Sentencia Social Nº 145/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 124/2013 de 31 de Mayo de 2013

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VICTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a TREINTA Y UNO DE MAYO de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A NUM. 145/13

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª PATRICIA GRANADOS ABARDIA, en nombre y representación de Gines , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/Iruña sobre Incapacidad permanente , ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por D. Gines , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que se declare a la actora en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL y se condene a las demandadas a estar y pasar por dicho pronunciamiento y abonen al actor una pensión correspondiente al 55 % de la base reguladora.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que desestimando la demandad sobre reconocimiento de prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común deducida por Don Gines frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a dichas demandadas de las pretensiones frente a el deducidas, confirmando la resolución administrativa impugnada.

CUARTO:En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El demandante Don Gines nació el NUM000 de 1959 y se encuentra afiliado al régimen especial de la seguridad social de trabajadores autónomos, con número de afiliación NUM001 , de profesión habitual camarero autónomo.- SEGUNDO.- Iniciado un expediente de incapacidad permanente el INSS previa propuesta del EVI de fecha 1 de febrero de 2012, dictó resolución con fecha de salida 3 de febrero de 2012, denegando la prestación de incapacidad permanente en cualquiera de sus grados al considerar que las lesiones que afectan al actor no alcanzan un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral como para ser constitutivas de incapacidad permanente. Interpuesta reclamación previa, fue desestimada por resolución del INSS de fecha de salida 26 de abril de 2012.- TERCERO.- Las lesiones que presenta el demandante y el menoscabo que le producen son las siguientes. -Omalgia izquierda. -Cervicalgia y parestesias por discopatía C5-C6 y C6-C7, sin compromiso mieloradicular. El actor ha realizado tratamiento conservador y rehabilitador, con dos infiltraciones en el hombro izquierdo, sin mejoría significativa. En la exploración se objetiva que la marcha es autónoma, posible puntas y talones, y siendo el salto imposible sobre cada pie. Las cuclillas posibles con limitación en los últimos grados. A nivel dorso lumbar la movilidad está dentro de los límites normales, sin dolor agudo, siendo Lassege negativo, y los reflejos rotulianos y aquilios están presentes y son simétricos, sin que se aprecie atrofias musculares que expliquen la dificultad para el salto sobre cada pie. En la extremidad superior derecha la movilidad es normal, y en la izquierda, siendo el paciente zurdo, la movilidad del hombro está limitada a 100 grados, tanto activa como pasivamente, en la abducción y antepursión, con rotación interna muy limitada ya que no llega al bolsillo y la rotación externa limitada con dificultad para tocar la nuca, refiriendo en la movilidad pasiva dolor. El codo y la mano presenta una movilidad normal. La fuerza de la mano izquierda está disminuida, siendo posible el puño sin fuerza, las pinzas son posibles sin fuerza, sin que se aprecien atrofias musculares en el brazo, ni en el antebrazo ni en la mano. Los reflejos están presentes y son simétricos en las extremidades superiores. CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común es de 991,75€, y la fecha de efectos económicos la de la baja efectiva en el régimen especial de trabajadores autónomos, al continuar el actor de alta en dicho régimen de la Seguridad Social, extremos que admiten expresamente las partes litigantes para el caso de que se estime la demanda, al igual que el plazo de revisión es de 2 años. '

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandante, se formalizó mediante escrito en el que se consignan dos motivos, amparado el primero en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas practicadas, y el segundo al amparo del artículo 193.c) del mismo Texto Legal , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción del art. 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la representación procesal de las demandadas INSS y TGSS.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación Letrada de D. Gines se alza en Suplicación frente a la sentencia del Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra que desestimó su pretensión sobre reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total.

Varias son las revisiones fácticas interesadas:

1º) que en el hecho probado primero se añada que su profesión habitual de camarero autónomo la ejercía por ser familiar colaborador, tal y como consta a los folios 79 y 80 de las actuaciones.

