Sentencia Social Nº 145/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 467/2014 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

En Santa Cruz de Tenerife, a 26 de febrero de 2015.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL, D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO y D./Dña. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 467/2014, interpuesto por D./ Demetrio , frente a Sentencia 94/2014 del Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife los Autos Nº 370/2013 en reclamación de DESPIDO siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Demetrio , en reclamación de DESPIDO siendo demandado/a D./Dña. FONDO DE GARANTIA SALARIAL y SERVICIOS GERIATRICOS CANARIAS S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia desestimatoria, el día 6/3/2014 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO.- D. Demetrio prestaba servicios para SERVICIOS GERIÁTRICOS CANARIAS SL., con la categoría profesional de fisioterapia, desde el 2/1/2007, percibiendo una remuneración mensual prorrateada de 1411,34€.

SEGUNDO.- El actor no ostenta o ha ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

TERCERO.- El horario de trabajo del actor era de lunes a viernes de 07.00 a 15.00 horas.

CUARTO.- Con fecha 31 de enero de 2013 la empresa le hace entrega al actora de carta dónde le refieren: El VI Convenio Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal estable que: 'la organización del trabajo es facultad y responsabilidad de la dirección de la empresa'. Así mismo, especifica que 'en el primer mes de cada año, se elaborará por la empresa un calendario laboral con turnos y horarios que podrá ser revisable trimestralmente'. En base a lo expuesto, le comunicamos que su jornada laboral a partir del próximo día 1 de febrero de 2013, será de 9.00 horas a 13.00 horas y de 15.00 horas a 19.00 horas, de lunes a viernes, exceptuando festivos. En todo caso, la jornada anual efectiva será de 1.792 horas.

QUINTO.- Con fecha 15 de febrero de 2013 el actor le remite burofax a la empresa en el que le refiere: Habiendo recibido con fecha 30 de enero de 2013 carta modificando mi jornada laboral (sin preaviso legal), la cual venía desempeñando de Lunes a Viernes de 7:00 a 15:00, por una nueva jornada laboral de 9:00 horas a 13:00 y de 15:00 horas a 19:00 le comunico lo siguiente: Dicho cambio de hora y distribución de tiempo de trabajo supone una MODIFICACIÓN SUSTANCIAL DE CONDICIONES DE TRABAJO conforme a lo establecido en el artículo 41.1.b) del Estatuto de los Trabajadores . Por lo tanto, en base a dicho artículo en el apartado 3º, siendo perjudicado gravemente por la modificación sustancial, vengo a rescindir mi contrato de trabajo, teniendo derecho a percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de 9 mensualidades. Los efectos de la presente decisión tendrán en el día de hoy. Le ruego por tanto, procedan a preparar la liquidación que por Ley me corresponda.

El actor no volvió a prestar servicios desde esa fecha.

Y la empresa contesta con escrito que refiere: Acusamos recibo de su misiva de 15 de febrero del presente año por medio de la cual viene a rescindir su contrato de trabajo para con esta entidad por las razones que usted dice que le amparan; no obstante en relación a la misma consideramos que su proceder no genera derecho a percibir cantidad alguna en concepto de indemnización. Por ello le indicamos que rechazamos su petición, en lo atinente al pago de cantidad alguna en concepto de indemnización de 20 días, ya que no concurren las circunstancias legales que pudieran dar lugar a la misma.

SEPTIMO.- Se le da de baja voluntaria en la Seguridad Social con fecha de efectos de 15/2/2013.

OCTAVO.- No consta que se haya notificado o negociado el cambio de horario con los representantes de los trabajadores.

NOVENO.- Se presentó el día 1/3/2013 por parte del actor papeleta de conciliación, teniendo lugar la comparecencia ante el S.E.M.A.C. el día 20/3/2013 sin avenencia.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: . Debo desestimar y desestimo la demanda presentada por don Demetrio , contra SERVICIOS GERIÁTRICOS CANARIAS SL., y el FOGASA, y, en consecuencia; se absuelve a las demandadas de todos los pedimentos deducidos en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. Demetrio , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 26/01/2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante recurre al amparo de lo establecido en el artículo 193.a) de la LRJS al objeto de reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, alegando la infracción del artículo 102. de la LRJS , indica que la juzgadora de instancia debió dar a la parte actora la oportunidad de convertir la demanda en reclamación de cantidad y derecho y no desestimar la misma por inadecuación de procedimiento, alegando igualmente la infracción del artículo 24 de la Constitución .

