Sentencia Social Nº 145/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1932/2014 de 27 de Enero de 2015

Encabezamiento

1 Rº c/ stcia 1932/14
RECURSO SUPLICACION - 001932/2014
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ramón Gallo Llanos
En Valencia, a veintisiete de enero de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 145/2015
En el RECURSO SUPLICACION - 001932/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 13-12-13,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 6 DE ALICANTE , en los autos 000989/2011, seguidos
sobre cantidad, a instancia de Hernan , Lázaro , Nicanor , Romulo , Victorino , Luis Andrés y Agapito ,
asistidos por el letrado Palula Isabel Reyes Narvaez,contra FONDO DE GARANTIA SALARIAL, y en los que
es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Isabel Moreno
de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida pro D. Hernan , D. Lázaro , D.

Nicanor , D. Romulo , D. Victorino , D. Luis Andrés Y D. Agapito frente al FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, sobre cantidad, debo absolver y absuelvo al Organismo Demandado de todas las pretensiones deducidas en su contra.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- D. Hernan , cuyos datos personales obran en autos, prestó servicios para la empresa DOS SEMANAS S.L, desde el 11/09/97, con categoría de Oficial de 1ª albañil, y salario bruto de 44,22 #/día. D.

Lázaro , cuyos datos personales obran en autos, prestó servicios para la empresa DOS SEMANAAS S.L, desd el el 1/09/00, con categoría de Oficial de 1ª albañil, y salario bruto de 44,22 #/día. D. Nicanor , cuyos datos personales obran en autos, prestó servicios para la empresa DOS SEMANAS S.L, desde el 12/03/04, con categoría de Peón albañil, y salario bruto de 42,30 #/día. D. Romulo , cuyos datos personales obran en autos, prestó servicios para la empresa DOS SEMANAS S.L, desde el 3/03/98, con categoría de Peón albañil y salario bruto de 52,30 #/día. D. Victorino , cuyos datos personales obran en autos, prestó servicios para la empresa DOS SEMANAS S.L, DESDE EL 16/07/03, CON CATEGORÍA DE oFICIAL DE 1ª ELECTRICISTA Y SALARIO BRUTO DE 50,16 #/DÍA.D. Luis Andrés , cuyos datos personales obran en autos, prestó servicios para la empresa DOS SEMANAS S.L, desd el 5/08/08, con categoría de Peón albañil, y salario brito de 42,30 #/día.

D. Agapito , cuyos datos personales obran en autos, prestó servicios para la empresa DOS SEMANAS SL, desde el 21/12/04, con categoría de Peón albañil, y salario bruto de 42,30 E/día.

SEGUNDO. Los demandantes fueron despedidos mediante entrega de cartas de despido, en las que la empresa reconocia la improcedencia del despido y ofrecía el abono de la indemnización de 45 días por año de servicio (doc.

nº 1,8,15,22,30 y 38 de la demanda). Los actores no impugnaron judicialmente los despidos.

TERCERO.- La empresa entregó a cada unos de los trabajadores sendos pagarés por las indemnizaciones pro despido y salarios que resultaron impagados por la empresa (doc. nº 2 a 7, 9 a 14, 16 a 21, 23 a 29, 31 a 36, 39 a 43 y 45 a 50). En los citados pagarés se reconocían las siguientes cantidades en concepto de indemnización por despido: A Hernan : 26861,49# A Lázaro : 20971,61# A Nicanor : 12123,36# A Romulo : 28781,12 # A Victorino : 17183,39 # A Luis Andrés : 5903,23# A Agapito : 10042,63#

CUARTO.- Los demandantes instaron demanda de reclamación de las cantidades adeudadas en concepto de indemnización por despido y salarios impagados, siendo turnada al juzgado de lo Social nº 1 de Benidorm, que dio origen a los autos nº 2002/09.



QUINTO.-La empresa DOS SEMANAS S.L, fue declarada en situaicón de concurso voluntario de acreedores por medio de auto de 18/03/10, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Alicante , en autos nº 103/10. Fueron despeidos por la empresa antes citada, el día 13/5/11, mediante despido objetivo, al amparo de la prevenido en el apartado C del art. 52 del E.T ., siéndole abonado por la empresa el 60% de la indemnización legal pertinente a para ese tipo de extinciones de contrato, al tener la empresa menos de 25 trabajadores.

La administración concursal incluyó la totalidad de los créditos de los actores contra la empresa en la lista de acreedores privilegiados del concurso, incluyendo sin desglose las cantidades debidas por salarios y por indemnización por despido (doc. nº 53 de la demanda).

SEXTO.- Vista la inclusión de sus créditos en la masa del concurso, los actores desistieron de la demanda por reclamación de cantidad ante el Juzgado de lo Social nº 1 de Benidorm (doc. nº 66 de lla más documental aportada a la vista por la parte actora). SEPTIMO..

Solicitado por los demandantes el pago de prestaciones al FOGASA en fecha 22 de febrero de 2011, se les reconoció y abonaron las cantidades por salarios y se les denegó el reconocimiento de las cantidades en concepto de indemnización por despido improcedente al carecer de título hábil para proceder a su abono, de conformidad con lo establecido en el art. 33.2 ET , al novenir reconocidas las mismas en sentencia o resolución administrativa o extinción de los contratos de trabajo.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurren en suplicación los actores al ver desestimada su pretensión contra el FOGASA de percibir la indemnizaciones por despido improcedente reconocidas por la empresa.

