Sentencia Social Nº 1450/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 549/2009 de 08 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01450/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100550, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 549/2009

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Jose Francisco , AYUNTAMIENTO DE OVIEDO

Recurrido/s: Jose Francisco , AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 453/2008

SENTENCIA Nº: 1450/2009

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ

Dª MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

En OVIEDO a ocho de mayo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO DE SUPLICACIÓN 549/2009, formalizado por el Letrado D. Indalecio Talavera Salomón, en nombre y representación de D. Jose Francisco y por el Procurador D. Luis de Miguel Bueres Fernández en nombre y representación del AYUNTAMIENTO DE OVIEDO, representado por el Letrado D. Francisco García Valtueña, contra la sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 453/2008, seguidos a instancia del primero frente a la entidad recurrente y a la empresa SERVICIOS CULTURALES ALGAMA S.L., representada por el Letrado D. Andrés Avelino García Prieto, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil ocho por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor don Jose Francisco , cuyas circunstancias personales figuran en el encabezamiento de la demanda, suscribió con la empresa SERVICIOS CULTURALES ALGAMA SL, en fecha 26 de abril de 2005 un contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, para prestar sus servicios como Ayudante de Biblioteca, siendo el objeto del mismo el servicio, organización y gestión de bibliotecas Municipales, percibiendo un salario de 36,24 euros día. En la cláusula Adicional se fijaba que el servicio se realizaría en la Red de Bibliotecas Municipales del Ayuntamiento de Oviedo.

Con anterioridad el actor presto servicios para la misma empresa durante los siguientes períodos:

- 18 de septiembre de 1999 a 19 de junio de 2002, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada a tiempo completo, ostentando la categoría profesional de Ayudante de Biblioteca, siendo el objeto del mismo el servicio, organización y gestión de bibliotecas municipales.

- Del 21 de junio de 2002 a 25 de abril de 2005.

Consta aportada vida laboral del actor que se da por reproducida, en la cual consta que desde el 11 de mayo de 2008 percibe prestaciones por desempleo.

2º.- La empresa SERVICIOS CULTURALES ALGAMA SL, se constituyo por escritura pública el 20 de abril de 1989, teniendo el siguiente objeto social:

1.- organización, gestión y desarrollo de actividades socio culturales

2.- Organización, gestión, catalogación, informatización, atención al público, actividades y referencia en archivos y bibliotecas.

3.- Diseño, organización y coordinación de la secretaría técnica de congresos, seminarios, jornadas y convecciones.

4.- Servicios de información y atención al público, turísticos, juveniles, especializados.

5.- Realización de montajes técnicos y tareas escénicas en todo tipo de espectáculos.

6.- Diseño, documentación, restauración y producción de montajes expositivos.

7.- Actividades de museografía y museológica.

8.- Realización de actividades formativas mediante charlas, cursos y talleres relacionados con el turismo, ocio y tiempo libre, labores artesanas, historia y arte dentro de la formación no reglada.

9.- Labores de Consultoría y asesoría en proyectos de ámbito cultural, turísticos y medioambientales.

10.- Programación, coordinación y conducción de grupos en itinerarios culturales y turísticos.

11.- Realización de estudios e informes sobre actividades culturales y turísticas.

12.- Cuantas actividades se relacionen con las anteriores.

En marzo de 2008 la empresa tenía de alta a 104 trabajadores, desarrollando su actividad en cuatro áreas de trabajo que comprenden: turismo y organización de eventos, espectáculos y exposiciones, museos y bibliotecas, y programas y cursos de intervención social.

Tiene como clientes, entre otros y además del Ayuntamiento de Oviedo, al Principado de Asturias, al Ayuntamiento de Gijón para catalogación, recopilación y archivo del patrimonio artístico del Museo Casa Natal de Jovellanos, para el Ayuntamiento de Avilés, para realizar trabajo de catalogación bibliográfica automatizada y el proceso técnico de los fondos bibliográficos de la biblioteca Bances Candamo.

También presta servicio para el Ayuntamiento de Langreo, el Ayuntamiento de Vegadeo, la ONCE, Obra Social y Cultural Caja Astur, Colegios, Universidades...

3º.- Por Acuerdo de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Oviedo de 31 de marzo de 1999, se adjudicó a SERVICIOS CULTURALES ALGAMA SL el contrato de servicio de organización y gestión de las bibliotecas municipales que se formalizó en documento administrativo de fecha 15 abril de 1999, con plazo de ejecución de un año, prorrogable por anualidades hasta un máximo de cinco prórrogas que fueron agotadas.

