Sentencia SOCIAL Nº 145/2020, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 85/2020 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00145/2020
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MRG
NIG: 06015 44 4 2018 0002752
Modelo: N92000
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU RECURSO SUPLICACION 0000085 /2020
JUZGADO DE ORIGEN/ AUTOS: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000678 /2018 JDO. DE LO SOCIAL nº
004 de BADAJOZ
Recurrentes: Florencia , Herminia , Isidora , EMPRESA MARIA DEL PILAR MARTIN RUBIO
Abogados: EDUARDO GUARDADO PABLOS, EDUARDO GUARDADO PABLOS , EDUARDO GUARDADO PABLOS ,
PEDRO RODENAS CORTES
Recurridos: Florencia , Herminia , Isidora , EMPRESA MARIA DEL PILAR MARTIN RUBIO , EMPRESA
MILAGROS MUÑOZ ARIAS , MERCANTIL ACUARELA AVANZA SLL
Abogados: EDUARDO GUARDADO PABLOS, EDUARDO GUARDADO PABLOS , EDUARDO GUARDADO PABLOS ,
PEDRO RODENAS CORTES , MARIA CRISTINA CINTORA EGEA , MARIA CRISTINA CINTORA EGEA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
D. MERCENARIO VILLALBA LAVA
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. DE EXTREMADURA,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente,
S E N T E N C I A Nº 145/2020
En CÁCERES, a diez de marzo de dos mil veinte.
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 85/2020, interpuesto tanto por el Sr. Letrado D. Eduardo Guardado Pablos,
en nombre y representación de Dª Herminia , Dª Florencia y Dª Isidora , como por el también Letrado D.
Pedro Ródenas Cortés, actuando en nombre y representación de Dª Victoria , contra la sentencia número
224/2019 y posterior auto de rectificación fechado el 17 de julio de 2019, dictados ambos por el JDO. DE LO
SOCIAL Nº 4 de Badajoz; en el procedimiento sobre DESPIDO OBJETIVO nº 678/2018, seguido a instancia de
las tres primeras recurrentes, frente a la citada Sra. Victoria , así como contra Dª Adelina y la entidad mercantil
ACUARELA AVANZA S.L.L., éstos dos últimos representados por la Letrada Dª Mª Cristina Cintora Egea; siendo
Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª ALICIA CANO MURILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Herminia , Dª Florencia y Dª Isidora presentaron demanda contra Dª Victoria , Dª Adelina y la entidad mercantil ACUARELA AVANZA S.L.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 224/2019, de fecha 27 de junio de 2019, y un posterior Auto que la rectifica, fechado el 17 de julio próximo pasado.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '
PRIMERO. Dª. Herminia , Dª. Florencia y Dª. Isidora prestaron servicios laborales para la empresa María del Pilar Martín Rubio, en el siguiente centro de trabajo: Guardería Infantil de la URBANIZACION000 , de la localidad de Mérida.

SEGUNDO. A efectos de este procedimiento, la categoría profesional de Dª. Herminia es la de técnico superior en educación infantil, su salario de 922,45 € mensuales (incluida p. p. extras) y su antigüedad de 11 de diciembre de 2013. A efectos de este procedimiento, la categoría profesional de Dª. Florencia es la de cocinera, su salario de 903,38 € mensuales (incluida p. p. extras) y su antigüedad de 27 de febrero de 2010.

A efectos de este procedimiento, la categoría profesional de Dª. Isidora es la de técnico superior en educación infantil, su salario de 1.075,12 € y su antigüedad de 22 de noviembre de 2010.

TERCERO. La empresa demandada comunicó a las trabajadoras la finalización de la relación laboral mediante sendas cartas fechadas en Mérida el día 6 de agosto de 2018, que tenían el siguiente contenido: Dª. Victoria , mayor de edad, provista con NIF: NUM000 , inscrita en el Régimen General de Trabajadores Autónomos (RETA), código de cuenta de cotización de la Seguridad Social: NUM001 , domiciliada a efectos de notificaciones en c/ DIRECCION000 , NUM002 , código postal 06800, le comunica: I.- La extinción de la relación laboral que mantenemos con Ud.

