base reguladora, en los RRCC en cuanto normas de coordinación de los diferentes sistemas de seguridad social, y por aplicación de esta normativa comunitaria el cálculo de la base reguladora atiende a las bases remotas, esto es, a las bases de cotización en España antes de emigrar el actor a Noruega, sin que exista norma más beneficiosa que pueda resultar aplicable.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de don Ignacio contra la sentencia de fecha diez de octubre del año dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Santiago , en proceso sobre pensión de jubilación, promovido por el demandante frente al Instituto Social de la Marina debemos confirmar y confirmamos la referida sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.