Salió nuevamente a concurso la concesión administrativa del Servicio de Bibliotecas el 17 de marzo de 2005 el cual fue adjudicado nuevamente a SERVICIOS CULTURALES ALGAMA SL, suscribiéndose el correspondiente contrato el 29 de abril de 2005 con plazo de ejecución de dos años prorrogables por anualidades con un máximo de dos, venciendo la primera de las prórrogas el 30 de abril de 2008.

4º.- Consta aportado el PLIEGO DE PRESCRIPCIONES TÉCNICAS, que se da por reproducido al obrar en autos.

5º.- El Servicio de Prevención de la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA elaboró a petición de la empresa SERVICIOS CULTURALES ALGAMA SL, una evaluación 2005-06 de los riesgos ergonómicos para los puestos de trabajo de bibliotecario y auxiliares de préstamo con pantallas de visualización de datos para los distintos centros y bibliotecas donde la empresa ALGAMA SL presta servicios culturales para el Ayuntamiento de Oviedo, que comprendía además de las bibliotecas, la Oficina juvenil de Santullano.

Las visitas para la realización del informe de evaluación se llevaron a cabo en diciembre de 2004, enero y febrero de 2005 y tres en marzo de 2006, acompañando al emisor del informe doña Candida como persona de contacto de la empresa y como acompañantes las bibliotecarias de los centros visitados.

6º.- El actor con carácter previo a ser contratado por la entidad demandada, en enero de 1991, prestó servicios en Biblioteca de FMC, en virtud de contrato laboral temporal, tras superar concurso oposición. Antes del 99 él prestaba servicios en la biblioteca de LA GRANJA como autónomo, pues antes del 99 se licitaban las bibliotecas separadamente.

7º.- El actor fue seleccionado para su contratación por la empresa SERVICIOS CULTURALES ALGAMA SL por la responsable doña Candida , prestando servicios el actor en la biblioteca (Infantil y Juvenil) Lorenzo Rodríguez Castellanos (La Granja) del Ayuntamiento de Oviedo. Existía una Coordinadora, que tenía despacho en dependencias municipales, pues la red de bibliotecas tiene dos planos de actividad: las actividades individuales de cada biblioteca y otras conjuntas, siendo éstas las coordinadas por la Coordinadora.

A doña Candida se le pedían los permisos, vacaciones, contratando ella a las personas que hacían las sustituciones por vacaciones. La empresa ALGAMA elaboraba las nóminas del actor, pero nadie de la empresa controlaba el horario, siendo el mismo el de apertura de la biblioteca. La empresa no aporta material, siendo utilizado por el bibliotecario el que se encuentra en la Biblioteca.

Doña Candida trataba con la concejala o con el Jefe de Servicio, y una o dos veces al año se reunía con la Concejala, el Jefe de Servicio, la coordinadora y los bibliotecarios.

El actor realizaba todas las labores previstas en el pliego de prescripciones técnicas, elabora memoria mensuales de actividades, informes sobre las necesidades de mobiliario, inventarios, también figuraba en diversas librerías como persona autorizada por el Ayuntamiento para adquirir libros, siendo él quien decidía qué libros adquirir, cuyas facturas eran posteriormente remitidas al Ayuntamiento, que era quien controlaba el gasto, y en donde se conformaban las facturas, recepcionaba la mercancía, firmaba partes de trabajo, pedía material para los botiquines, supervisaba las prácticas profesionales de alumnos que le enviaban en base al concierto suscrito entre el Ayuntamiento de Oviedo y la Conserjería de Trabajo y Promoción de empleo.

Existe un Convenio de Colaboración firmado entre el Ayuntamiento y los Institutos, que están bajo control del Jefe de Servicio y la Concejala. En la biblioteca de La Granja se realizaron actividades de cuenta cuentos, al amparo de dichos Convenios, emitiendo el Ayuntamiento Certificados de la realización de las mismas sobre los informes que obran en el Ayuntamiento. El actor avisa a los Colegios para hacer las representaciones y dirigía escritos al Jefe de Servicio de Sección de Educación del Ayuntamiento para la emisión de los certificados.

En dicha biblioteca trabaja un Ordenanza, que trabaja para el Ayuntamiento, con un horario de 8.30 a 15.30, y que pedía las vacaciones directamente al Ayuntamiento, no necesitando la conformidad del bibliotecario.

