Sentencia SOCIAL Nº 1449/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1179/2019 de 06 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación 1179/2019
NIG PV 48.04.4-18/005646
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0005646
SENTENCIA N.º: 1449/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 6 de septiembre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por
las/el Ilmas./Ilmo. Sras./Sr. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA
y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrado/a, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Victoria contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 11 de
los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 10 de abril de 2019, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Victoria
frente a AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO S.A., FOGASA y VEOLIA ESPAÑA S.L.
Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'Primero.- Dña. Victoria viene prestando servicios para la entidad 'Autobuses Urbanos de Bilbao S. A. U.' con una antigüedad del 11 de Julio de 2002, una categoría profesional de Conductora-Cobradora y una retribución bruta mensual de 2.35972 euros con prorrata de pagas extraordinarias por su jornada reducida a un 67% de la ordinaria.

Segundo.- Las relaciones entre la trabajadora y dicha empresa se rigen por el Convenio Colectivo de la Empresa Autobuses Urbanos de Bilbao.

Tercero.- En virtud de Sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 7 de Mayo de 2013, se indica que 'los días en situación de IT se computen a los efectos litigiosos como un período neutro, lo que se hará si tales días se computan como la jornada ordinaria de cada trabajador'.

Cuarto.- La empresa, a la vista de dicha Sentencia, ha regularizado el cómputo de horas en los procesos de Incapacidad Temporal de la trabajadora en los años 2011, 2012 y 2013.

Quinto.- El 31 de Marzo de 2016, la empresa entrega a la trabajadora entrega una 'sábana' a la trabajadora en la que le consta un saldo negativo a 31 de Diciembre de 2015 de -22620 horas y en 2014 de -23866 euros, ante lo que dicha trabajadora interpone demanda el 6 de Septiembre de 2016, que se turna al Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao que dicta Auto de desistimiento el 5 de Marzo de 2018.

Sexto.- La demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores.

Séptimo.- Presentada nueva papeleta de conciliación el 21 de Mayo de 2018, se celebra el preceptivo acto de conciliación el 7 de Junio del mismo año, resultando el mismo intentado sin efecto e interponiéndose la demanda que da origen al presente procedimiento el 14 de Junio de 2018.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando íntegramente la demanda formulada por Dña. Victoria contra las entidades 'VEOLIA España S. L.', 'Autobuses Urbanos de Bilbao S. A. U.' y el Fondo de Garantía Salarial, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones contra ellas ejercitadas sin hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Victoria recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao que desestima su demanda frente a VEOLIA ESPAÑA SL y AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO SAU en la que solicita se dicte una sentencia por la que se declare el derecho de la actora a que se le compute, durante el período de IT, los días que por calendario le hubiera correspondido prestar servicio, conforme a la jornada media diaria, que para el caso de una jornada completa es de 7,75 horas diarias, y por consiguiente que el saldo de horas acumulados del año 2015 se modifique y se fije el saldo de horas a 31 de diciembre de 2015 en 89,12 horas, condenando a la demandada AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO SAU a estar y pasar por esta declaración con todas sus consecuencias.

Basa su recurso en los motivos previstos en las letras b) y c) del artículo 193 de la LRJS.

Ambas mercantiles codemandadas han impugnado el recurso interpuesto solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- Con carácter previo debemos resolver la cuestión planteada por la empresa Autobuses Urbanos de Bilbao SAU en su escrito de impugnación, sobre la inadmisión del recurso de suplicación, de conformidad con el artículo 192.3 de la LRJS. Entiende la empresa que no procede la admisión del recurso de suplicación porque en el suplico de la demanda se solicita por la trabajadora el derecho a computar que el saldo de horas en 2015 se fije en 89,12 horas, lo que atendiendo a su traducción económica de horas de trabajo supone que no alcanza el límite de 3.000 euros para acceder al recurso de suplicación ( artículo 191.2 g) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social).

Siendo cierto el suplico de la demanda y que efectivamente la cuantía litigiosa no alcanzaría los 3.000 euros, sin embargo el artículo 191.3 b) de la LRJS admite la posibilidad de interponer recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, aunque la cuantía del proceso no llegue a 3.000 euros, en 'reclamaciones, acumuladas o no, cuando la cuestión debatida afecte a todos o a un gran número de trabajadores o de beneficiarios de la Seguridad Social, siempre que tal circunstancia de afectación general fuera notoria o haya sido alegada y probada en juicio o posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes.' La cuestión primordial es delimitar y determinar el concepto de 'afectación general' manejado en el precepto, que se reconduce conforme a la doctrina del Tribunal Supremo expuesta en sentencia de 3-10-03 dictada por el Pleno de la misma Sala , atinente a la concurrencia de afectación general exigida en el articulo 189.b) de la LPL luego reproducida en otras muchas así las de 14 de noviembre, 4 de diciembre, 12 de diciembre y 22 de diciembre del 2003, y 26 de enero, 10 de febrero y de 29 de abril de 2004 , a estos tres supuestos : a).- Que esta afectación general sea notoria.

b).- Que tal afectación 'haya sido alegada y probada en juicio' por alguna de las partes intervinientes en el mismo c).- Que el asunto 'posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes'.

