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21/02/2019
Sentencia SOCIAL Nº 145/2018, Juzgado de lo Social - Eivissa, Sección 1, Rec 577/2017 de 05 de Marzo de 2018
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Orden: Social
Fecha: 05 de Marzo de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Eivissa
Ponente: ANA GOMEZ HERNANGOMEZ
Nº de sentencia: 145/2018
Núm. Cendoj: 07026440012018100086
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:6185
Núm. Roj: SJSO 6185:2018
Encabezamiento
SENTENCIA: 00145/2018
CALLE GASPAR PUIG Nª1 BIS
Equipo/usuario: DCL
Modelo: N02700
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
En Ibiza, a 5 de marzo de 2018
Vistos por mí, Dña. Ana Gómez Hernangómez, Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Ibiza, los presentes autos nº
Antecedentes
En trámite de alegaciones la actora se afirmó y ratificó en su escrito de demanda.
La parte demandada se opuso a la demanda en los términos que son de ver en el soporte digital incorporado a los autos, que se dan aquí por reproducidos, señalando en síntesis que la calificación de la trabajadora como apta con restricciones consistentes en no poder manipular cargas superiores a 15 kg ni realizar posturas forzadas de tronco hacen imposible el ejercicio de las tareas propias de su categoría profesional.
Se practicaron a continuación las pruebas propuestas y admitidas.
En conclusiones las partes sostuvieron sus puntos de vista y solicitaron de este Juzgado que se dictase una sentencia de conformidad con sus pretensiones, quedando los autos vistos para sentencia.
Hechos
- Higiene personal de los usuarios
- Según el plan funcional del centro, tiene que hacer la limpieza y mantenimiento de los utensilios de los usuarios, hacer las camas, ayudar a mantener ordenadas las habitaciones, encargarse de la ropa de los usuarios, recogerla y llevarla a la lavandería.
- Dar de comer aquellos usuarios que no lo puedan hacer por sí solos. En este sentido, se ocupará igualmente de la recepción, distribución y recogida de las comidas a los usuarios.
- Realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares que de acuerdo con su preparación técnica le sean encomendados.
- Colaborar con el personal auxiliar sanitario titulado en el rasurado de las personas usuarias.
- Trasladar para su cumplimiento por los celadores, las comunicaciones verbales, documentos, correspondencia y objetos que les sean confiados por sus superiores.
- Preparación de guantes, apósitos de gasa y otro material.
- Realizar la limpieza de los carros de curas y de su material.
- Retirar los residuos sanitarios de las diferentes dependencias del centro hasta los puntos determinados en el Plan de eliminación de residuos. establecido por cl centro y normas complementarias.
- Llevar las cuñas a los enfermos y retirarlas. teniendo cuidado de su limpieza.
- Acompañar a las personas usuarias en las salidas que tenga que realizar sean citas médicas (si así fuera necesario), excursiones y otros.
- En todas las relaciones o actividades o programas comunitarios procurar complementar el trabajo asistencial, educativo y formativo que los usuarios reciban de los profesionales respectivos con el fin de proporcionarles un mayor grado de autonomía personal y su inserción en la vida social.
- Atender, siempre dentro de las pautas que marque la dirección y el plan funcional, a los familiares de los usuarios y colaborar en la integración de éstos en la vida del centro.
- Velar por el cumplimiento de los derechos y deberes de los residentes conjuntamente con el resto del personal.
- Comunicar a su superior las incidencias o anomalías observadas en el desarrollo de sus funciones.
- En general, todas aquellas actividades que, no habiéndose especificado anteriormente, le sean encomendadas, siempre que estén incluidas en el ejercicio de su profesión y preparación técnica. (documental ambas partes).
18/03/2016 al 30/03/2016
25/07/2016 al 10/12/2016
30/12/2016 al 09/01/2017. Este proceso era de recaída.
03/02/2017 al 20/04/2017
(no controvertido, carta despido)
- No puede realizar las duchas, realizar higienes ni levantar a los usuarios.
- No puede acomodar en las butacas a los usuarios con sillas de ruedas no va a actividades.
- No puede hacer camas.
- No puede acompañar al WC a los residentes que lo soliciten.
- No puede tumbar en la cama a los residentes si es necesario.
- No puede realizar cambios de pañal/compresa,
- No puede realizar higienes ni cambios de pañal/compresa.
- No puede levantar ni preparar a los residentes para merendar.
- No puede acomodar en las butacas a los usuarios en silla de ruedas que no van a actividades.