mediante el cierre empresarial debido a causas objetivas, en virtud de lo establecido en el art. 49.1) del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. II.- Que dichas causas se amparan en el art. 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, relacionado con el art. 51.1 del mismo texto, y la resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 9-3-2010, por la que se registra y publica el XI Convenio colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil (BOE núm. 70, de fecha 22-3- 2010), debiéndose sustancialmente a la concurrencia de causas económicas reales, objetivas y acreditadas, al desprenderse de la empresa una evolución negativa de la situación económica, acuciada por el nivel de pérdidas progresivas durante los tres últimos ejercicios fiscales que hacen necesario el cierre empresarial. Estas circunstancias originan que nuestro volumen de ingresos sea insuficiente para contener los costes estructurales del centro educativo. El desfase contable causado entre las partidas contables de 'debe y haber' genera importantes problemas de tesorería y ha desequilibrado nuestra estructura económica deviniendo en inexcusable el cierre del negocio. A tales efectos, se acredita la concurrencia de causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprende una situación económica negativa en casos tales como la existencia de graves pérdidas actuales y previstas. En cualquier caso, la previsión para el ejercicio actual será superar los gastos respecto del anterior (2017). Toda la documentación acreditativa de tales circunstancias, fiscal o contable, queda a disposición de la trabajadora para su examen pormenorizado en el propio centro de trabajo pudiendo ser acompañada de un asesor experto a su elección. Resulta necesario atender a la previsión de resultados de la explotación para el ejercicio actual (2018), tomando como datos objetivos los ingresos calculados conforme a los alumnos matriculados hasta la presente fecha y la proximidad inminente del curso escolar 2018/2019. También, como Ud. Sabe, se tienen en cuenta las tarifas del centro y el número de niños/as matriculados por curso. Al tratarse de un centro de educación infantil dirigido exclusivamente a niños/as de 0 a 3 años, cuya titularidad es municipal con código de registro 06011548, no existe la opción de tener ingresos adicionales. La regulación sobre este tipo de centros educativos se enmarca en el Decreto 91/2008, de 9 de mayo, por el que se establecen los requisitos de los centros que impartan el primer ciclo de la educación infantil en la Comunidad Autónoma de Extremadura (DOE núm. 93, de fecha 15-5-2008). En concreto, su art. 9 fija el número de alumnos por unidad escolar: '1. Los centros docentes que impartan el primer ciclo de la educación infantil tendrán, como máximo, el siguiente número de niños y niñas por unidad escolar: a) Unidad o grupo de 0 a 1 año: 8 niños/as b) Unidad o grupo de 1 a 2 años: 13 niños/as. c) Unidad o grupo de 2 a 3 años: 18 niños/as.' . Como ya conoce, el centro cuenta con un total de 3 unidades (1 por cada tramo de edad) quedando limitado el número máximo de alumnos a 39. Para realizar una previsión de gastos, lo más fiel a la realidad, debe tomarse en consideración partidas importantes concentradas en mensualidades puntuales incrementando el IPC del año 2017 (1,2 %) sobre datos de ese ejercicio fiscal. Los datos de este aparato son perfectamente acreditables cuya documentación también quedará dispuesta para ser exhibida cuando así sea solicitada en el propio centro de trabajo mediante las tres últimas declaraciones fiscales del modelo 100 (IRPF anual).

Se acreditan los rendimientos netos del negocio con los datos extraídos de las citadas declaraciones del Impuesto de la Renta de las Personas Físicas de la empresaria, como sigue: EJERCICIO FISCAL RENDIMIENTO NETO 2017 - 34.135,3 0 € 2016 - 23.337,0 6 € 2015 - 14.321,3 7 € Las partidas de gastos más importantes se centran en tres bloques: a) salarios de personal; b) cuotas de Seguridad Social; c) tasa anual municipal. Estos tres conceptos, por sí solos, absorben el 90 % de los ingresos.

Debe reseñarse un dato de suma importancia consistente en la invariabilidad de los gastos anteriores, al tener en cuenta las siguientes partidas: - Gastos de personal: Fijados por el convenio del sector (65.591,58 €). - Cuotas de la Seguridad Social: Inherentes al Régimen General por cuenta ajena de las trabajadoras (22.630,63 €). - Tasa municipal: Tributo público fijado por el Ayuntamiento de Mérida. En cuanto al personal mínimo docente adscrito al centro, su regulación se enmarca dentro del aludido Decreto 91/2008, de 9 de mayo, cuyo art. 7.2 denominado 'titulación y número de los profesionales' expone: 'Los centros deberán contar con personal cualificado igual, como mínimo, al número de unidades en funcionamiento, más uno. Por cada seis unidades de funcionamiento o fracción, al menos uno de los profesionales debe tener el título de maestro con especialidad en educación infantil o educación preescolar o el del grado equivalente'. III. La categoría de la trabajadora es la de (...) y su antigüedad desde el (...). IV. De igual forma, en cumplimiento de lo previsto en el art. 53.1.b) del Estatuto del os Trabajadores, teniendo una antigüedad con fecha en la entidad desde el día (...) se pone a su disposición desde este mismo momento la indemnización de 20 días por año de servicio con un máximo de 12 mensualidades, correspondiendo una cuantía de (...). V. Se concede a la trabajadora un permiso retribuido de 6 horas por semana (total de 16 horas), desde el preaviso hasta la extinción del contrato, para la búsqueda de empleo. VI.- La empresaria, Sra. Victoria , de conformidad al tenor del art. 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores cumple con el requisito del preaviso con antelación de 15 días computados desde la fecha de la entrega de la presente comunicación. VII.- Se otorga cumplimiento a los requisitos establecidos en el art.

49.2 del Estatuto de los Trabajadores, acompaña propuesta de liquidación de las cantidades adeudadas en el ANEXO I. Los efectos del cierre empresarial, por las causas objetivas expuestas, tendrá lugar el próximo día 30 de agosto de 2018.

