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Última revisión
04/10/2018
Sentencia SOCIAL Nº 145/2018, Juzgado de lo Social - Salamanca, Sección 1, Rec 694/2017 de 17 de Abril de 2018
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Tiempo de lectura: 35 min
Orden: Social
Fecha: 17 de Abril de 2018
Tribunal: Juzgado de lo Social Salamanca
Ponente: REDONDO GRANADO, INES
Nº de sentencia: 145/2018
Núm. Cendoj: 37274440012018100038
Núm. Ecli: ES:JSO:2018:3146
Núm. Roj: SJSO 3146:2018
Encabezamiento
PLAZA COLON S/N
Equipo/usuario: S02
Modelo: N02700
En Salamanca a diecisiete de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Ilma. Sra. Dª INES REDONDO GRANADO, Magistrada-Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Salamanca y su Partido, los presentes autos número
Antecedentes
Hechos
En la documentación del ERTE se establecía la posibilidad de 'Desafectación progresiva de trabajadores' con base a los siguientes criterios:
-Cobertura de bajas voluntarias en la Empresa que puedan producirse desde el 9 de mayo de 2017 hasta el 8 de mayo de 2018, así como bajas por incapacidad temporal de larga duración.
-Desafectación según la recuperación del nivel de actividad, facturación, ingresos y por tanto, nivel de tesorería por cada una de las zonas afectadas, en este sentido, a medida que la Empresa consiga recuperar su nivel de actividad actual los trabajadores podrán reincorporarse en la Empresa o recuperar su jornada de trabajo actual.
En particular, la Empresa podrá solicitar la reincorporación de trabajadores o la restitución de su jornada de trabajo ordinaria en la medida en que se adjudiquen nuevos proyectos o se concierte un nuevo contrato que requiera un mayor volumen de recursos humanos y/o un determinado perfil profesional y no pueda ser cubierto por la plantilla que permanece prestando servicios durante estos 12 meses.
-En todo caso, la reincorporación en la Empresa o la restitución de la jornada ordinaria de trabajo deberá ser coherente con los criterios objetivos de designación de los trabajadores afectados que fueron descritos en la Memoria explicativa (i.e. polivalencia funcional, horario de trabajo, posibilidad de realizar desplazamientos, etc.).
-Finalmente, en tanto en cuanto la causa principal del presente procedimiento, que es el conflicto jurídico que la Empresa mantiene con la Tesorería General de la Seguridad Social ('TGSS') en los términos que se exponen en la Memoria explicativa, si finalmente dicho conflicto se solventase favorablemente para la Empresa, y se lograse alcanzar el equilibrio financiero y un nivel de tesorería suficiente para atender el pago de salarios, la Empresa podría solicitar el reingreso de los trabajadores afectados por la suspensión de contratos y aumentar la jornada de trabajo a los trabajadores que le verán reducida con estas medidas (documentos nº 8 y 9 aportados por la empresa).
En la comunicación escrita, se hacía constar: '3. Criterios de designación....No obstante, dado que su centro se encuentra entre los centros con escasa cartera de clientes o deficitaria, independientemente de su categoría, en su caso concreto, se ha aplicado el criterio general de: .Personal de centros de trabajo con cartera de clientes escasa y/o deficitaria: Suspensión completa de la actividad del centro por prestar la actividad en centro de trabajo con cartera de clientes escasa y/o deficitaria. En particular, el motivo de la suspensión de su contrato de trabajo es suspensión completa de la actividad del centro en cuestión. 4. Términos de la suspensión de su contrato de trabajo. Sobre la base de lo anterior, la Empresa ha decidido suspender temporalmente su contrato de trabajo, con efectos del próximo 9 de mayo de 2017 y hasta el día 8 de mayo de 2018, esto es, por un periodo de 365 días. No obstante, la intención de la Empresa es flexibilizar, en la medida en que ello sea posible, el periodo estimado de suspensión y reducción de jornada, de manera que, a medida que la Empresa vaya aumentando, en su caso, su nivel de liquidez y su capacidad productiva lo permita, podrá ir recuperando trabajadores afectados, por la suspensión de contratos para su reingreso en la Empresa y/o aumentando la jornada de aquellos que la vean reducida' (documento nº 1 de la empresa).
'Estimada Sra. Paulina
Por medio de la presente, de acuerdo con la conversación telefónica mantenida con Dª Candida el pasado 8 de septiembre, la Dirección de la empresa MGO BY WESTFIELD, S.L. (en adelante, 'MGO' o la 'Empresa') le comunica su desafectación del procedimiento de suspensión de contratos y reducción de jomada, con efectos del día 18 de septiembre.