- No puede hacer camas.
- No puede acompañar al WC a los residentes que lo soliciten.
- No puede tumbar en la cama a los residentes y prepararles para dormir. No puede bajar las bolsas de ropa sucia.
- No puede tumbar en la cama a los usuarios pendientes dcl turno de tarde.
- No puede realizar cambios de pañal/compresa e higienes.
- No puede realizar cambios posturales.
- No puede realizar duchas según listado.
- No puede bajar las bolsas de basura.
En dicho informe se señaló que la trabajadora puede hacer todas las demás comprendidas en su categoría y que 'cumplirá con esas adaptaciones hasta el mes de junio de 2017'.
Fundamentos
La demanda se opone a la decisión empresarial, considerando que se trata de un despido improcedente, por motivos de forma y por motivos de fondo que fueron concretados en el acto del juicio, de forma que considera que no se subsanó la carta de despido habiéndose incumplido el requisito del art. 53. 1 del ET que exige la entrega simultánea de la indemnización por despido a la trabajadora, siendo que en este caso se hicieron transferencias un mes y dos meses más tarde, y por otra parte, alega que las restricciones de la trabajadora no tienen carácter permanente, que se han infringido los arts 22 y 25 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales porque la empresa no ha acreditado la imposibilidad de realizar las actividades mediante la ayuda de elementos tecnológicos, un carrito elevador, complemento de otra trabajadora, o bien un cambio a un puesto de categoría igual o de funciones que pueda realizar.
El artículo 52-a) del Estatuto de los Trabajadores regula el motivo de extinción del contrato por causa objetiva referido a la
Puede citarse aquí la sentencia del TSJCatalunya de fecha 08/06/2011 que contiene un extenso compendio sobre la doctrina legal y jurisprudencial aplicable a este tipo de supuestos, haciéndolo en los siguientes términos:
-Por inepti tud sobrevenida se entiende la inhabilidad o carencia de facultades profesionales que tiene su origen en la persona del trabajador, bien por falta de preparación o de actualización de sus conocimientos, bien por deterioro o pérdida de sus recursos de trabajo -rapidez, percepción, destreza, capacidad de concentración, etc.-. No se incluyen dentro del concepto de ineptitud los supuestos de imposibilidad legal de desarrollo de un trabajo, ( STS de 2 mayo 1990 RJ 1990 3937)
-La ineptit ud, ha de ser ... permanente y no meramente circunstancial, referida al trabajador y no achacable a defectuosos medios de trabajo, verdadera y no disimulada ya que ésta se integraría en otro tipo de falta general o sea referida al conjunto o por lo menos a la principal de las tareas encomendadas, de suficiente entidad es decir una aptitud apreciablemente inferior a la media normal, y sobre todo independiente de la voluntad , no debida a un actuar deliberado y consciente del sujeto, aunque así en ocasiones a abulia o descuido. Se distingue de , la disminución del rendimiento normal de trabajo , en que ésta tiene como característica esencial la voluntariedad y continuidad en su comisión, y por ello en tanto aquélla se regula dentro del tipo de despido colocado bajo la rúbrica de causas objetivas, la última lo es dentro del despido disciplinario ( STS de 14 julio 1982 RJ 19824613) ( STSJ Catalunya de 24 de marzo de 2005 AS 2005 1215)
Por su parte la sentencia del TSJMadrid de 14 de enero de 2013 sintetiza los requisitos en los siguientes:
- Ser verdadera y no simulada.
- Ser general, referirse al conjunto del trabajo que se le encomienda al trabajador y no únicamente relativa a alguna de sus aspectos.
- Determinar aptitud inferior a la media normal de cada momento, lugar y profesión.
- Referirse al trabajador y no a los medios materiales o de trabajo.
- Resultar permanente y no meramente circunstancial.
- Afectar a las tareas de la prestación laboral y no a la realización de trabajos distintos.
- Higiene personal de los usuarios
- Según el plan funcional del centro, tiene que hacer la limpieza y mantenimiento de los utensilios de los usuarios, hacer las camas, ayudar a mantener ordenadas las habitaciones, encargarse de la ropa de los usuarios, recogerla y llevarla a la lavandería.
- Dar de comer aquellos usuarios que no lo puedan hacer por sí solos. En este sentido, se ocupará igualmente de la recepción, distribución y recogida de las comidas a los usuarios.
- Realizar los cambios de postura y aquellos servicios auxiliares que de acuerdo con su preparación técnica le sean encomendados.