El Jefe de Servicio es la única persona destinada a Bibliotecas en el Ayuntamiento.

En la mayoría de las bibliotecas públicas se usa el mismo programa, ABSYS, el actor tenía autorización para trabajar con el programa. La Coordinadora de Red de Bibliotecas Públicas del Principado de Asturias se trataba directamente con las bibliotecarias (requiriendo datos estadísticos) y se trataba con la coordinadora de Bibliotecas, nunca con responsables del Ayuntamiento.

8º.- El actor realizó los siguientes cursos:

Seminario Animación a la Lectura Revista Platero... año 2002 Principado de Asturias.

Usuario del Sistema Integrado de Gestión Bibliotecaria ABSYS V 5.0. C/S, impartido por una empresa y celebrado en las Dependencias del Ayuntamiento de Oviedo año 2000.

Formación para encargados de Bibliotecas Publicas IAAP ADOLFO POSADA, año 2002.

Asistió en marzo de 2003 al SEMINARIO DE ANIMACIÓN A LA LECTURA organizado por la Dirección General del Libro, Archivos y Bibliotecas, en colaboración con el BRITISH COUNCIL ESPAÑA. El Jefe de Servicio del Área Sociocultural remitió en fecha 11 de marzo de 2003 carta a la empresa ALGAMA SERVICIOS CULTURALES SL, en la que pone en conocimiento de la empresa la celebración de dicho seminario en Madrid, así como que se considera necesaria la participación en el mismo de los bibliotecarios de las bibliotecas que participan en la Campaña "Crecer leyendo/medrar lleendo", entre los que está el actor, comunicándole que es necesario que esas personas se ausenten de su puesto de trabajo durante esos días.

En noviembre de 2004 asistió al II CONGRESO NACIONAL DE BIBLIOTECAS PÚBLICAS.

Asimismo el Ayuntamiento dirige escrito a la empresa comunicando que el 24 y 25 de mayo de 2006 se reunía en Madrid la Red de trabajos de selección de materiales para niños y jóvenes y que el actor debía ir y ausentarse del puesto de trabajo.

9º.- El 19 de marzo de 2007 el Jefe del Servicio de Educación del Ayuntamiento de Oviedo remitió un escrito al Jefe de formación del IAAP "ADOLFO POSADA" de Oviedo del siguiente tenor literal:

"Convocados por ese Instituto los cursos de formación para personal de la Administración Local para el año 2007, por indicación de mi Concejal de Educación permítame reiterar los argumentos ya blandidos el año anterior respecto a la posibilidad de ofertar dichos cursos al personal adscrito a las Bibliotecas Municipales, que si bien están en régimen de prestación indirecta de servicios mediante contrato administrativo con empresa adjudicataria, no por ello se desvirtúa la necesidad, conveniencia y oportunidad de dicha preparación y todo ello en base a los siguientes hechos:

1.- Actualmente este personal está siendo preparado por el propio Principado de Asturias para integrarse en la Red o Sistema AbsysNet y que coordinará todas las bibliotecas del Principado de Asturias, cuyo programa de gestión bibliotecaria está promovido por el Principado y en el que se integran los catálogos de ambos, entendiendo por ello que la participación de nuestros bibliotecarios es imprescindible.

2.- Este personal, en principio va a tener carácter de permanencia en la prestación del servicio de bibliotecas por la cláusula de subrogación de personal en caso de nuevas adjudicaciones del servicio.

3.- En las bases de la convocatoria se suele abrir la posibilidad de la invitación a empleados con otras características o incluso a personas no pertenecientes a las Administraciones Locales, siempre que su asistencia se estime de especial interés para el desarrollo de la actividad o para el organismo de procedencia.

4.- El agravio comparativo que puede suponer entre un mismo personal, que presta servicios en una misma administración por el mero hecho de su régimen laboral.

Por todo ello se solicita la inclusión de los bibliotecarios de la Red de Bibliotecas Públicas del Ayuntamiento de Oviedo en los Planes de formación para la Administración Local".

10º.- El 26 de noviembre de 2007 la Concejal Delegada de Educación del Ayuntamiento de Oviedo, ante las previsiones presupuestarias contenidas en el Anteproyecto de Presupuestos para el 2008 solicitó la elaboración por parte de la Sección de Educación de un estudio informe sobre la optimización de los recursos humanos, técnicos y medios de la Red de Bibliotecas Municipales.