2º) la revisión del ordinal tercero para que en el mismo se declare probado que a nivel lumbar el actor padece discopatia degenerativa L2-L3, L4-L5 y L5-S1 con protusiones más evidentes en L5-S1, signos de estenosis de canal probablemente de origen congénito, con componente adquirido de hipertrofia de articulaciones interapasfisarias y ligamentos amarillos, más evidentes en L4-l5 con probable afectación de raíces a nivel foraminal. Rectificación de la curvatura con envaramiento prácticamente completo. Hernias intraesponjosas aisladas. Que a nivel cervical presenta cervicobraquialgia izquierda C5-C6 y C6-C7 sin claros datos de afectación mielorrradicular y omalgia izquierda con impotencia funcional de extremidad superior izquierda, habiendo realizado tratamientos conservadores y rehabilitador, con dos infiltraciones en el hombro izquierdo sin mejoría. Que la marcha es autónoma, posible de puntas, difícil de talones y el salto imposible con cada pie. Las cuclillas son posibles con limitación en los últimos grados. A nivel dorso lumbar la movilidad está dentro de los límites normales, sin dolor agudo, siendo el Lassege negativa y los reflejos rotulianos aquilios están presentes y son simétricos, sin apreciar atrofia muscular que expliquen la dificultad para el salto sobre cada pie. En la extremidad superior derecha la movilidad es normal y en la izquierda , siendo el paciente zurdo, la movilidad del hombro está limitada ya que no llega al bolsillo y la rotación externa limitada con dificultad para tocar la nuca, refiriendo en el movilidad pasiva dolor. El codo presenta una movilidad de flexión activa 100º y extensión 30º con dolor. La fuerza de la mano izquierda está disminuida, siendo posible el puño sin fuerza, las pinzas posibles sin fuerza, presentando hipotrofia de musculatura anterior y posterior de deltoides izquierdo con hombro ligeramente caído y disminución de musculatura interósea de dicha mano. Los reflejos están presentes y simétricos en las extremidades superiores.

Sustenta la revisión en los informes de la Dra. Santiaga de 1 de marzo de 2013, en el emitido por el Servicio de Radiodiagnóstico de la Clínica San Miguel, de Neurología de 30 de septiembre de 2011 y en el Pericial emitido por el Dr. Víctor .

3º) se adicione un nuevo hecho en el que se declare probado que en autos (folio 67) consta el informe emitido por Doña. Santiaga (Médico de Familia) donde se refleja:'Paciente en tratamiento crónico con AINES y relajantes musculares por su lumbalgia crónica. Tratado con tracciones hace años y con rehabilitación con mejoría parcial. Limitado por este tema para actividad laboral así como para actividades de la vida diaria.

4º) en último término, se añada otro hecho probado, sustentado en el Informe del Dr. Víctor y en el Pericial del Dr. Augusto , reflejando que 'teniendo en cuenta el carácter crónico de su patología y lesiones, estas le impiden el desempeño de tareas que requieran la utilización de dicha extremidad superior izquierda, manipular pesos u objetos, siendo imposible a la altura del hombro o por encima de este, así como aquellas labores que precisen de un movimiento de pinza firme y preciso con la mano izquierda. Igualmente dada la patología lumbar, deberá evitar posturas forzadas y mantenidas de columna lumbar, coger pesos desde el suelo, realizar sobreesfuerzos físicos, cargas y transportar pesos, movimientos de flexoestensión de columna lumbar, posturas forzadas o bipedestaciones-sedestaciones prolongadas.'

Para el análisis de estas cuestiones no resulta ocioso clarificar los criterios que doctrinalmente se han venido estableciendo para evaluar la admisibilidad de la revisión de hechos probados en sede de suplicación, cuestión que en todo caso ha de admitirse de modo excepcional, pues necesariamente se ha de partir del respeto a la valoración de la prueba efectuada por el Magistrado Juez de la instancia.

Así, en sentencias 452/2000 de 30 de diciembre y 16 de julio de 2008 , esta Sala viene declarando que:

'En relación con el hecho probado se exigen como requisitos: a) La concreción exacta del que haya de ser objeto de revisión; b) La provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo. En cualquier caso, y por principio se requiere que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) La manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del Juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos; b) No basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo' y d) No pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso.