- Colaborar con el personal auxiliar sanitario titulado en el rasurado de las personas usuarias.
- Trasladar para su cumplimiento por los celadores, las comunicaciones verbales, documentos, correspondencia y objetos que les sean confiados por sus superiores.
- Preparación de guantes, apósitos de gasa y otro material.
- Realizar la limpieza de los carros de curas y de su material.
- Retirar los residuos sanitarios de las diferentes dependencias del centro hasta los puntos determinados en el Plan de eliminación de residuos. establecido por cl centro y normas complementarias.
- Llevar las cuñas a los enfermos y retirarlas. teniendo cuidado de su limpieza.
- Acompañar a las personas usuarias en las salidas que tenga que realizar sean citas médicas (si así fuera necesario), excursiones y otros.
- En todas las relaciones o actividades o programas comunitarios procurar complementar el trabajo asistencial, educativo y formativo que los usuarios reciban de los profesionales respectivos con el fin de proporcionarles un mayor grado de autonomía personal y su inserción en la vida social.
- Atender, siempre dentro de las pautas que marque la dirección y el plan funcional, a los familiares de los usuarios y colaborar en la integración de éstos en la vida del centro.
- Velar por el cumplimiento de los derechos y deberes de los residentes conjuntamente con el resto del personal.
- Comunicar a su superior las incidencias o anomalías observadas en el desarrollo de sus funciones.
- En general, todas aquellas actividades que, no habiéndose especificado anteriormente, le sean encomendadas, siempre que estén incluidas en el ejercicio de su profesión y preparación técnica.
De estas funciones, el informe de adaptación del lugar de trabajo tras estudio realizado por la empresa en febrero de 2017 (documento 1.2 parte demandada) concluye que la trabajadora no puede:
- No puede realizar las duchas, realizar higienes ni levantar a los usuarios.
- No puede acomodar en las butacas a los usuarios con sillas de ruedas no va a actividades.
- No puede hacer camas.
- No puede acompañar al WC a los residentes que lo soliciten.
- No puede tumbar en la cama a los residentes si es necesario.
- No puede realizar cambios de pañal/compresa,
- No puede realizar higienes ni cambios de pañal/compresa.
- No puede levantar ni preparar a los residentes para merendar.
- No puede acomodar en las butacas a los usuarios en silla de ruedas que no van a actividades.
- No puede hacer camas.
- No puede acompañar al WC a los residentes que lo soliciten.
- No puede tumbar en la cama a los residentes y prepararles para dormir. No puede bajar las bolsas de ropa sucia.
- No puede tumbar en la cama a los usuarios pendientes dcl turno de tarde.
- No puede realizar cambios de pañal/compresa e higienes.
- No puede realizar cambios posturales.
- No puede realizar duchas según listado.
- No puede bajar las bolsas de basura.
Pues bien, no comprenden tales funciones la totalidad de las funciones correspondientes a la categoría de la actora ( pues puede perfectamente realizar las de limpieza y mantenimiento de los utensilios de lo usuarios, darles de comer, trasladar comunicaciones verbales y correspondencia, preparar guantes y apósitos, limpiar los carros y su material, llevar las cuñas a los enfermos, administrar medicamentos vía oral, recoger signos sobre su salud o a tender a los familiares de los enfermos) aunque sí una parte importante de ellas. Sin embargo, asiste la razón a la demandante cuando señala que la empresa, ante una calificación de apta con restricciones (y tampoco en todos los casos cuando la calificación es de no apto), no puede acudir sin más a la figura del despido por causas objetivas (pues primeramente tal calificación ya de por sí significa que la persona es apta para realizar su trabajo), sino que debe apurar las posibilidades de adaptación del puesto a las necesidades del trabajador especialmente sensible, como era el caso de la actora. En efecto la prevención descrita en la Ley 31/1995 restringe el despido por ineptitud sobrevenida cuando el resultado del examen médico es el de 'apto con limitaciones' puesto que obliga a un esfuerzo de adaptación antes del despido. Como recuerda la sentencia del TSJMadrid de 20 de febrero de 2013 '
El artículo 25 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales obliga al empresario a garantizar '
Lo expresa con claridad la sentencia del TSJCastilla-León de 17/10/2016 :
'
Sin embargo, la empresa no llevó a cabo adaptación ninguna, o como máximo puede entenderse que llegó a un acuerdo de adaptación que se plasmó en el documento nº 1.2 aportado por la parte demandada, en el que resulta muy significativo que pese a recogerse todas las funciones que la actora no podía realizar, se concluye que puede hacer todas las demás comprendidas en su categoría y que '
