Sentencia Social Nº 145/2014, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5924/2011 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:15030 44 4 2010 0002957

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0005924 /2011MRA

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000573 /2010 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA

Recurrente/s: Carlos José

Abogado/a:MARIA CRISTINA TERRON MALVIS

Procurador/a:JESUS ANGEL SANCHEZ VILA

Graduado/a Social:

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL), SONSOLES MARIA SUEIRO LEMUS

Procurador/a:,

Graduado/a Social:,

ILMO SRº D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

ILMA SRª Dª CAMEN NUÑEZ FIAÑO

En A CORUÑA, a diecisiete de Diciembre de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005924 /2011, formalizado por el/la D/Dª MARIA CRISTINA TERRON MALVIS, en nombre y representación de Carlos José , contra la sentencia número 519 /2011 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000573 /2010, seguidos a instancia de Carlos José frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo Magistrado- Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Carlos José presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA GALLEGA DE ACCIDENTES DE TRABAJO, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 519 /2011, de fecha veintiuno de Septiembre de dos mil once

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: El demandante, DON Carlos José , con DNI NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el n° NUM001 , prestaba servicios como peón para la empresa YESOS BALDAIO, S.L., cuando el 2 de enero de 2009 sufrió un accidente de trafico con el diagnostico de 'contractura cervical y fractura de huesos propios' por el que recibió asistencia médica en el servicio de urgencias del CHUAC, en donde le practicaron RX de columna cervical (sin alteraciones) y RX de huesos propios (fractura no desplazada), iniciando entonces un periodo de baja por accidente no laboral, cuya cobertura fue asumida por la MUTUA GALLEGA (expediente administrativo)./

2.-El 17.02.20101 el INSS, una vez revisado y evaluado el proceso de IT del actor, procedió a emitir el alta medica, tras agotarse la duración máxima de doce meses En ese momento, el paciente estaba en lista de espera para corrección quirúrgica por los servicios médicos, de ORL de CHUAC, con el diagnostico de 'septoplastia por desviación septal'. El actor presentaba una desviación septal izquierda obstructiva (expediente administrativo).3.-El alta médica se basó en la propuesta del EVI de 10.02.2010, en la que se hace constar que Don Carlos José presentaba como limitaciones orgánicas y funcionales: 'insuficiencia respiratoria nasal izquierda, no disnea' (expediente administrativo).4.-No conforme con el alta médica, el actor formuló reclamación previa, desestimada por resolución del INSS de 07.04.2010 (expediente administrativo).

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por DON Carlos José , con DNI NUM000 contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y contra la MUTUA GALLEGA, debo declarar y declaro no haber lugar a ella, absolviendo a las entidades demandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Carlos José formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 19-12-2011.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 17-12-2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por Dº Carlos José contra el INSS y contra la mutua gallega y declaro no haber lugar a la misma, absolviendo a las entidades codemandadas de las pretensiones deducidas en su contra.

Se alza en suplicacion la representación procesal de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos, correctamente amparados en los apartados b ) y c) del artículo 191 de la LPL , pretendiendo en el primero la revisión factica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La parte actora-recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del artículo 191 de la LPL pretende la revisión factica y en concreto pretende las siguientes modificaciones:

1.- En primer lugar pretende la Modificación del HDP 1 a fin de introducir dos nuevos párrafos , el primero para que se recojan las funciones del actor , tales como :' consistentes en limpiar los materiales y las maquinas y utensilios empleados para la fabricación de yesos , vaciar sacos de yeso, ayudar en la colocación de yeso, trabajo con tubos provenientes del silo , manipulación de cargas .. Tareas todas ellas especificadas '

y el segundo para introducir nuevo párrafo con el siguiente texto, a continuación del diagnostico inicial :' El que le ocasionaron limitaciones funcionales consistentes en obstrucción nasal prácticamente completa e insuficiencia respiratoria ...'

2.- En segundo lugar pretende adicionar un nuevo párrafo al HDP 2 in fine con el siguiente tenor:' El actor presentaba una desviación septal izquierda obstructiva, la misma que presentaba al ser dado de baja medica en fecha 2 de enero de 2009.'.

3.- En tercer lugar pretende modificar el HDP 3 a fin de adicionar al mismo el siguiente párrafo :' .. Idénticas limitaciones a las que presentaba en fecha 2 de enero de 2009 y que hicieron que los facultativos del evi considerasen que el Sr. Carlos José debía ser dado de baja medica y laboral dado que las referidas limitaciones funcionales ( insuficiencia respiratoria-obstrucción casi completa de la fosa nasal izquierda le imposibilitan para llevar a cabo las tareas propias de su actividad laboral.'