Es necesaria la previa alegación de parte y la probanza de la afectación múltiple, en el segundo de los supuestos referidos, no siendo precisa ni cuando se trate de hechos notorios ni cuando el asunto 'posea claramente un contenido de generalidad no puesto en duda por ninguna de las partes'.

En este caso consta a este Tribunal que se han resuelto asuntos iguales aún sin llegar al límite litigioso de 3.000 euros, como los resueltos por la sentencia de 1 de abril de 2014 (recurso 546/2014), por sentencia de 10 de abril de 2018 (recurso 531/2018), 7 de mayo de 2013 (recurso 702/2013), por lo que entendemos concurre un criterio de notoriedad que permite el acceso a la suplicación. Lo contrario implicaría una situación de incoherencia e inseguridad jurídica. Por lo expuesto admitimos el planteamiento del presente recurso de suplicación.



TERCERO.- Recurre la trabajadora, en primer lugar, con base en el motivo previsto en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, pese a la expresión contenida en la Base 31- 1 de la Ley de Bases 7/1989 , y construyendo el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ).

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación: a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas; b.-) Que el error sea evidente; c.-) Que los errores denunciados tengan transcendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto; d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y, e.-) Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción' o 'decisivo valor probatorio' y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente, pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, solicita la trabajadora la revisión del hecho probado cuarto para hacer constar que 'la empresa, con fecha 20/10/2014, hace entrega a la actora un recálculo de horas para los años 2011, 2012 y 2013 donde se hacen constar 75,02 horas de ajuste'. Sí procede acceder a tal revisión pues así consta de la documental citada, idéntica al folio 357, en el que consta que el total ajuste 2011, 2012 y 2013 es de 75,02 horas, sin perjuicio de su posterior valoración.

Insta también la revisión del hecho probado quinto para hacer constar el saldo total de horas en el año 2010 según Veolia, anterior adjudicataria del servicio, con el que pasó a la nueva adjudicataria (BEOBIDE) que la empresa empezó un período de IT el 10 de julio de 2010 sin que la empresa computase cada día de IT con la jornada ordinaria de la actora; que el cómputo de horas del año 2011 entregado por BEOBIDE arrojó un saldo de -511,88 horas, que la actora estuvo en situación de IT hasta el 27 de septiembre de 2011 pasando a partir de ese momento a una jornada del 67% y que durante dicho proceso de IT la empresa no computó cada día de IT a la jornada ordinaria de la actora; y que el saldo de horas del año 2012 fue de -499,36, el del año 2013 fue de -417,92 y es reajustado hasta -342,90, el del año 2014 fue de -238,66, el del año 2015 fue de -226,20 y el del año 2016 fue de -203,67. No procede acceder a tal revisión pues la actora se basa en un programa Qattrod 1.6 de control de horas desconocido para la empresa y que carece de virtualidad probatoria. Por otra parte, alega ahora que el problema es el cálculo erróneo de horas que realizó Veolia en el año 2010 y que se vendrían arrastrando desde entonces, cuando nada de esto se indica en su demanda que en todo caso se refiere a la regularización de los años 2011, 2012 y 2013. Por otra parte el saldo de horas de dichos ejercicios resulta de las sabanillas entregadas a la trabajadora y que se han aportado como documento nº 1 por la empresa y que resultan reflejados en el hecho probado quinto y por lo tanto resulta innecesaria su adición.



CUARTO.- En el siguiente motivo la trabajadora denuncia la infracción de la normativa y jurisprudencia de aplicación con base en el artículo 193 c) de la LRJS.

El artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 de la ley procesal laboral, lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



QUINTO.- Con base en el artículo 193 c) de la LRJS la trabajadora demandante denuncia la infracción por la sentencia recurrida del artículo 4 del Convenio colectivo de la empresa Autobuses urbanos de Bilbao así como la sentencia de esta Sala de 7 de mayo de 2013 dictada en el recurso 702/2013.

Entiende la trabajadora que lleva arrastrando un saldo de horas negativas desde el año 2010 que se ha ido traspasando de año a año. Concretamente alega que la empresa debió haber computado los días de IT tanto de 2010 como del 2011, que la empresa le ha elaborado la sábana del año 2011 en base a una jornada del 67% durante todo el año 2011 en vez de desde septiembre de 2011.

Entendemos que no asiste la razón a la trabajadora demandante pues nada ha acreditado respecto del problema del cálculo de horas del año 2010 que en modo alguno reflejó en su demanda, y consta probado que la empresa ha tenido en cuenta, durante el año 2011, 269 días de baja sin que la actora haya acreditado otros períodos de baja que no hayan sido computados por la empresa. En definitiva, la sentencia recurrida da por buena la regularización de horas que llevó a cabo la empresa en el año 2014 a raíz de la sentencia de esta sala de 7 de mayo de 2013, sin que la trabajadora haya probado que sean erróneos.

Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de suplicación.



SEXTO.- No procede efectuar imposición de costas ( artículo 235.1 LRJS).

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª Victoria frente a la sentencia dictada el 10 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Social número 11 de Bilbao en los autos 280/2018 seguidos frente a VEOLIA ESPAÑA SL y AUTOBUSES URBANOS DE BILBAO SAU, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma.

Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1179/19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1179/19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.