CUARTO. La empresa María del Pilar Martín Rubio realizó, el día 6 de agosto de 2018, las siguientes transferencias bancarias, indicando en el concepto 'finiquito': - A Dª. Florencia , por importe de 4.855,71 €. - A Dª. Isidora , por importe de 5.249,64 €. - A Dª. Herminia , por importe de 2.634,40 €

QUINTO. Las trabajadoras no eran en el momento del despido, ni durante el año anterior, representantes de los trabajadores.



SEXTO. El día 17 de septiembre de 2018 las trabajadoras promovieron el correspondiente acto de conciliación ante la UMAC, que se celebró el día 3 de octubre de 2018, con el resultado de intentado sin efecto. SÉPTIMO.

Es aplicable el XI Convenio colectivo de ámbito estatal de centros de asistencia y educación infantil. OCTAVO.

La empresa María del Pilar Rubio tuvo un rendimiento neto de - 14.321,37 € en el año 2015, de - 23.337,06 € en el año 2016 y de - 34.135,30 € en el año 2017. NOVENO. La empresa ACUARELA AVANZA, SL, de la que es administradora Dª. Adelina , es la que gestiona la guardería municipal de Mérida desde el curso 2018-2019.

Esta empresa ingresó la fianza correspondiente en favor del Ayuntamiento de Mérida el día 20 de septiembre de 2018. La actividad se desarrolla en instalaciones de titularidad municipal y antes del inicio de la misma compró material como ropa, un termo eléctrico, juegos, material escolar y de pintura.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por Dª. Herminia , Dª. Florencia y Dª. Isidora , contra Dª. Adelina y la empresa ACUARELA AVANZA, SL. Por ello, absuelvo a estas demandadas de todas las pretensiones contenidas en la misma. Estimo la demanda presentada por Dª. Herminia , Dª. Florencia y Dª. Isidora , contra la empresa María del Pilar Martín Rubio Por ello, previa declaración de improcedencia de los despidos practicados, condeno a la empresa demandada a que, a su opción, readmita a las trabajadoras despedidas en las mismas condiciones vigentes con anterioridad al despido y abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido (30 de agosto de 2018) hasta la fecha de notificación de la sentencia - salvo que con anterioridad encontrase otro empleo-, a razón de 30,30 euros diarios en el caso de Dª. Herminia , de 29,70 € diarios en el caso de Dª.

Florencia y de 35,35 € diarios en el caso de Dª. Isidora , o les indemnice con 4.753,78 € a Dª. Herminia , con 9.125,58 € a Dª. Florencia y con 9.667,24 € a Dª. Isidora , debiendo tenerse en cuenta las cantidades que las trabajadoras han percibido en concepto de indemnización por despido. La expresada opción deberá efectuarse, por escrito o comparecencia en el juzgado, en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia. Caso de no efectuarse en tiempo y forma se entenderá que opta por readmitir a las trabajadoras demandantes.' A instancias del Letrado Sr. Ródenas Cortés se presentó escrito solicitando la rectificación de la misma, por lo que el mencionado Tribunal de instancia dictó en fecha 17 de julio de 2019 el oportuno Auto, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Procede rectificar la sentencia 244/2019 dictada por este juzgado, debiendo quedar redactado el cuarto fundamento de derecho de la misma de la siguiente forma: '

CUARTO. La primera de las cuestiones que ha de examinarse es el cumplimiento por la empresa de los requisitos formales previstos en el artículo 53.1 del Estatuto de los Trabajadores. De la prueba documental aportada resulta que la empresa realizó sendas transferencias bancarias a las trabajadoras el mismo día en el que les entregó la carta de despido, según se indica en el cuarto hecho probado de esta sentencia, pero las cantidades transferidas no corresponden a las indicadas en la carta de despido (3.494,77 € en el caso de Dª. Herminia , 5.698,23 € en el caso de Dª. Florencia y 6.252,92 € en el caso de Dª. Isidora ), ni la que les correspondería haber percibido por aplicación de lo previsto en el 53.1 b) del Estatuto de los Trabajadores (2.881,08 € en el caso de Dª. Herminia , 5.098,53 € en el caso de Dª. Florencia y 5.537,60 € en el caso de Dª. Isidora ). Por ello, de conformidad con lo previsto en el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores, al no ser correctas las cuantías entregadas en concepto de indemnización el día en el que se les notificó las cartas de despido - sin que pueda calificarse la diferencia como un error excusable-, procede declarar la improcedencia de los despidos practicados, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, debiendo tenerse en cuenta los importes entregados a las trabajadoras en concepto de indemnización.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunciaron sendos recursos de suplicación por Dª Herminia , Dª Florencia y Dª Isidora , así como por Dª Victoria , interponiéndolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos Nº 678/2018 a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 12 de febrero de 2020.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de febrero de 2020 para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia declara improcedentes los despidos objetivos de las trabajadoras accionantes, motivado en causas económicas, decididos por la empleadora, haciendo responsable de las consecuencias de dicha declaración a la empresa 'María del Pilar Martín Rubio', absolviendo a la persona física y la entidad Acuarela Avanza, S.L. codemandadas, por entender que esta última no tiene obligación subrogarse en la relación laboral que mantenían las trabajadoras con la empresaria individual citada.

Frente a dicha decisión se alza ambas partes en litigio, interponiendo sendos recursos de suplicación.