Debe recordarse que el recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 191 de la LPL (hoy 193 de la L.J .S.), según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión, se denuncien, se denuncien errores fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material. No es posible ignorar que, dada esa extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, de la doctrina sentada respecto al mismo se desprenden una serie de 'reglas básicas', cuya finalidad es evitar que la discrecionalidad judicial se extralimite hasta el punto de transformarlo en una segunda instancia, pudiendo compendiarse estas reglas, en lo que aquí interesa, del siguiente modo:

1°) La revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba documental o pericial alegada que demuestre patentemente el error de hecho, bien entendido que su apreciación no puede entrañar denegación de las facultades valorativas de la prueba atribuidas al Juzgador 'a quo', a quien corresponde, en virtud de lo dispuesto en el artículo 97 de la LPL , apreciar todos los elementos de convicción aportados al proceso y declarar, en función de éstos, los que estime probados. Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

2°) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( Sª TS de 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documento o documentos contradictorios y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( STC 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990, de 15 de febrero ). Asimismo, en la valoración de contradictorios informes periciales ha de estarse al que haya servido de base a la resolución recurrida, salvo que, notoriamente, se demuestre el error en que ha incurrido el juez de instancia en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad ( sentencias del Tribunal Supremo de 22-5-1984 , 24-12-1986 y 22-12-1989 , entre otras).

4º) La revisión pretendida debe ser trascendente para el sentido del fallo, esto es, influir en la variación de la parte dispositiva de la sentencia, y no puede fundarse en hechos nuevos no tratados ante el Juzgado de lo Social.

Así, se deben rechazar las modificaciones propuestas puesto que la Magistrado de instancia ha redactado la relación histórica en base a la prueba documental) y sus deducciones en orden al establecimiento de los HDP no son sustituibles por las presumiblemente parciales de recurrente. Y en concreto por lo que se refiere a la adición de dos nuevos párrafos en el HDP 1 a fin de dejar constancia de las labores del actor como peón de la construcción, así como de las limitaciones que le provocaron las lesiones sufridas a raíz de la baja medica de 2 de enero de 2009, lo cierto es que se estima que recoger dichas nuevos párrafos con las adiciones pretendidas carece de trascendencia a los efectos de la parte dispositiva de la sentencia, y ello por cuanto que las labores que integran su profesión habitual no fueron en ningún momento objeto de discusión o debate en las presentes actuaciones ; y lo mismo cabe señalar respecto de las limitaciones iniciales, lo importante serian en su caso las limitaciones existentes a la fecha del alta; y respecto de la adición solicitada en el HDP 2 resulta improcedente al menos en la redacción interesada, pues ello llevaría a admitir que la situación a la fecha del alta medica era idéntica que cuando el actor causo baja el 2 de enero de 2009 y sin embargo admitir que a la fecha del alta ya presentaba disnea .

Respecto de la adición interesada en el HDP 3 la misma ha de correr igual suerte desestimatoria que las anteriores, pues la redacción alternativa que propone resultaría además claramente predeterminante del fallo, al introducir en sede factica una cuestión reservada a la fundamentacion jurídica, cual es la capacidad o no del actor de incorporarse a su profesión habitual de peón de la construcción a la fecha del alta medica el 17 de febrero de 2010.

TERCERO.-La parte actora-recurrente en sede jurídica en el segundo motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del articulo 128 .1 A y 128.2 y 131 y 131 bis de la LGSS , alegando en esencia el alta medica fue muy precipitada, y que procedía en su caso la prorroga de la incapacidad temporal en la que se encontraba el referido trabajador, por considerar que en eses momento , el mismo no estaba en situación de reincorporarse a su actividad laboral de peón de la construcción al estar aquejado de idénticas limitaciones funcionales que las que sufría el día 2 de febrero de 2009 cuando recibió la baja medica y además en cuanto a la fecha de 17 de febrero de 2010 , que es la fecha del alta este se encontraba en lista de espera para ser intervenido quirúrgicamente de septoplastia, por lo que estima que debía continuar en situación de incapacidad temporal y no ser dado de alta en fecha de 17-2-2010, puesto que seguía precisando asistencia sanitaria y estando impedido para el trabajo; Por todo lo cual solicita la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia que se anule el parte de alta medico impugnado se deje sin efecto el mismo y se confirme el derecho del recurrente a permanecer en situación de IT ,con todos los efectos inherentes a dicha declaración.

Pues bien con respecto de ello cabe decir que , procede destacar que, como doctrina que deriva de la regulación general, el artículo 128 del texto de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción anterior a la reciente Ley 40, de 4-12-07, que ha modificado el precepto , define la situación de Incapacidad Temporal como aquella en la que el trabajador (o trabajadora), necesita de la asistencia sanitaria y está impedido para el desempeño de su trabajo, durante un plazo de doce meses, prorrogables por otros seis, si se presume que durante estos el trabajador podrá ser dado de alta medica por curación.