El recurso contiene un único motivo, que se formula por el cauce que permite la letra c) del art. 193 de la LRJS en el que se denuncia la infracción del art. 33.3 del Estatuto de los Trabajadores y la de los arts 16, apartado 3 y 25 del Real Decreto 505/1985 y la de los arts 64 , 84.2-5 º y 86 de la ley 22/2003, de 9 de julio Concursal , al considerar suficiente que la administración concursal incluyera en la lista de créditos privilegiados los importes de la indemnizaciones por despido, ante lo que los actores desistieron de la demanda de cantidad que tenían planteada.

Para decidir el recurso hay que partir de los datos que constan en los hechos probados de la sentencia.

Los siete trabajadores demandantes reclaman el importe de la indemnización por despido que consta en la carta de despido enviada a cada uno donde se reconocía la improcedencia y se ofrecía el abono de la indemnización de 45 días por año en los importes que se relacionan en el hecho tercero. Los despidos no se han impugnado. La empresa entregó a cada demandante pagarés por las indemnizaciones por despido y salarios que resultaron impagados. Los actores instaron demanda de reclamación de cantidad por el importe de las indemnizaciones y salarios, siendo turnada al Juzgado de lo Social nº 1 de Benidorm que dio lugar a los autos 2002/09; pero como la empresa fue declarada en concurso por auto de fecha 18-3-10 dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Valencia , y la administración concursal incluyó la totalidad de los créditos de los actores contra la empresa en la lista de acreedores privilegiados del concurso, incluyendo sin desglose las cantidades debidas por indemnización y salarios, los actores desistieron de la demanda de cantidad. Habiendo solicitado los demandantes ante el FOGASA el pago de esas cantidades les fue reconocida la prestación por salarios y denegada la indemnización por despido que ahora reclaman.

La sentencia desestima las demandas al considerar que no hay titulo habilitante de los relacionados en el art. 33.2 del Estatuto de los Trabajadores , aun aplicando la doctrina jurisprudencial que amplía la posibilidad de que no habiendo impugnado el despido se reconozca la indemnización en reclamación de cantidad.

Y consideramos que la tesis de la sentencia es acertada y procede confirmarla desestimando el recurso.

En efecto. Como ya hemos señalado, por ejemplo, en la sentencia que resolvió el recurso de suplicación nº 65/2014 . 'como se dijo por esta Sala al resolver el recurso de suplicación nº 3001/2008, 'Dispone el artículo 33,2 del Estatuto de los Trabajadores que el Fondo de Garantía Salarial 'abonará las indemnizaciones reconocidas como consecuencia de sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido o extinción de los contratos conforme a los arts. 50 , 51 y 52 de esta Ley , y de extinción de contratos conforme al artículo 64 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ...', y en el presente supuesto aunque se admitiese que la conciliación producida no lo fue como despido improcedente sino como reclamación de cantidad por el despido por causas objetivas, ello no desvirtúa que la cantidad reclamada deriva de la indemnización correspondiente a tal despido y por lo tanto no se trata de un concepto salarial. Y como en el presente supuesto se trata de una conciliación ante el SMAC, y no es conciliación judicial, ni deriva de sentencia, auto o resolución administrativa, que es lo admitido por la norma, no es posible acceder a lo pretendido, por vedarlo con rotundidad el artículo 33.2 del E.T . Sin que el reconocimiento por la Administración concursal de la existencia del crédito contraído por la empresa con los actores en conciliación por los conceptos de indemnización, etc., que no habían sido pagados manifestando que los respectivos importes serian objeto de inclusión en la masa pasiva del concurso, como efectivamente así se hizo ulteriormente (hecho probado undécimo), suponga sin más que el FOGASA deba abonar el importe reclamado en el presente procedimiento conforme al artículo 33.2 del E. T ., ya que atendida la voluntad del Legislador de evitar el fraude por connivencia de las partes fuera del control judicial o administrativo, se excluyó del precepto la conciliación ante el SMAC, sin que la inclusión en la masa pasiva del concurso de la deuda, sin más, permita considerar que se ha producido un control judicial, ni es titulo bastante para aplicar el art. 33.2 del E.T .' Luego, no es suficiente a los efectos de la responsabilidad subsidiaria del Fogasa establecida en el art.

33.2 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores con que, de un modo u otro, aparezca en el ámbito de la controversia una indemnización por despido, sino que es ineludible, para que exista dicha responsabilidad, que esa indemnización esté reconocida por alguno de los títulos habilitantes que puntualiza el citado art. 33-2, tal y como por lo demás afirma la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo y es evidente, que este título habilitante, que exige el art. 33-2 del ET , no existe en el presente caso...' En este caso ni siquiera hay conciliación administrativa. En el mismo sentido hemos decidido en la sentencia resolutoria del recurso de suplicación 1908/2014 . Y se desestimará el recurso.



SEGUNDO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Hernan , Lázaro , Nicanor , Romulo , Victorino , Luis Andrés y Agapito , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de Alicante, de fecha 13 de diciembre de 2013 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº # en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1932 14. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.