SEGUNDO: Comenzando con el análisis del que interponen las trabajadoras, en un primer motivo, con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS, la recurrente pretende que se anule la sentencia recurrida por infracción de los arts. 24.1 de la Constitución en relación con los 97.2 de la citada ley procesal y 218.1, 284 y 285 de la de Enjuiciamiento Civil, por entender que el órgano de instancia no entra a analizar si la empresa ha cumplido con los requisitos formales y procedimentales al tiempo de extinguir los contratos de trabajo de las demandantes, manteniendo que la demandada extinguió un total de 7 contratos de forma individual, por cierre empresarial, infringiendo, por ello, el artículo 51.1.c) del ET, razón por la que el despido sería improcedente.

En lo que atañe al vicio de incongruencia que denuncia la parte recurrente, nos enseña el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en la Sentencia 56/1996, de 15 de abril, que 'no toda ausencia de respuesta a una alegación vulnera el derecho a una resolución sobre la cuestión planteada' y añade que 'Al respecto, desde la STC 20/82, ha venido este Tribunal elaborando un cuerpo de doctrina acerca del vicio de incongruencia en las resoluciones judiciales y, en lo que se refiere a la incongruencia omisiva, en múltiples ocasiones ha reiterado que no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del art. 24,1 CE o, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/90, 198/90, 88/92, 163/92, 226/92, 101/93, 169/94, 91/95, 143/95, etc.)'.

Pues bien, viene a resultar que lo alegado en la demanda por las recurrentes fue que la empresa extingue lo contratos por cierre, pero en modo alguno invoca que la plantilla estuviera formada por siete trabajadores, ni del relato fáctico resulta tal, con lo que mal podemos considerar que la sentencia incurre en el vicio de incongruencia omisiva que le achaca el recurso. No obstante, sus despidos fueron declarados improcedentes, aún por no haber puesto a disposición de las disconformes el total de la indemnización que les correspondía percibir, considerando que concurre un error inexcusable, por lo que entendemos que no concurre el vicio denunciado. No obstante, en cuanto a las alegaciones que efectúan las recurridas, en efecto las demandantes interesan la improcedencia de los despidos, aun por otras causas, pero también solicitan que se condene a la mercantil codemandada a las consecuencias de los despidos declarados improcedentes, razón por la que no es admisible considerar que las recurrentes hayan actuado con mala fe o notoria temeridad al deducir el recurso ahora examinado.



TERCERO: En los dos siguientes y últimos motivo de recurso, al cobijo del artículo 193 c) de la LRJS, las disconformes denuncian en el primero de ellos la infracción del art. 26 del convenio colectivo de aplicación, en relación con el 44 del Estatuto de los Trabajadores, para que se reconozca responsabilidad en el despido de la demandante a las dos empresas, la saliente y la entrante en el servicio, que se niega en la sentencia porque cuando se produjo el cambio el contrato de la trabajadora ya se había extinguido.

Sobre dicha cuestión hemos de remitirnos a lo resuelto por esta Sala en sentencia de fecha , Rec. 57/2020, respecto de otra compañera de trabajo de las demandantes, para desestimar el motivo.

Como ya dijimos: "No puede prosperar tal alegación porque, como se razona en la sentencia recurrida y en las impugnaciones, la norma convencional determina, en efecto que 'en los supuestos en los que se produzca la adjudicación de la concesión a una nueva empresa, por finalización de la concesión y concurso posterior, rescate del servicio por la entidad titular o cualquier otra modificación en el sistema de gestión del servicio, se estará ante un supuesto de subrogación de todos los derechos y obligaciones de los trabajadores con contrato en vigor' y esa vigencia de los contratos cuando se produce el cambio de empresa se exige también en general en la jurisprudencia.

Así en la STS de 5 de junio de 2013, rec. 988/2012 se dice: [para que opere la garantía que establece el art.

44 del Estatuto de los Trabajadores es necesario, salvo supuestos de fraude acreditado, que los contratos de trabajo continúen en vigor y no se hayan extinguido válidamente ( sentencias de 11 de mayo de 1.987, 24 de julio de 1.995 y 20 de enero de 1.997)'].

En el mismo sentido se pronuncia la STS que se cita en una de las impugnaciones, la de 27 de abril de 2016, rec. 329/15 y esta Sala en la de 8 de noviembre de 2007, rec. 462/07.

Cierto es que esa STS deja a salvo los 'supuestos de fraude acreditado' y por eso como se resuelve en la STS de 18 febrero 2014, rec. 108/2013, se considera que la transmisión de la empresa a los pocos días de haberse prescindido de todo el personal, mediante un pacto interempresarial tendente a evitar las previsiones que el art. 44 ET tiene establecidas en materia de sucesión, lleva como consecuencia la nulidad del acto, pero aquí el juzgador de instancia, a quien de modo primordial corresponde su apreciación ( STS 12 de mayo de 2009 rec.2.497/2008), no ha considerado que haya existido fraude alguno y del firme relato fáctico de la sentencia recurrida no resultan circunstancias que permita a esta Sala pronunciarse en otro sentido.