Como sabe, el pasado 18 de abril de 2017, la Empresa inició un procedimiento de suspensión de contratos y reducción de jomada, al amparo de lo dispuesto por el artículo 47 del Estatuto de los Trabajadores ('ET ') y el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y de suspensión de contratos y reducción de jomada ('Reglamento').
Como consecuencia de dicho procedimiento, el pasado 8 de mayo de 2017 la Empresa le comunicó su afectación por la medida de suspensión de contrato de trabajo, con efectos del día 9 de mayo de 2017 y hasta el 8 de mayo de 2018. No obstante, desde el inicio del procedimiento, la Empresa ha tenido la intención de reincorporar a trabajadores cuyos contratos quedaron suspendidos, como en su caso, y aumentar la jornada de trabajo a aquellos que la vieron reducida, siempre que el volumen de actividad, ingresos y tesorería lo permitieran, surgiera una necesidad de cobertura de puesto de trabajo y la desafectación se realizara en línea con los criterios de afectación que sirvieron de base para establecer la medida de suspensión de contratos y reducción de jornada.
En este sentido, la Empresa le informa de que la actividad de MGO requiere la cobertura del puesto de trabajo de enfermera en el centro de trabajo de Salamanca, dado que se está produciendo un aumento de la actividad a requerimiento de los clientes que la empresa tiene en esta zona y la necesidad de dar cobertura a los servicios.
Por este motivo, con efectos del próximo 18 de septiembre, Vd. quedará desafectado de la medida de suspensión de contratos, reincorporándose en la Empresa con las mismas condiciones laborales que tenía con anterioridad al procedimiento citado, incluyendo su jomada de trabajo de 16 horas semanales en horario de 8:00 a 14:00 horas de lunes a viernes.
Rogamos firme una copia de la presente comunicación, a los meros efectos de recibí y constancia.
Sin otro particular, le saluda atentamente.'
-El 10 de julio de 2017 de dos trabajadores un Técnico en Valladolid y un D.C.P. en Cuenca
-El 17 de julio de 2017 de tres trabajadores con categoría profesional de Técnico en León, Toledo y Ciudad Real.
-El 4 de septiembre de 2017 de doce trabajadores con medida de suspensión con distinta categoría profesional en León, Zamora (administrativo), Valladolid (técnico), Vigo, Oviedo, Sant Boi, Tenerife, Los Realejos, Las Palmas, Agüimes y diez trabajadores con medidas de reducción de jornada en Santiago, Santander, Madrid, Villalba, Alcalá de Henares, Guadalajara, Tenerife, Los Llanos y Agüimes (documento nº 9 aportado por la empresa).
También remitió burofax al otro trabajador del centro con categoría de técnico en prevención de riesgos laborales, Don Isidro , el 4 de diciembre de 2017, recibido el día siguiente, reiterándole su reincorporación al puesto de trabajo, y concediéndole un plazo de 72 horas para hacerlo, con la advertencia de que de no producirse, la empresa adoptaría las medidas disciplinarias que legalmente procedieran (documento nº 10 aportado por la empresa).
El 17 de julio se comunica la desafección del ERTE de Dª Ángeles y el 4 de septiembre de Dª Antonia .
En el mes de diciembre de 2017, figuran de alta en Seguridad Social en el código de cuenta de cotización de León cinco trabajadores Lázaro , Antonia , Amanda , Alicia y Ramón .
En el centro de trabajo de Valladolid, no se incluyen trabajadores en reducción y se suspenden los contratos a un Técnico Dª Estela , un ATS Dª Estrella , un técnico Felicidad , un médico Fermina , un administrativo Flor .
El 10 de julio se comunica la desafección del ERTE de Dª Felicidad y el 4 de septiembre de Dª Estela .
En el mes de diciembre de 2017 figuran de alta en Seguridad Social en el código cuenta de cotización de Valladolid 6 trabajadores Estrella , Jacinta , Estela , Flor , Felicidad y Fermina .
Del centro de trabajo de Zamora, no se incluyen trabajadores en reducción y se suspenden los contratos a un técnico Juliana , un médico Luis Angel , un administrativo Lidia .
El 4 de septiembre se comunica la desafección del ERTE de Dª Lidia .
En el mes de diciembre de 2017 figuran de alta en Seguridad Social en el código cuenta de cotización de Zamora 7 trabajadores Jesús Manuel , Marcelina , Luis Angel , Lidia , Pedro Jesús , Ángel Daniel y Nicolasa .