Hay por tanto varias exigencias fundamentales para que se pueda dispensar esta protección del sistema:

1) La necesidad de asistencia médica, sea esta o no hospitalaria;

2) Imposibilidad de prestar el trabajo como consecuencia o de la dolencia tratada y/o del tratamiento adecuado de la misma y,

3) Cabe añadir el carácter previsiblemente temporal de tal situación de Incapacidad Temporal;

4) Finalmente, y añadido a lo anterior, es de tener en cuenta que, aunque ya no exista necesidad de tratamiento, o no sea el mismo posible, se debe mantener al trabajador en situación de IT si se acuerda alta con propuesta de valoración de dolencias a efectos invalidantes, por considerar que, aunque no sea necesario tratamiento, no se ha recobrado la capacidad para el trabajo.

La situación está por tanto básicamente determinada por cuestiones de índole probatoria, en atención a que se acredite fehacientemente tanto la necesidad del mantenimiento de la asistencia sanitaria como consecuencia de una alteración de la salud, como la incidencia de la misma, de tal modo que impida la prestación del trabajo, y también sin duda, la presunción de su naturaleza no definitiva. Estamos pues, como se ha señalado por la doctrina ante una situación de 'incapacidad específica', puesta en relación con la actividad que se esté desarrollando y temporal, en cuanto que la previsión inicial sea que, con el tratamiento e intervención sanitaria, pueda venir la curación y recuperación de la aptitud para el trabajo, o en otro caso, se pase a una distinta situación de protección, en donde se valoren las secuelas definitivas que puedan quedar en relación con la capacidad laboral.

Señalado lo anterior con carácter general y partiendo de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida así como aquellos otros que con igual valor se declaran en los Fundamentos de derechos, entendemos, que en el presente caso, la pretensión del actor resulta de todo punto improsperable, por cuanto que en el momento del alta el 17 de febrero de 2010 el actor se encontraba a la espera de intervención quirúrgica con los servicios médicos de la seguridad social para la realización de septoplastia por desviación del tabique nasal, pero lo cierto es que ello no le impedía reincorporarse a su profesión habitual de peón , dado que como confirma el evi en el dictamen de 10 de febrero de 2010 en ese momento el trabajador no presentaba disnea, ni por tanto limitación funcional que impidiese el ejercicio laboral, no constando informe medico alguno que indique la necesidad de reposo o que contraindique la realización de actividad laboral, no concurriendo los requisitos configuradores de la situación de incapacidad temporal definidos en el citado art 128 de la LGSS , por lo que no existe causa para anular el alta medica; que además la necesidad de asistencia sanitaria no bastaría tampoco para mantener la situación de IT si el impedimento para el trabajo ya no persiste, siendo en todo caso el alta medica compatible con un posible tratamiento medico, y ello sin perjuicio de que el actor pueda precisar nuevo periodo de baja medica al momento de la realización de la ya referida intervención quirúrgica de septoplastia : y así el hecho de estar sometido a tratamiento medico o pendiente de pruebas diagnosticas o consultas medicas o incluso estar sometido a tratamiento rehablitador no justifica por si sola una situación de incapacidad temporal si no concurre el requisito de inhabilidad para el trabajo, circunstancia que no se da en el caso de autos; . Por tanto no hay datos para reputar indebida el alta medica que se basa en el resultado objetivo de la exploración realizada al actor y confirmada por el EVI; por ello es obvio que no concurre uno de los requisitos que exige el articulo 128 de la LGSS , como es la necesidad de tratamiento medico y si se trata de una patología persistente y no curable el actor podrá solicitar el reconocimiento de una incapacidad permanente, pero no permanecer en situación de incapacidad temporal al no existir necesidad de tratamiento curativo; Y siendo ello así y dado que en la fecha del alta medica no existía tratamiento medico, no precisaba asistencia sanitaria, estando en lista de espera para intervención de septoplastia, pero ello no le impedía incorporarse al trabajo, sin perjuicio de causar nueva baja en el momento de la realización de la intervención quirúrgica, por lo que el alta medica expedida el 17-02-2010 es ajustada a derecho, no cumpliéndose en ese momento los requisitos del articulo 128 de la LGSS ; y al haberlo entendido así la juzgadora de instancia es obvio que no ha incurrido en las infracciones jurídicas denunciadas en el motivo; Por lo tanto y dado que no se cumplen los requisitos legales para mantener al actor en situación de IT, se estima ajustada a derecho la revolución recurrida, y en consecuencia procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicacion interpuesto por la representación procesal del actor Carlos José contra la sentencia de fecha 21 de septiembre de 2011, dictada por el juzgado de lo social nº1 de los de La Coruña en los autos nº 573/2010 seguidos a instancias del actor contra las demandadas, sobre Impugnación de alta medica, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.