Por ello, aquí, no siendo cierto que el contrato de la demandante estuviera en vigor cuando se produjo el cambio de empresa, pues se extinguió el 30 de agosto de 2018 y el cambio el 3 del mes siguiente, no puede considerarse que se produjera subrogación de la nueva en un contrato que ya se había extinguido y ello sin perjuicio de como haya que calificar la decisión al respecto de la anterior".



CUARTO: En el último motivo del recurso, denuncian las disconformes la infracción del art. 51.1.c del ET, para solicitar la improcedencia de los despidos por cuanto que, según la recurrente, la extinción de contrato ha afectado a toda la plantilla de la empresa, siete trabajadores, por lo que a tenor del dicho artículo, debió acudirse a la vía del despido colectivo.

Como en el caso examinado por la STS de 3 de mayo de 2017, rec. 123/2016, 'incurre el recurso en un rechazable vicio procesal, cual es la llamada «petición de principio» o «hacer supuesto de la cuestión», defecto que se produce cuando el recurso cuando parte -sin pretender revisarlas formalmente, si ello fuese hacedero- de premisas fácticas distintas a las de la resolución recurrida'.

En el supuesto examinado, como hemos visto, efecto, en la sentencia recurrida no consta probado que, como pretenden las recurrentes, la empresa para la que prestaban servicios extinguiera los contrato de trabajo de todos los trabajadores de su plantilla y que estos fueran en número superior a cinco, como se exige en el artículo cuya infracción se alega para que el despido por causas económicas se entienda como colectivo, tal y como hemos razonado en el motivo primero de recurso, pues en la demanda sólo se se hizo constar que 'entendemos que se produce absoluta violación de los requisitos formales y procedimentales que deben cumplirse cuando se realiza la extinción por cierre de todos los contrato de trabajo existentes en la empresa', no concretando que entre esos requisitos estuviera el de la necesidad de llevar a cabo los trámites de un despido colectivo.



QUINTO: En lo que respecta al recurso que interpone la empleadora, en el primer motivo, acogido al apartado b) del artículo 193 de la LRJS, solicita la revisión del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia, en el que se narran las cantidades puestas a disposición de las demandantes el día 6 de agosto de 2018, fecha en la que se les comunica la extinción objetiva de sus contratos, pero ignoramos que pretende modificar de dicho ordinal, pues en citado hecho se recoge lo que el recurrente mantiene. Y, en segundo lugar, pretende adicionar un ordinal quinto, pasando el actual al hecho probado sexto y sucesivos, en el que de nuevo se refieran las cantidades abonadas el 6 de agosto de 2018, efectuando una serie de consideraciones respecto de lo que se ha de computar como indemnización y sobre las cantidades finalmente abonadas el 30 de agosto de 2018, haciendo constar que en las que se declaran en el ordinal cuarto se incluye el cómputo de la regularización de las vacaciones, y que las cantidades a las que alude la empresa en las cartas de despido incluyen la liquidación, lo que mezcla con la cita de preceptos jurídicos sustantivos tales como el último párrafo del artículo 53.4 del ET, respecto de la falta de abono de la compensación por falta de preaviso, que aquí nadie discute y sobre lo que se les satisfizo en concepto de liquidación, incluidos los salarios del mes de agosto. Pero, viene a resultar, en primer lugar, que la indemnización que para cada una de las demandantes consta en sus cartas de despido, no coinciden con las cantidades que se les puso a disposición el día 6 de agosto de 2018, tal y como mantiene la parte recurrida. Pero, lo que es decisivo, aunque consideráramos que en dicha cuantía se incluía la liquidación, es lo cierto, como razona la sentencia de instancia, que no se corresponde la puesta a disposición con la legal.

Cuestión distinta es que el error pueda calificarse o no como inexcusable.



SEXTO: En el tercero y último motivo, ex artículo 193 c) de la LRJS, la empresa denuncia la infracción por la sentencia de instancia de los artículos 26.1 y 53.4 del ET y apartado 3 del artículo 122 de la LRJS, así como la jurisprudencia, con cita, entre otras, de la sentencia de 22 de julio de 2015, Rec 2393/2014 y 30 de junio de 2016, Rec. 2990/2014. Y mantiene que, dada la diferencia entre la indemnización legal que le correspondía a las trabajadoras y la satisfecha, en concreto 246,68 en el caso de la Sra. Herminia , 242,82 euros en relación a la Sra. Florencia , y 287,96 en el supuesto de la Sra. Isidora , el error ha de considerarse como excusable, debiendo declarar la procedencia de los despidos.

En cuanto a la cuestión debatida, la sentencia que cita el recurrente, de 22 de julio de 2015, expone la casuística jurisprudencial al respecto, razonando: "El error en el cálculo de la indemnización por despido objetivo.

El recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto considera que la sentencia recurrida contiene doctrina errónea respecto de la de contraste, e incurre en interpretación errónea de los dispuesto en el artículo 122.3 de la LRJS y 53.4 del Estatuto de los Trabajadores.

1. Las normas aplicables.

Con arreglo al artículo 53.1.b) ET vigente en el momento de producirse la adopción del acuerdo de extinción por causas objetivas, la empresa debe ' poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades'.