Por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el Juzgador. Igualmente, siempre se ha señalado que el juicio valorativo sobre la globalidad y conjunto de la prueba practicada corresponde en exclusiva al Tribunal 'a quo', puesto que así le viene atribuido por Ley.

En caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el Juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración 'ex novo' por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. El documento en que se sustenta la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada, que no es el caso. No aceptar estas reglas clásicas implica que el decisionismo o discrecionalidad judicial que siempre ha de existir en alguna medida, puede desbordarse y extralimitarse hasta el punto de transformar y alterar las propias reglas imperativas de orden público que rigen el proceso y los recursos y convertir en la práctica un recurso excepcional como es el de especial suplicación en un recurso de apelación.'

Aplicando la doctrina anteriormente expuesta procede desestimar las modificaciones fácticas solicitadas en cuanto: de una parte, la consideración de que el actor sea familiar colaborador del titular de la explotación resulta irrelevante al no desvirtuar su consideración de trabajador autónomo y, de otro, porque el Juzgador de instancia ya valoró los distintos informes médicos incorporados a las actuaciones, dando mayor valor al emitido por el médico evaluar, cuyas conclusiones no han quedado desvirtuadas por ninguno de los otros, de tal forma que los padecimientos a tener en cuenta a la hora de valorar la incapacidad solicitada serán los reflejados en el mismo.

SEGUNDO.-Como censuras jurídicas se denuncia infracción de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , considerando que el demandante resulta acreedor de una Incapacidad Permanente Total.

Como ha venido recordando esta Sala en numerosas Sentencias, entre otras, de 28 de enero y 31 de marzo de 2000 , 18 de octubre de 2001 y 12 de diciembre de 2005 , la invalidez permanente viene definida en nuestra legislación como 'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas y funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral' (ex Art. 134.1 LGSS ).

Son, pues, tres las notas características que definen el concepto legal de la invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide, la realización de todas las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad de rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta».

Con el fin de resolver si el actor se encuentra en la situación de invalidez permanente postulada en la demanda, de incapacidad permanente total, hay que recordar, una vez más, que la Incapacidad Permanente Total es esencialmente profesional, que ha de conectarse ineludiblemente con las tareas propias del afectado; pues no se olvide que la Jurisprudencia viene destacando con reiteración - Sentencias del Tribunal Supremo de 12-6 y 24-7-1986 , entre otras muchas-, el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del trabajador; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de grado invalidante en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a la Incapacidad Permanente Total, el núm. 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en vigor de conformidad con lo dispuesto en la disposición transitoria quinta bis de la Ley 24/1997, de 15 de julio , la refiere a la capacidad de trabajo en el desarrollo de la profesión habitual, debiendo declararse en esta situación contingencial cuando las lesiones o secuelas impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige. ( Sentencia de este Tribunal Superior de Justicia de Navarra (Sala de lo Social), de 29 julio de 2002 ).

Si en el caso ahora enjuiciado, y conforme al relato fáctico de la sentencia de instancia el demandante padece omalgia izquierda, cervicalgia y parestesias por discopatia C5-C6 y C6-C7, sin compromiso mieloradicular, teniendo limitada la movilidad del hombro izquierdo a 100º, tanto activa como pasivamente, en la abducción y antepursión, con rotación externa limitada , dificultad para tocarse la nuca y disminución de fuerza en mano izquierda sin que se aprecien atrofias musculares, coincidiendo con el criterio de instancia consideramos que esos déficit anatómicos, en su actual estado, sólo le limitan para realizar esfuerzos o desplazamientos con pesos excesivos, requerimientos que aun estando presentes en alguna de las actividades que integran su ritual ocupación, sin embargo, no le impiden seguir ejerciéndola.

En definitiva, debemos desestimar el recurso de Suplicación formulado por la actora, confirmando la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por la representación Letrada de D. Gines , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Tres de los de Navarra, en el Procedimiento Nº 715/12, seguido a instancia del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, sobre Incapacidad Permanente Total, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición los autos en la Oficina Judicial de esta Secretaria para su exámen, debiendo hacer efectivo el pago de las tasas previstas en los arts. 4 y 7 de la Ley 10/2012 de 20 de Noviembre .

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.