Este argumento no puede prosperar, ya que si bien la empresa parece que al principio sí acomodó su actuación a la legalidad al prever un plan hasta junio de 2017, no justificó después en qué medida 'el periodo de observación o experimentación', una vez recogidas taxativamente las tareas que no puede hacer la actora, ha resultado infructuoso. Para que la medida pueda declararse conforme a derecho debe acreditarse por el empresario que existe una imposibilidad efectiva de realizar adecuadamente las tareas específicas del puesto de trabajo. Al parecer la empresa ha procedido a despedir a la actora con base únicamente en el informe de adaptación del lugar de trabajo, pues ninguna otra prueba se aporta. Sin embargo, tal informe es de febrero, cuando se acordó adecuar el puesto y realizar una evaluación en 6 meses y sin embargo, en la carta se aluden de nuevo a las mismas funciones que ya se recogían en ese informe, y que ya se conocía en febrero que no podía hacer la actora, pero no se adiciona nada más en el sentido de concretar por qué la readaptación ha fracasado, o por qué dos meses antes de la evaluación ya se considera que no es posible que la actora continúe, o en definitiva, no se justifica más allá de lo que ya se conocía en febrero por qué se ha dejado de considerar adecuado cumplir con el acuerdo como se recoge en el último párrafo del mismo, siendo además en el caso concreto el intento de adaptación algo exigido expresamente por el art. 16 del Convenio de aplicación (doc. Nº 9 parte actora).
A lo indicado debe añadirse que no se cumple tampoco el requisito de que la ineptitud sea
Procediendo la estimación de la demanda por los motivos de fondo alegados por la parte actora, no es preciso ya entrar a dilucidar los defectos formales de la carta de despido, si bien, baste señalar que de la documental aportada (documento 1 actora) y las propias manifestaciones de la demandada resulta que efectivamente la indemnización fue abonada con retraso y no en el momento de extinción de la relación laboral, por lo que de conformidad con la jurisprudencia aportada por la actora (STSJ Castilla y León 1655/2017, de 19 de octubre ROJ 3689/2017) también cabría la estimación de la demanda por este motivo.
Siendo la antigüedad no controvertida, según indicaron ambas partes en juicio corrigiendo la del hecho primero de la demanda, de 27/07/2007 le corresponde a la actora una indemnización de
- Por el periodo comprendido entre el 27/07/2007 al 12/02/2012 trabajó 4 años y 7 meses a efectos del cómputo de la indemnización. Partiendo de que le corresponden 45 días por año de servicio, ello asciende a
- Por el periodo comprendido entre el 12/02/2012 y el 10/05/17 el actor trabajó 5 años y 3 meses, por lo que partiendo de que le corresponden 33 días por año de servicio, ello asciende a
Total: 379,5 días x 57,04 euros=
Resultan de aplicación las previsiones del DL 3/2012 en cuanto al devengo de salarios de trámite sólo para el caso de readmisión, y las de la LRJS en cuanto a la compensación con lo ya percibido (
Fallo
Que
Notifíquese esta sentencia a las partes con la advertencia de que contra la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, debiendo anunciar el propósito de entablarlo dentro de los cinco dias siguientes a la notificación de la misma, por conducto de este Juzgado, siguiendo las prescripciones establecidas en los artículos 191 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social , siendo indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación, haber consignado en la cuenta nº 0493/0000/61/0577/17 de 'depositos y consignaciones' de este Juzgado de lo Social en la entidad SANTANDER la cantidad objeto de condena, y en la cuenta 0493/0000/65/0577/17 la cantidad de 300 €, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito que quedará registrado y depositado en la Oficina Judicial, del que el Secretario expedirá testimonio para su unión a los autos, facilitando el oportuno recibo. En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos. Asimismo, todo el que, sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación, deberá consignar el depósito para recurrir de 300 euros en la citada cuenta, según lo dispuesto en el art. 229.1a) de la LRJS .
Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al numero de cuenta del banco Santander 0049/3569/92/0005001274, IBAN ES55 y en el campo 'BENEFICIARIO' introducir los dígitos de la cuenta expediente, haciendo constar el órgano para el cual se ingresa 'JUZGADO DE LO SOCIAL IBIZA'.
Así, por ésta, mi resolución, lo pronuncio, mando y firmo.