Por su lado, el artículo 122.3 LRJS prescribe que la decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. 'No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan'.

2. Criterios generales para la determinación del carácter excusable del error.

Son muchas las ocasiones en que esta Sala ha debido ocuparse de identificar si las circunstancias que inducen a calcular erróneamente la indemnización por despido objetivo propician que el error se considere excusable.

Mientras estuvo vigente la regulación del despido improcedente que permitía detener (o abortar) el devengo de salarios de tramitación depositando la indemnización correcta también se generó una jurisprudencia que, por clara analogía, resulta aplicable a los casos de despidos objetivos, como ya dijera la STS 11 octubre 2006 (rec. 2858/2005).

Compendiando los criterios contenidos en resoluciones, además de la mencionada, como las de 19 junio 2005 (rec.), 16 abril 2013 (rec. Rec. 2437/2012), 17 de diciembre de 2009 (rec. 64/10), 27 noviembre 2013 (rec.

75/2013) puede recordarse lo siguiente: · Poca ayuda puede obtenerse del DRAE, para el que es «excusable» lo que «admite excusa o es digno de ella», y es «excusa» el «motivo o pretexto que se invoca para eludir una obligación o disculpar una omisión».

En la práctica, una tautología que evidencia el acierto de la doctrina de la Sala mantenida hasta la fecha, pivotando la razonabilidad - excusabilidad- del error en factores tan significativos como la entidad cuantitativa del mismo (por mero error de cálculo o por divergencia en los parámetros indemnizatorios, singularmente salario y antigüedad) y la complejidad jurídica del supuesto, que en todo caso han de contemplarse desde la prevalente perspectiva de la buena fe.

· Apurando más el concepto se ha de indicar -en su delimitación negativa- que el «error excusable» no puede identificarse con el «simple error de cuenta» que «sólo dará lugar a su corrección», conforme al art. 1266 CC .

· Es inexcusable cuando la divergencia se produce maliciosamente o pudo haberse evitado con una mayor diligencia.

· El «error excusable» es el que se produce aún a pesar de haber empleado la debida diligencia. Pero más que un problema de formación de la voluntad, se trata de un supuesto de «justa o injusta lesión de intereses en juego».

El error es inexcusable cuando el que lo padece ha podido y ha debido, empleando una diligencia normal, desvanecerlo. De esta forma, en la determinación de la excusabilidad del error , producido por calcular la indemnización sobre la base de indebidos parámetros fácticos y/o jurídicos, pasan a un primer plano factores objetivos y subjetivos que ofrecen decisiva trascendencia, tales como la complejidad de aquéllos, la entidad de la empresa y la cobertura jurídica de que la misma pudiera gozar.

· Los datos que permiten calificar un error como excusable o no, pueden variar de un supuesto a otro y habrán de ser ponderados en cada caso 3. Elenco de supuestos.

Esta Sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones acerca de qué supuestos pueden ser calificados de error inexcusable y cuáles de excusable, cuando la cantidad que el empresario pone a disposición del trabajador es inferior a la que legalmente corresponde. Si bien la mayoría de las sentencias se han dictado examinando el importe de la consignación de la indemnización en despidos reconocidos como improcedentes por el empresario, dada la identidad de razón, la doctrina establecida es aplicable a los supuestos de extinción del contrato por causas objetivas.

Como han recordado las SSTS 17 diciembre 2009 (rec. 957/2009), 16 abril 2013 (rec. 1437/2012), 27 noviembre 2013 (rec. 75/2013) o 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014), las sentencias dictadas por la Sala reconociendo el carácter excusable del error son las siguientes: · STS de 24-04 -00, CUD 308/99, a pesar de la diferencia entre lo consignado y lo que debió consignar la empresa, entendió que se trataba de error excusable pues el juzgado de instancia consideró correcto el cálculo efectuado por la empresa y fue la sentencia de suplicación la que elevó dicha cantidad.

· STS de 26-12 -05, CUD 239/05, entendió que la escasa cuantía de la diferencia -157,90 euros - unido a que el salario de la demandante era de cálculo especialmente complejo, lo discutible de los conceptos y la presencia de factores ajenos a la mala fe en la consignación efectuada, hacen que el error haya de calificarse de excusable.

· STS de 26-01 -06, CUD 3813/04, entendió que se trataba de un error excusable el no haber incluido como salario, a efectos del cálculo del depósito, el importe atribuido a las stock options. Razona la sentencia que el estudio individualizado del carácter salarial o no de las opciones de compra de acciones suscritas no es sencillo y la complejidad del mismo aumenta con los problemas de conflicto de leyes planteados por los acuerdos de suscripción. Continúa razonando que de las opciones de compra de acciones pueden derivar dos ventajas o utilidades patrimoniales distintas, y sólo una de ellas puede, en su caso, ser considerada como salario e incluida, por tanto, en el cálculo de la indemnización de despido. La primera utilidad, que es la que cabe considerar salario, si se asigna en contraprestación del trabajo realizado, es la constituida por la diferencia entre el precio de la acción en el mercado en el momento de la adquisición y el precio del ejercicio del derecho pactado. La segunda utilidad, que se produce ya fuera del marco de la relación de trabajo, y que carece en consecuencia de la condición de salario, es la obtenida por el trabajador mediante un posible posterior negocio jurídico mercantil con un tercero, consistente en 'la venta de las acciones que adquirió al ejercitar la opción'.