En cumplimiento de lo acordado la Sección de Educación emitió informe el 29 de noviembre de 2007, exponiendo la situación de la contrata de gestión, el número de usuarios y préstamos, medios disponibles y necesidades de adaptación a las nuevas técnicas de comunicación, lo que conllevaría: la adaptación de la biblioteca virtual, lo cual supondría la dotación de equipos informáticos suficientes, el establecimiento de redes Gíreles (inalámbrica) o normales, estas inversiones se amortizarían en el ahorro de fondos documentales y gastos de personal; la dotación de personal para este tipo de bibliotecas se podría reducir a un conserje y un auxiliar con conocimientos informáticos o un monitor de recursos informáticos; se podría plantear la reducción del personal bibliotecario. Visto lo anterior, concluye el informe, y en aras a una optimización de los recursos humanos y técnicos con el consiguiente ahorro, se podría replantear el adscribir uno/a bibliotecaria para cada 2 bibliotecas municipales, lo que conllevaría no prorrogar el contrato de Gestión existente (termina el 30-04-08); tramitar nueva adjudicación, condicionada a la ratio anterior y sin cláusula de subrogación y acorde a la orientación de este informe.

El 5 de diciembre de 2007 se emitió un informe complementario del anterior, proponiendo la zonificación a los efectos de adscribir un/a bibliotecaria/o a la coordinación de cada dos bibliotecas, estableciendo seis grupos de dos bibliotecas cada uno, agrupadas por criterios de utilidad con coordinación conjunta por cada grupo.

11º.- El 11 de febrero de 2008 el Servicio de Educación, con la conformidad de la Concejalía de Gobierno de Educación propone no conceder la segunda y última prórroga del contrato adjudicado a la empresa SERVICIOS CULTURALES ALGAMA SL, dándolo por finalizado al vencimiento de la primera prórroga, es decir, el 30 de abril de 2008, dada la necesidad de optimizar los recursos humanos (personal bibliotecario) garantizando la calidad del servicio y el número de prestaciones, siendo aprobado no proceder a la prórroga por Junta de Gobierno de 11 de marzo de 2008.

La empresa remite carta al Ayuntamiento fechada el 20 de mayo de 2008 interesando la devolución de las Fianzas. La Junta de Gobierno del Ayuntamiento de Oviedo en sesión celebrada el 10 de junio de 2008 acordó que por Intervención de Fondos se realicen los trámites oportunos para la devolución de la garantía constituida por la empresa.

13º.- La empresa el 18 de abril de 2008 entregó al actor escrito del siguiente tenor literal:

"El próximo día 30 de abril de 2008, finaliza el contrato de trabajo temporal suscrito con Vd. y cuyos datos se reseñan en el pie. En cumplimiento de las normas vigentes sobre contratación de personal, se le comunica que con esa fecha quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral con la empresa causando baja en la misma".

El actor entregó el 30 de abril de 2008 al Jefe de Servicio de la Concejalía de Educación del Ayuntamiento de Oviedo, las llaves, sellos de caucho y contraseñas de alarmas de la Biblioteca Infantil Lorenzo Rodríguez Castellano (La Granja), comunicando su baja como responsable del correo electrónico y del teléfono de la Biblioteca.

14º.- El actor presentó ante el Ayuntamiento de Oviedo en fecha 28 de enero de 2008 reclamación previa, en materia de Cesión Ilegal de Trabajadores.

El día 12 de Febrero de 2008 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación sobre Cesión Ilegal contra la empresa con el resultado de Sin avenencia. Presentando demanda sobre cesión ilegal, que se repartió al Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, el cual dictó Providencia de fecha 13 de junio de 2008 en la que se acuerda la suspensión del Juicio.

15º.- El actor presentó ante el Ayuntamiento de Oviedo reclamación previa, en materia de Despido en fecha 8 de mayo de 2008.