Contra dicha resolución, la empresa formuló recurso contencioso-administrativo, dando lugar a los autos de Procedimiento Ordinario seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 3 de las Palmas, en los que se dictó sentencia de fecha 30 de octubre de 2017 , que estimando el recurso, declaraba la nulidad del acto administrativo, dejando sin efecto el mismo y condenando a la Administración al pago de las costas procesales.
Por la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, se dictó auto de fecha 7 de noviembre de 2017 , acordando como medida cautelar que se levantaran los embargos trabados, si bien con carácter previo la TGSS se hará pago del importe dela deuda no litigiosa de 104.793,29 euros y consignará en la cuenta de depósitos y consignaciones de la Sala el importe litigioso de 63.881,05 euros, en el recurso contencioso administrativo formulado por la empresa demandada, contra la resolución de la Dirección Provincial de la TGSS en Bizkaia, contra la resolución que decretó la derivación de responsabilidad solidaria en reclamación de deuda respecto de la deuda con la Seguridad Social generada por la empresa por sucesión empresarial (documento nº 13 aportado por la empresa).
Fundamentos
Sobre la consideración del despido tácito cabe señalar que este despido no está regulado en el Estatuto de los Trabajadores, siendo el mismo producto de una elaboración jurisprudencial, debiendo admitirse que se está ante tal figura cuando de modo efectivo y por voluntad empresarial dejan de realizarse sin causa jurídica que lo justifique las prestaciones esenciales del contrato de trabajo» ( STS 12/05/1988 ); y en otras ocasiones (así, SSTS 26/02/90 ) se la describe como conducta empresarial obstaculizadora del cumplimiento propio de las obligaciones inherentes a la condición profesional del trabajador, habiéndose calificado como tal hallar cerrada la empresa donde se trabaja (SSTCT 05/11/85 y 25/11/86), no dar ocupación efectiva al trabajador ( SSTC 25/10/88 y 16/05/89 ) o la falta de ocupación efectiva y débito salarial prolongados ( SSTSJ Galicia 30/04/98 y 18/04/97 ; STCT 27/01/87 ).
La STS de 16 de noviembre de 1998 establece lo siguiente: 'La jurisprudencia de esta Sala había establecido que con respecto a la determinación de la posible existencia de un supuesto de extinción contractual por voluntad unilateral empresarial, que: a) «El despido, al igual que el abandono, requiere voluntad resolutoria consciente del empresario, que si bien cabe entender existe cuando los actos u omisiones concurrentes permitan presumir voluntad en tal sentido, excluye tal conclusión en supuestos... en que dichos actos denotan de manera inequívoca la ausencia de la mencionada voluntad resolutoria, aunque manifiestan incumplimiento contractual, ante el que el trabajador puede reaccionar en los términos que permite el marco jurídico aplicable» ( STS/Social 4 julio 1988 ). b) «Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito -en contraposición al expreso, documentado o no- es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídico-laboral, tratándose en definitiva de situar claramente en el tiempo la decisión resolutoria de la empresa y, en su caso, la inactividad impugnatoria del trabajador, a fin de evitar situaciones de inseguridad jurídica» ( SSTS/Social 2 julio 1985 , 21 abril 1986 , 9 junio 1986 , 10 junio 1986 , 5 mayo 1988 ). O dicho más sintéticamente, que para que exista despido tácito es necesario que concurran «hechos o conductas concluyentes» reveladores de una intención de la empresa de resolver el contrato ( SSTS/Social 5 mayo 1988 , 4 julio 1988 , 23 febrero 1990 y 3 octubre 1990 ). c) «Si bien la jurisprudencia examina con recelo la figura del despido tácito, que se pretende deducir de conductas equívocas de la empresa, por contrariar los principios de buena fe, básico en las relaciones contractuales y generar situaciones de inseguridad al trabajador, que, nunca, deben beneficiar a quien las ha provocado, su realidad y operatividad no deben excluirse, conforme también constante jurisprudencia, cuando existan hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual» ( STS/Social 4 diciembre 1989 )'.