Concluye que concurre una dificultad jurídica para fijar el salario, por lo que considera el error excusable.

· STS de 7-02 -06, CUD 3850/04, entendió que era error excusable el no haber incluido en el cálculo de la indemnización la partida correspondiente al salario en especie, consistente en el valor de utilización del coche.

· STS de 28-02 -06. CUD 121/05, entendió que era 'error excusable' no incluir el 'bonus' en el cálculo de la indemnización. La sentencia justificó su decisión en que existía cierta dificultad jurídica en la fijación del 'bonus teniendo en cuenta el período de vencimiento de este concepto retributivo y la diversidad de regulaciones del mismo.

· STS de 13-11 -06, rec. 3110/2005, entendió que era error excusable el no tener en cuenta la antigüedad reconocida a la trabajadora en el momento de su contratación -la empresa la reconoció la antigüedad de los servicios prestados en otra empresa anterior ' a todos los efectos'- a efectos de calcular la indemnización.

· STS 27-06 -07, CUD 1008/06, entendió que era error excusable el depositar 54,45 euros menos, dada su escasa cuantía.

· STS de 19-10 -07, CUD 4128/06, entendió que era error excusable la insuficiente consignación pues la misma obedecía al salario que venía percibiendo el trabajador en el momento del despido, conforme a la categoría profesional fijada en el contrato, sin que proceda privar de efectos a dicha consignación porque en el propio juicio de despido se haya fijado una categoría superior, por realizar las funciones de dicha categoría, a la que corresponde un salario superior.

· STS de 16-05 -08, CUD 523/07, entendió que era error excusable al no haber incluido en el cálculo de la indemnización por despido los beneficios del ejercicio de las opciones sobre acciones, dadas las especiales circunstancias concurrentes, ya que la orden de venta se produjo por el actor el sábado 18 de febrero de 2006, cuando conocía desde el miércoles 15 la decisión empresarial de despedirle, aunque no se le entregó carta de despido hasta el lunes 20, y se materializó la venta -por estar cerrado el lunes el mercado de valores en EEUU - el 21 de febrero, martes, habiéndose efectuado la consignación por la empresa el día 22, miércoles.

· STS de 17-12 -09, CUD 957/09, entendió que era error excusable la diferente consignación, dado que fue en el proceso por despido donde la actora planteó por primera vez que su categoría no era la que tenía reconocida en el contrato.

· STS de 20-12 -11, CUD 1882/11, calificó como excusable el error en la consignación, dada la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, y que además la trabajadora había venido prestando servicios a tiempo parcial y no a tiempo completo hasta menos de dos semanas antes del acto de despido.

· STS de 26-11 -12, CUD 4355/11 entendió que se trataban de un error excusable al no ser la diferencia relevante, 145'91 euros en lugar de 43 euros.

· STS de 28-11 -11, CUD 4348/11, calificó de excusable el error , dada la escasa diferencia de la cuantia en términos absolutos, en total 102'91 euros.

· STS 11-12 -12, CUD 3538/11, calificó el error de excusable, por tratarse de una discrepancia razonable en el cálculo efectuado por el empresario, dado su convencimiento de que el concepto de dietas y locomoción tenía carácter extrasalarial y por ello no fueron reconocidas a efectos indemnizatorios.

· STS de 18-06-2013, RUD 1302/12, califica de error excusable el no reconocer al trabajador antigüedad desde el 19 de enero de 1994, por haberse producido subrogación, consignando la empresa cedente en el anexo entregado a la nueva empresa que la antigüedad del trabajador era de 1 de mayo de 2004, comunicándole posteriormente que la antigüedad era de 16 de septiembre de 1997.

· STS de 13-03-2013, RUD 2002/11, califica de error excusable el no tener en cuenta el incremento salarial del Convenio Colectivo del Sector, a efectos de fijar la cuantía de la indemnización, teniendo en cuenta la escasa diferencia de la cuantía y que la empresa a los pocos días completó la indemnización.

· STS 27-11-2013 (rec. 75/2013) considera excusable el error padecido por la empresa que despide y aplica la antigüedad que le había comunicado la empresa transmitente.

· STS de 16-02-2015, RUD 3056/13, entendió que era error excusable el no incluir las dietas por manutención y alojamiento en el cálculo de la indemnización ya que, aunque en realidad eran salario, dada la dificultad jurídica en su calificación como tal, el error había de calificarse de excusable.

Por otro lado, en diversas ocasiones hemos relacionado también los supuestos en que la Sala ha considerado el error como inexcusable : · STS 4-10 -06, CUD 2858/05, entendió que era un error inexcusable que la empresa calculara la indemnización sin tener en cuenta la real antigüedad del trabajador, en la que había que completar el periodo de trabajo en prácticas.

- STS de 11-10-2006, RUD 2858/05, calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el periodo en el que el trabajador había prestado servicios en prácticas.

