Sentencia Social Nº 145/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4357/2007 de 25 de Febrero de 2008

Encabezamiento

RSU 0004357/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 4357/07

Sentencia número: 145/08

P.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilmo. Sr. D. JAVIER JOSÉ PARIS MARÍN

En la Villa de Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil ocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de

acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 4357/07 interpuesto por la LETRADA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia dictada en 30 de mayo de 2.007 por el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de MADRID, en los autos núm. 808/06, seguidos a instancia de DOÑA María Teresa , contra la COMUNIDAD DE MADRID (CONSEJERIA DE JUSTICIA E INTERIOR), sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que Dña. María Teresa trabajó para el Instituto Madrileño del menor y la Familia el 4-8-2004, en sustitución por jubilación anticipada, como Técnico Auxiliar en la Residencia "El Madroño". El contrato se extinguió en 3-8-2005, folio 28.

SEGUNDO.- Que en 11-8-2005, con efectos desde 16-8-2005, suscribió con la demandada nuevo contrato por Interinidad, para cobertura de vacantes y sin que se indique cual sea en las mismas condiciones y funciones para desempeñar en la misma residencia, folios 29 y 44.

TERCERO.- Que "El Madroño" es un Centro de Ejecución de Medidas Judiciales en regimen cerrado para internado menores y jovenes conflictivos.

CUARTO.- Que durante su contratación entre 4-8-2004 y 3-8-2005 la actora percibió un complemento de peligrosidad que ascendia a la cantidad de 173'53 euros mes, folios 26 a 29.

QUINTO.- Que desde el 16-8-2005 la actora ha dejado de percibir el plus que reclama en cantidad de 2386'46 euros, segun reducción manifestada en el acto del juicio oral, y folios 30 a 37-

SEXTO.- Que en 19-1-2007, por la Directora Gerente de la Agencia para la Comunidad de Madrid para la Reducción y Reinserción del menor infractor se emitió la certificación que aparece en el folio 39, segun la cual actualmente el plus de peligrosidad lo perciben los trabajadores que a 1-1-2005, lo tenian reconocido en nomina. La actora aparece como no perceptora del mismo en 15-1-2007, folios 40, 41 y 47.

SEPTIMO.- Por la Comisión Paritaria en 30-5-1996 se firmó el Acuerdo que aparece en los folios 50 a 53, referente al Plus de Peligrosidad.

OCTAVO:- En 21-4--2005 por la Directiva Gerenal de la Agencia antes referida se remitió carta al Director General de la Función Publica de la CAM, solicitando se abonase al Plus de Peligrosidad a todo el personal destinado en dichos centros, con independencia del contato suscrito.

NOVENO.- La Disposición Transitoria 2ª del Convenio vigente establecen que el Plus de Peligrosidad se abonara transitoriamente, sin consolidación de derechos a los trabajadores que estuvieron destinados en puestos de trabajo ya calificados como penosos, tóxicos o peligrosos.

DECIMO.- Se agotó la via previa.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que estimando como estimo la demanda presentada por Dña. María Teresa contra la Consejería de Justicia e Interior de la Comunidad de Madrid, debo declarar y declaro que la actora tiene derecho percibir el plus de peligrosidad en la cuantía que le correponda y debo condenar y condeno a la CAM a estar y pasar por esta declaración y a abonarla en concepto de atrasos por el periodo comprendido entre el 16-8-2005 y el 31-7-2006 la cantidad de 2.386'46 euros".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandadada, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 26 de septiembre de 2007, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 6 de febrero de 2008 señalándose el día 20 de febrero de 2008 para los actos de votación y fallo.

SEPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, tras acoger la demanda que rige estas actuaciones, dirigida contra la Comunidad de Madrid (Consejería de Justicia e Interior), declaró el derecho que asiste a la actora a "percibir el plus de peligrosidad en la cuantía que le corresponda", por lo que acabó condenando a dicha Administración Autonómica a "estar y pasar por esta declaración", así como a abonarle "en concepto de atrasos por el período comprendido entre el 16-8-2005 y el 31-7-2006 la cantidad de 2.386'46 euros", importe al que la demandante redujo en el juicio el monto inicialmente reclamado por tal concepto retributivo. Recurre en suplicación la demandada instrumentando un único motivo, con adecuado encaje procesal y ordenado al examen del derecho aplicado en la resolución combatida, en el que denuncia como infringida la Disposición Transitoria Segunda del vigente Convenio Colectivo para el Personal Laboral de esta Comunidad para 2.004-2.007 , relativa a los pluses de peligrosidad, penosidad y toxicidad, y a cuyo tenor: "Con carácter transitorio y sin que consolide derechos, se reconocen las cuantías económicas que actualmente perciben aquellos trabajadores que desarrollan su prestación laboral en puestos de trabajo ya calificados como penosos, tóxicos o peligrosos. Como quiera que estos pluses responden a circunstancias verdaderamente excepcionales, ambas partes convienen en solicitar de la Dirección General de Trabajo informe potestativo y no vinculante acerca de la revisión de las actuales situaciones, manteniéndose o suprimiéndose estas percepciones con arreglo a los criterios emanados de dicho órgano. La comisión paritaria resolverá definitivamente sobre estos pluses a la vista de los informes de la autoridad laboral, siempre y cuando no puedan ser eliminadas las condiciones que determinan la calificación tóxica, penosa y/o peligrosa", norma intertemporal que con redacción y ubicación idénticas aparecía ya recogida en la previgente norma pactada para los años 2.001 a 2.003, que fue publicada en el diario oficial de esta Comunidad de 25 de octubre de 2.001.

SEGUNDO.- El discurso argumentativo del motivo es sencillo, y puede resumirse en la alegación que sigue: "(...) Es decir, no se cumple, insistimos, y a diferencia de lo que en su día se entendió probado en los hechos de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia, el requisito objetivo de ser calificado el puesto de trabajo como peligroso, y por tanto no se da uno de los presupuestos exigidos por la Disposición Transitoria 2ª del Convenio ". No fue ésta, precisamente, la causa de oposición a las pretensiones actoras que la Comunidad de Madrid esgrimió en el juicio, pues, como razona el Juez a quo en el fundamento segundo de su sentencia: "(...) la cuestión a dilucidar es si la demandante tiene o no derecho a percibir el Plus que reivindica, habiendo reconocido la CAM que los trabajadores que realizan sus funciones en 'El Madroño' tienen derecho a su percepción (el resaltado es nuestro)", añadiendo, a renglón seguido, que "(...) La oposición de la CAM, se basa a que tienen reconocido su derecho, según la D. Transitoria 2ª del Convenio 2004-2007, los trabajadores que lo percibieron con anterioridad al 12-03-2005 y la actora no tiene derecho al mismo dado que su contratación es posterior, desde el 16-08-2005 en cuanto a fecha de efectividad". Olvidando, pues, las razones entonces opuestas, hace valer ahora en esta sede otra bien dispar, lo que sería suficiente para el rechazo del motivo por tratarse de cuestión nueva que no fue debatida en la instancia, ni, por ende, objeto de la imprescindible contradicción.

TERCERO. En todo caso, tampoco en ese extremo acompaña la razón a la recurrente. Es cierto que en la versión judicial de los hechos de la sentencia recurrida, que permanece incólume, a diferencia de lo sucedido en proceso anterior encaminado a reclamar igual complemento salarial, no consta que exista una resolución de la Autoridad Laboral declarando el carácter excepcionalmente peligroso de todos los puestos de trabajo del centro al que está adscrita la demandante, que, conforme a su tercer hecho probado, es la Residencia "El Madroño", sita en esta capital y destinada a la "Ejecución de Medidas Judiciales en régimen cerrado para internado menores (sic) y jóvenes conflictivos". Mas, en dicha versión aparecen datos más que suficientes que permiten afirmar que el puesto de trabajo que la misma ocupa goza de tal calificación. En efecto, según el hecho probado primero, la trabajadora estuvo vinculada primeramente con la categoría profesional de Técnico Auxiliar al entonces Instituto Madrileño del Menor y la Familia durante el período de tiempo de 4 de agosto de 2.004 a 3 de agosto de 2.005, ambos inclusive, merced a contrato de interinidad propia o por sustitución a que hace méritos el aludido ordinal, el cual obra a los folios 24 y 24 vuelto de las actuaciones, siendo la plaza ocupada la registrada con el nº 19.603, que anteriormente había sido desempeñada por un empleado acogido a la jubilación anticipada. Dicho esto, hacer notar lo que igualmente relata el hecho probado cuarto, a cuyo tenor: "(...) durante su contratación entre 4-8-2004 y 3-8-2005 la actora percibió un complemento de peligrosidad que ascendía a la cantidad de 173'53 euros mes, folios 26 a 29". En suma, el puesto que en aquel entonces ocupó de forma interina la demandante para sustituir a otro trabajador estaba calificado como peligroso, presupuesto necesario para devengar el complemento retributivo en cuestión.