El artículo 102.2 de la LRJS establece 'Se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda. No obstante, si en cualquier momento desde la presentación de la demanda se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda a la naturaleza de las pretensiones ejercitadas, sin vinculación necesaria a la modalidad elegida por las partes y completando, en su caso, los trámites que fueren procedentes según la modalidad procesal adecuada, con aplicación del régimen de recursos que corresponda a la misma. No procederá el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida hasta ese momento o cuando la parte actora persista en la modalidad procesal inadecuada'.

El Tribunal Supremo en sentencias de 13 marzo 1990 , 13 mayo y 31 julio 1991 y 22 julio 1992 entre otras establece el carácter excepcional de la declaración de nulidad de actuaciones como consecuencia de defectos procesales, pues se trata de una medida extrema que ha de aplicarse con criterio restrictivo evitándose inútiles dilaciones originadoras de negativas consecuencias para la celeridad y eficacia que deben inspirar las actuaciones judiciales de manera que sólo debe accederse a tal pretensión en supuestos excepcionales.

En el presente supuesto la sentencia de instancia no ha estimado la inadecuación de procedimiento, sino que ha considerado que no ha existido despido , en cuanto actuación unilateral del empresa de dar de baja al actor en la seguridad social .Así la actora ha ejercitado acción de despido al entender que la empresa al tramitar la baja como voluntaria había convertido en despido la extinción del contrato por lo que es adecuado el proceso seguido en cuanto sirve para determinar si la decisión de la empresa demandada constituía o no un despido al existir o no una voluntad extintiva empresarial, así pues ya que la acción ejercitada por la parte actora era la de despido debía tramitarse por dicha modalidad. Por lo tanto debe rechazarse dicho motivo del recurso.

SEGUNDO.- La parte actora recurre al amparo de los establecido por el artículo 193.c de la LRJS , invocando la infracción del artículo 41.3.3 del ET , jurisprudencia contenida en STS de 15 de mayo de 1997 y 9 de junio de 1987 . Señala que la empresa modificó la jornada que el trabajador venía desarrollando de lunes a viernes de 7 a 15 horas , y la cambió de 9 a 13 y de 15 a 19 horas, que el actor en el plazo de los 20 días siguientes comunicó a la empresa mediante burofax con fundamento en el artículo 41.2 que al ser perjudicado gravemente por la modificación sustancial optaba por rescindir el contrato, y que la empresa procedió a darle de baja como voluntaria provocando al actor un gravísimo perjuicio al no poder acceder a la prestación por desempleo. Alega que la empresa no podía proceder a tramitar la baja del trabajador como voluntaria , de modo que la empresa que en su actuación de falta de formalidad en la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, sino también al tramitar su baja como voluntaria convirtió la extinción del contrato en despido pues el actor no solicitó la baja voluntaria en la empresa.

La empresa ha impugnado el recurso señala que si bien la empresa cuando recibió la comunicación del trabajador procedió a tramitar la baja como voluntaria en nada afecta a la reclamación al tratarse de una cuestión administrativa de seguridad social y no de un despido, dado que el demandante había comunicado previamente su deseo de dejar seguir prestando servicios en la empresa, y que con posterioridad al requerimiento de la Seguridad social se aclaró, señala que la extinción se produce por la voluntad del trabajador y de forma directa e inmediata que el trabajador tiene derecho a la rescisión unilateral y extrajudicial del contrato derecho que es directamente ejercitable sin necesidad de que su existencia o ejercicio sea respectivamente declarado o autorizado por los tribunales, por lo que en el presente supuesto no hay despido, y no debería determinar la improcedencia del mismo ya que deberían haberse invocado la vulneración de otros preceptos del Estatuto correspondiente al despido. Esta ultima alegación debe ser rechazada pues como indica la SSTC 18/1993 « lo relevante 'no es la 'forma' o 'técnica' del escrito de recurso, sino su contenido, esto es, que de forma suficientemente precisa exponga los hechos o razonamientos que estime erróneos y cuáles los que debieran ser tenidos por correctos... desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinarias del recurso, no debe rechazar a limine el examen de una pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte' .

El artículo 41.3 del ET en su párrafo segundo establece: 'En los supuestos previstos en los párrafos a), b), c), d) y f) del apartado 1 de este artículo, si el trabajador resultase perjudicado por la modificación sustancial tendrá derecho a rescindir su contrato y percibir una indemnización de 20 días de salario por año de servicio prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y con un máximo de nueve meses.'