- STS de 1-10 -07, RUD 3794/06, entendió que era error inexcusable que la empresa calculara la indemnización atendiendo al salario neto percibido por el trabajador, en lugar del salario bruto.

- STS de 15-11-2007 RUD calificó de error inexcusable el no tener en cuenta, para el cálculo de la indemnización, los periodos en los que el trabajador había estado prestando servicios a la empresa en virtud de sucesivos contratos temporales, celebrados con la empresa de trabajo temporal, habiendo pasado posteriormente a prestar servicios contratado por la empresa usuaria.

· STS 14-9 -10, CUD 3199/09 en un supuesto en el que se había realizado la consignación transcurridas más de 48 horas desde el despido, entendió que era error inexcusable no haber consignado el importe correspondiente a salarios de tramitación.

- STS de 15-04-2011, RUD 3726/10, calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, debió de computar el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

· STS 16-5 -11, CUD 3526/10 entendió que era error inexcusable el no calcular la indemnización conforme al salario de la categoría reconocida a la actora y no conforme al salario que le correspondía por las funciones de superior categoría que efectivamente realizaba.

- STS de 23-12-2011 RUD 1334/11, calificó de error inexcusable el que la empresa no tuviera en cuenta, a efectos del cálculo de la indemnización, la antigüedad real de la trabajadora ya que, al haberse subrogado en el contrato de una empresa anterior, hubo de tener presente el periodo de servicios prestado a dicha empresa.

- STS de 20-06-2012, RUD 2931/13, calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

- STS 9 de abril de 2013 (rec.1437/2012), entiende que si bien la cuestión acerca del alcance de la responsabilidad del FOGASA en supuestos de indemnización por despido de empresas que tengan menos de 25 trabajadores reviste cierta complejidad, un examen pormenorizado de su regulación permite determinar con exactitud la misma y no excusa la errónea actuación desarrollada.

- STS de 5 de febrero de 2014, RUD 1136/13, calificó de error inexcusable el no incluir en el cálculo de la indemnización el importe de la vivienda que, como retribución reflejada en la nómina, venía abonando la empresa.

- STS de 06-06-2014, RUD 562/2013, calificó de error inexcusable el calcular la indemnización no computando como un mes completo los días del último mes trabajado.

- STS 25 mayo 2015 (rec. 1936/2014), entiende que no hay ninguna especial complejidad jurídica o complejidad de cálculo que permita entender que el inferior importe abonado de indemnización obedece a un error excusable cuando se ha omitido computar el tiempo de servicios desarrollados al amparo de contrato temporal inmediatamente anterior al indefinido".

Pero de dicha casuística, el Alto Tribunal concluye que: ' La escasa entidad del importe diferencial constituye un indicio muy relevante de que el error es poco trascendente y disculpable. Pero ese criterio solo puede invocarse como único cuando estamos ante unas operaciones aritméticas sin especial dificultad jurídica.

· La indiferencia del importe y la fatal consideración como inexcusable del error jurídico padecido es aplicable pero cuando, atendidas las circunstancias, la empresa no posee justificación para haberlo cometido.

· En suma, ni todo error jurídico es necesariamente constitutivo de error inexcusable, ni toda diferencia de escasa entidad aboca a la consideración del error como excusable".

A la vista de lo anterior, la recurrente únicamente invoca la escasa cuantía de la diferencia entre la cantidad puesta a disposición, realmente, y la legal, pero, primeramente, para que un error pueda considerarse excusable la que lo invoca debe exponer, al menos, cuáles son esas excusas, lo que no hace en modo alguno. No alega causa alguna para haber puesto a disposición de las demandantes unas cuantías inferiores. Es más, no se discutió el salario que percibían las demandantes, ni su antigüedad. Y, en segundo lugar, resulta que si lo comparamos con la indemnización calculada en las respectivas cartas de despido, aun cuando la recurrente mantiene que se incluía la liquidación, pero no se efectuaba el preceptivo distingo o desglose en dichas comunicaciones, las diferencias, tal y como alegan los recurridos, no son baladíes. En consecuencia, siendo que ni en esta fase de recurso la disconforme alega motivo alguno que justifique las diferencias resultantes entre las cantidades puestas a disposición de las trabajadoras y las que les correspondían, la sentencia ha de ser confirmada, previa la desestimación del recurso interpuesto.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los dos recursos interpuestos por las respectivas representaciones procesales de Dª Herminia , Dª Florencia , Dª Isidora y Dª Victoria , frente a la Sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2019, y Auto que la rectifica, fechado el 17 de julio del presente, ambos dictados por el Juzgado de lo Social número 4 de Badajoz, en los autos seguidos a instancia de las tres primeras recurrentes frente a la Sra. Victoria , Dª Adelina y la Mercantil ACUARELA AVANZA S.L.L.; y confirmamos la resolución recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito y la consignación constituidos por la empresa para recurrir a los que, una vez firme la presente resolución y por el Juzgado de procedencia, se les dará el destino legal.

Se imponen las costas causadas en el recurso interpuesto por la empresa a la recurrente, en las que se incluirán los honorarios de letrado de las trabajadoras impugnantes, en la cuantía de 300 euros.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 64 008520., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'.

Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.