En el supuesto de autos y de la prueba practicada resulta que la empresa le comunicó a la trabajadora que debía reincorporarse a su puesto de trabajo al quedar desafectada de la medida de suspensión, comunicación que como consta acreditado en autos se le remitió por burofax, que la actora recibió en fecha 25 de septiembre de 2017. Siendo así, difícilmente puede sostenerse que el día 18 de septiembre, es decir, en fecha anterior, intentara reincorporarse a su puesto de trabajo y no pudiera hacerlo por encontrarse cerrado. El informe de la Inspección de Trabajo aportado en autos, pone de relieve que en centro de trabajo estaba cerrado, pero esto se constató en la visita realizada el día 9 de octubre de 2017. En todo caso, y como señalábamos, la figura del despido tácito requiere por parte de la empresa la existencia de unos hechos que revelen inequívocamente la voluntad empresarial de poner fin a la relación contractual. En este caso, no se acredita la concurrencia de hechos de los que se permita inferir una voluntad extintiva clara e inequívoca por parte de la empresa de poner fin a la relación laboral con la actora, ya que le misma continuó de alta en la empresa, y por su parte ésta continuó con su obligación de cotizar por ella. Tampoco puede amparar la pretensión deducida en la demanda de impugnación de despido tácito, el hecho de que la sentencia dictada por la Audiencia Nacional decretara la nulidad del ERTE y la obligación de reponer a los trabajadores en su situación anterior al mismo, y ello porque dicha resolución no es firme, estando pendiente, como se acredita, del recurso de casación interpuesto ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.
En este caso estamos ante un despido disciplinario, respecto del que el artículo 55 del E.T . establece de forma tasada las causas de nulidad del mismo, en las que no tiene cabida las alegadas por la parte actora en su demanda para impugnar el despido, ya que por otro lado no ha acreditado en modo alguno la existencia del fraude de ley que invoca.
En lo que respecta a la pretensión de improcedencia del despido, hay que decir, que la cuestión controvertida en este caso se centra en determinar si la falta de reincorporación de la trabajadora demandante a su puesto de trabajo en la empresa demandada, antes de finalizar el periodo de suspensión del contrato de trabajo estaba justificada y si por lo tanto no concurre causa legítima para su despido.
En el caso aquí enjuiciado, tal y como consta en la relación de hechos probados y resulta de la prueba documental aportada, la empresa demandada tramitó en su día el ERTE, y en la comunicación remitida a la autoridad laboral, se preveía la desafectación progresiva de trabajadores de manera que si bien la empresa había previsto una duración de las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada de 12 meses, preveía también la desafectación o reincorporación de los trabajadores a la empresa antes de que dicho plazo finalizara, de manera que a medida que la empresa fuera aumentando su nivel de liquidez y su capacidad productiva lo permitiera, podría ir recuperando trabajadores afectados. A tal fin se establecían unos criterios para dicha desafectación o reincorporación de trabajadores. En la comunicación escrita entregada a la demandante, cuando se le hace saber su desafectación, únicamente se le dice que la empresa requería la cobertura del puesto de trabajo de enfermera, dado que se estaba produciendo un aumento de la actividad a requerimiento de los clientes que la empresa tenía en esa zona, y la necesidad de dar cobertura a los servicios. Siendo así, parece que de los criterios de desafectación fijados en su día por la empresa cuando se tramitó el ERTE, respecto de la aquí demandante, estaríamos ante el segundo de los previstos, es decir, por recuperación del nivel de actividad, facturación, ingresos y nivel de tesorería de esa zona, o por la adjudicación de nuevos proyectos o porque se concierten nuevos contratos. Sin embargo, no se ha acreditado en modo alguno que ninguna de estas circunstancias se haya producido, no consta la adjudicación de nuevos proyectos ni de nuevos contratos. Y a este respecto los correos electrónicos aportados por la empresa, son en su mayoría correos internos de comunicación entre quienes deben ser trabajadores de la empresa, refiriendo necesidades o demandas de empresas respecto de las que no consta la existencia de relación comercial con la demandada, y que por otro lado parecen referirse a clientes anteriores que demandan información o documentación, pero no pueden estimarse prueba suficiente que evidencie el aludido incremento de la actividad.
Por otro lado, y así consta también acreditado, el centro de trabajo en Salamanca está cerrado, en estado de absoluto abandono, y así se pudo constatar por la Inspección de Trabajo ya en fecha 9 de octubre de 2017, por lo que no cabe entender que la actividad empresarial se hubiera reactivado, más aun teniendo en cuenta además la situación de crisis económica en que se encuentra la empresa, declarada en concurso.
En la documentación del ERTE, se hacía consta también que la causa principal del mismo era el conflicto de la empresa con la T.G.S.S., haciendo referencia entre los criterios de desafectación, a que dichos conflictos se solventasen favorablemente para la empresa, y pudiera así hacer frente al pago de salarios. Tampoco se ha acreditado que esta circunstancia se diera al tiempo de requerir a la actora para su reincorporación, pues las resoluciones judiciales aportadas como prueba documental son de fecha posterior y además no consta que sean firmes, lo que no permite hablar de una solución definitiva del conflicto con la TGSS favorable a la empresa. En todo caso, el criterio de desafección exigía, no solo la resolución favorable del conflicto para la empresa, sino que esta lograse alcanzar un nivel de equilibrio financiero y de tesorería suficiente para atender el pago de salarios, cosa que tampoco consta se haya producido.