En el presente supuesto la empresa procedió a dar de baja al trabajador en la seguridad social con efectos de 15 de febrero de 2013 por baja voluntaria, siendo así que el trabajador en ningún caso había presentado su dimisión. Si bien es cierto que el trabajador remitió burofax a la empresa el 15 de febrero de 2013 en el que comunicaba al amparo del articulo 41,3 del ET que el cambio de hora y distribución del tiempo de trabajo suponía una modificación sustancial de condiciones que le perjudicaba gravemente por lo que venía rescindir el contrato de trabajo con derecho a percibir una indemnización de 20 días, lo cierto es que la empresa rechazó tal petición y procedió a darle de baja voluntaria en la seguridad social. Por otro lado en ningún caso la empresa había notificado al trabajador que procedía a la modificación sustancial de las condiciones de trabajo al amparo de lo establecido por el artículo 41 del ET , por lo que es cuestionable la aplicación de la doctrina contenida en STS de 9 de junio de 1987 que se cita en sentencia de 5 de mayo de 1997 , que señala en relación a la anterior redacción del precepto 'El artículo 41 precisa que cuando probadas razones determinen modificaciones de las condiciones de trabajo, siquiera sustanciales, no decididas por el empresario por sí y ante sí, sino con aceptación de los representantes de los trabajadores o, en su defecto, por la autoridad laboral, el trabajador, de ser perjudicado, «... tendrá derecho, dentro del mes siguiente a la modificación a rescindir su contrato y percibir una indemnización de veinte días de salario por año de servicio, ... con un máximo de nueve meses».(.) La tesis del recurrente es que dicho precepto no faculta al trabajador para resolver el contrato y sí tan sólo para instar de la jurisdicción del orden social que así lo declare.(.) partiendo de que tenga que depurarse o no la conducta empresarial, el trabajador deberá actuar de manera distinta y así el artículo 50 le faculta para solicitar la extinción del contrato, mientras que el 41 le confiere el derecho a rescindirlo. En este segundo supuesto la ley reconoce al empleado el derecho a dejar sin efecto el contrato. De aquí que, en el primer caso, deba el trabajador acudir a la jurisdicción para que ésta considere si ha estado o no justificada la decisión del empresario. Caso afirmativo, no reconocerá al trabajador su pretendido derecho a rescindir el contrato. En el supuesto contrario, junto a reconocerle el derecho a la resolución del nexo existente, le fijará una indemnización ya tasada. En el segundo, cuando la decisión empresarial esté valorada positivamente con antelación, ello es que no cabe ya cuestionarla, que está justificada, el trabajador puede, por sí mismo, decidir la finalización del contrato, con lo que la intervención jurisdiccional queda reducida a valorar si ha tenido o no perjuicios para en caso afirmativo reconocérselos; eso sí, también la cuantía está tasada, pero muy inferior a la fijada cuando el empresario ha actuado a impulsos de su exclusiva voluntad.' Con posterioridad la sentencia de 28 de septiembre de 2008 indica que el referido precepto ' no condiciona dicho derecho a la previa impugnación de la decisión empresarial ante la jurisdicción competente, sino que habilita al trabajador a rescindir directamente su contrato sin necesidad de esperar la confirmación judicial de que la medida adoptada es correcta. De modo que solo cabría cuestionar el derecho al desempleo, en el supuesto de que el acuerdo empresarial se hubiera adoptado al margen de las exigencias formales del art. 41 del ET '.

Por lo tanto al no existir dimisión no puede extinguirse la relación laboral basándose en la baja voluntaria como ha realizado la empresa y en consecuencia la baja en la seguridad social verificada por la empresa es constitutiva de un despido improcedente con las consecuencias del artículo 56 del ET en relación a los parámetros siguientes un tiempo de servicios de 5 años y 1 mes hasta el 12 de febrero de 2012 y de 1 año y 1 mes hasta la fecha del despido, y un salario día de 46,40 euros ( 1411,34 x 12 / 365).

Fallo

Que con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Demetrio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de referencia de fecha 6 de marzo de 2014 que demanda y declaramos la improcedencia del despido verificado por la empresa Servicios Geriatricos de Canarias sl el 15 de febrero de 2013 condenando a la empresa demandada a que a su elección indemnice al actora en la suma de 12.272,8 euros o readmita al actor con abono de los salarios de tramitación a razón de 46,40 euros diarios desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo y se probase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación. Esta opción la deberá ejercitar la empresa en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, por escrito o comparecencia y si no lo verifica en dicho plazo se entenderá que opta por la readmisión.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c nº 3777/0000/66/0467/14 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Santa Cruz de Tenerife, a .