CUARTO.- Dicho esto, reseñar ahora que la actora, sin solución relevante de continuidad entre uno y otro contrato de duración determinada, pues el primero finalizó en 3 de agosto de 2.005, mientras que el siguiente inició su vigencia temporal el día 16 del mismo mes, fue contratada nuevamente por esta Comunidad Autónoma con idéntica categoría profesional y centro de destino, esta vez bajo la modalidad de interinidad impropia o por vacante, tal como luce en el ordinal segundo de la versión judicial de los hechos, instrumento que obra al folio 25 de autos, estando repetido al 44, siendo la plaza vacante que se le asignó la nº 19.603, o sea, la misma que desempeñó con ocasión del primer contrato de trabajo temporal de interinidad por sustitución, si bien a partir de 16 de agosto de 2.005 dejó de satisfacérsele el plus de peligrosidad que antes había venido lucrando. En definitiva, si el puesto que ocupó fue el mismo que ya estaba catalogado como especialmente peligroso, lo que hizo que percibiera tan repetido complemento remuneratorio en el lapso temporal de 4 de agosto de 2.004 a 3 de agosto de 2.005, mal cabe sostener ahora lo contrario o, si se quiere, que dicho puesto no está conceptuado como tal, es decir, como peligroso.

QUINTO.- Resumiendo, si la calificación que ahora niega la recurrente sí concurre, empero, en el puesto de trabajo que la demandante desempeña como Técnico Auxiliar en la Residencia "El Madroño", dirigida al cumplimiento de medidas judiciales impuestas por los Juzgados de Menores de esta capital, y si ya antes de la entrada en vigor de la norma convencional vigente en la actualidad lucró sin ninguna objeción el plus litigioso, merced a un vínculo contractual cuya unidad esencial respecto del contrato de interinidad por vacante cuya vigencia temporal comenzó en 16 de agosto de 2.005 mal cabe negar, la única explicación plausible al tratamiento desigual que a partir de entonces se le deparó en materia retributiva no puede ser otra que el carácter temporal de su contratación, a lo que se opone, de un lado y desde la perspectiva de la legalidad ordinaria, el mandato igualitario contenido en el artículo 15.6 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1.995, de 24 de marzo , en redacción introducida por la Ley 12/2.001, de 9 de julio , de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad y, de otro, ya en clave constitucional, el artículo 14 de nuestra Carta Magna, de lo que se sigue el rechazo de este único motivo y, con él, del recurso en su integridad, debiendo imponerse las costas causadas a la Administración recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, contra la sentencia dictada en 30 de mayo de 2.007 por el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de MADRID, en los autos núm. 808/06 , seguidos a instancia de DOÑA María Teresa , contra la COMUNIDAD DE MADRID (CONSEJERIA DE JUSTICIA E INTERIOR), sobre reconocimiento de derecho y reclamación de cantidad y, en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución judicial recurrida. Se imponen las costas causadas a la parte recurrente, que incluirán la minuta de honorarios del Letrado impugnante, que la Sala fija en 300 euros (TRESCIENTOS EUROS).

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995. Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, oficina 1006, sucursal de la calle Barquillo, nº 49, 28004 de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español Crédito, sucursal número 1026, sita en la calle Miguel Angel 17, 28010 de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el ,por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal, doy fe.