En definitiva y recapitulando lo hasta aquí expuesto, se debe concluir por afirmar, que en este caso no cabe hablar de ausencias injustificadas de la trabajadora ni de desobediencia a las órdenes del empresario, que son las causas esgrimidas para justificar el despido. La empresa demandada acordó en su momento la suspensión del contrato de trabajo de la actora, con la posibilidad de desafectación en base a unos criterios y circunstancias preestablecidas. La demandada pretendió después la reincorporación del actor a su puesto de trabajo antes de finalizar el plazo previsto, sin que conste acreditada la concurrencia de ninguno de los criterios prestablecidos para la desafectación, como tampoco indicio alguno de que la empresa pretendiera retomar su actividad. Por todo ello, la negativa de la trabajadora a reincorporarse no puede ser calificada como injustificada, ni constitutiva de falta disciplinaria, lo que conduce a la calificación de improcedencia del despido.
En este caso, partiendo de una antigüedad de 7 de enero de 2014, de optar la empresa por la indemnización, a la fecha de efectos del despido, el 21 de diciembre de 2017, la que le corresponde a la trabajadora con un salario regulador no discutido de 45,21 euros al día es de 5.967,72 euros.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
&nb sp;
Fallo
Que
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de suplicación ante la Sala de lo Social de los Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León (con sede en Valladolid), que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.
Cuando el recurrente no hiciere designación expresa de letrado o de graduado social colegiado, si es un trabajador, beneficiario o un empresario que goce del derecho de asistencia jurídica gratuita, salvo que tuviere efectuada previamente designación de oficio, se le nombrará letrado de dicho turno por el juzgado en el día siguiente a aquél en que concluya el plazo para anunciar el recurso de suplicación.
Todo el que, sin tener la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, anuncie recurso de suplicación, ingresará como depósito la cantidad de 300 € (Trescientos euros) en la cuenta de depósitos y consignaciones de este juzgado. (art. 229 LJS)
Asimismo, conforme al art. 230 LJS será indispensable que el recurrente que no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita acredite, al anunciar el recurso de suplicación, haber consignado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta a nombre del órgano jurisdiccional, la cantidad objeto de la condena, pudiendo sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito.
En el caso de condena solidaria, la obligación de consignación o aseguramiento alcanzará a todos los condenados con tal carácter, salvo que la consignación o el aseguramiento, aunque efectuado solamente por alguno de los condenados, tuviera expresamente carácter solidario respecto de todos ellos para responder íntegramente de la condena que pudiera finalmente recaer frente a cualquiera de los mismos.
Los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constitución del depósito necesario para recurrir, en su caso, en el momento del anuncio del recurso de suplicación o de la preparación del recurso de casación. Si el anuncio o la preparación del recurso se hubiere efectuado por medio de mera manifestación en el momento de la notificación de la sentencia, el depósito y la consignación o aseguramiento podrá efectuarse hasta la expiración del plazo establecido para el anuncio o preparación del recurso, debiendo en este último caso acreditar dichos extremos dentro del mismo plazo ante la oficina judicial mediante los justificantes correspondientes.
El Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, estarán exentos de la obligación de constituir los depósitos, cauciones, consignaciones o cualquier otro tipo de garantía previsto en las leyes. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.
ADVERTENCIA: EN CASO DE QUE TUVIERAN QUE INGRESAR ALGUNA CANTIDAD:
Clave entidad Clave sucursal D.C Número de cuenta
0049 3569 92 0005001274
I.B.A.N.: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274
Ordinal Bancario para documentos contables: 001
En el campo ORDENANTE deberá contener como mínimo el nombre de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible el NIF/CIF de la misma.
En el campo BENEFICIARIO: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE SALAMANCA.
En el concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden a la cuenta del expediente en un solo bloque separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios (indicados en el apartado 1 para ingresos en efectivo).
Si no se consignan estos 16 dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen.
- Si se tiene cuenta en Banco Santander, se puede utilizar la Banca Online Supernet por Internet (WWW.bancosantander.es) accediendo a la opción 'Consignaciones Judiciales'.
- Para grandes empresas, se recomienda contactar con la entidad bancaria ya que tiene definido un procedimiento que facilita las transferencias masivas (Inspirado en el Cuaderno 34 de la AEB).
Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en la instancia, lo pronuncio, mando y firmo.