El día 29 de mayo de 2008 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación sobre Despido contra la empresa con el resultado de Sin avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y el Ayuntamiento codemandado, siendo impugnados de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que estimando en parte las pretensiones deducidas en la demanda originadora del proceso declara improcedente el despido del que el accionante fue objeto en fecha 30 de Abril de 2008 acogiendo los efectos legales inherentes a tal calificación, interponen ambas partes litigantes sendos recursos de suplicación, siendo impugnado el de la Entidad Local demandada por aquél, que fundamentan, en el caso de éste tanto en el motivo contemplado en el apartado b) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , revisión de hechos probados, cuanto en el recogido en el punto c) del mismo precepto, infracción de normas sustantivas y/o de la jurisprudencia, mientras que en el de la referida Entidad éste último es el único motivo esgrimido. Respecto del primero debe de señalarse que resultado de ser la suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, consecuencia de la consustancialidad al proceso laboral de la regla de la única instancia excluyente del doble grado de jurisdicción, es la prohibición al órgano ad quem de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo ya indicado cuyo éxito viene condicionado, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, a la observancia de determinados requisitos, entre ellos que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprenden de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos, que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador, y finalmente, que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aún cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable en el supuesto que nos ocupa de la postulada revisión fáctica que se detalla en el escrito de formalización, y ello básicamente porque, primero, no consta la firmeza de las Sentencias recaídas en otros procesos cuya reseña se pretende incorporar a la versión judicial, y segundo, es reiterada doctrina jurisprudencial la que niega idoneidad revisoria a tal medio probatorio ya que aquéllas pueden plasmar una realidad no acreditada en el proceso actual o ser reflejo de diferentes pruebas practicadas, dicho de otro modo, las declaraciones fácticas de una sentencia anterior no tienen la condición de documento ni vinculan la declaración de hechos probados en proceso distinto, en el que ha de estarse a la valoración de la concreta prueba practicada en el mismo.

SEGUNDO.- Entrando a conocer de las infracciones normativas y doctrinales esgrimidas en los recursos se denuncia en el del Ayuntamiento de Oviedo la vulneración, por indebida aplicación, de los artículos 43.2, 55.3 y 54 del Estatuto de los Trabajadores , considerando que de los hechos declarados probados se desprende con claridad que no ha habido ni contratación fraudulenta ni cesión ilegal de los trabajadores por parte de la empresa Servicios Culturales Algama, S.L. hacia tal Entidad Local. Por su parte el accionante invoca la violación de los preceptos 55.5 de dicho texto legal en relación con los artículos 49.1 c) del mismo y 24.1 de la Constitución. Siendo el objeto litigioso de los presentes recursos idéntico al planteado en otros en los que sólo varía la parte demandante, la solución que se adopte no puede ser diversa.

Del conjunto de lo actuado y de los hechos que se declaran probados en la Resolución de instancia deben destacarse las siguientes circunstancias que a juicio de la Sala son esenciales para la resolución del litigio, como son: a) que el Ayuntamiento de Oviedo había suscrito un Convenio con el Principado de Asturias para la gestión de servicios de bibliotecas públicas; b) que en ejecución del mismo dicha Entidad Local, primero en el año 1999, con una duración inicial de un año prorrogable por anualidades hasta un máximo de cinco prórrogas, y después en 2005, con un plazo de ejecución de dos años prorrogable por anualidades con un máximo de dos, convocó sendos concursos públicos, con indicación del pliego de condiciones, para atender bibliotecas municipales, siendo adjudicados a la empresa demandada; c) ésta, el 18 de Septiembre de 1999, ya había contratado al actor con la modalidad de contrato por obra y servicio de duración determinada a tiempo completo como ayudante de biblioteca, habiendo prestado servicios en la Biblioteca municipal de La Granja; d) en la dinámica de su cometido profesional dicho trabajador solicita sus vacaciones y permisos a una responsable de la empresa, que es la que adopta las medidas necesarias cuando hay que proceder a su sustitución por tales causas o por otras, como pueden ser los procesos de incapacidad temporal; abre y cierra la biblioteca y realiza las funciones que se describen en el Hecho Probado que figura con el ordinal Séptimo de la Sentencia de instancia, sin que haya constancia de que reciba instrucciones directas en relación con su trabajo por parte del personal del Ayuntamiento; f) la empresa co-demandada tiene existencia real y una organización propia, y entre sus fines sociales -que se enumeran en el Hecho Probado Segundo- figura la organización y gestión de bibliotecas; abona los salarios de sus trabajadores -que superan los 104-, cuenta con plan de prevención de riesgos laborales y ha sido adjudicataria de distintos servicios contratados tanto por Administraciones y Entidades Públicas como privadas, entre otras, el Principado de Asturias, los Ayuntamientos de Gijón, Oviedo, Avilés, Langreo, Vegadeo, la Organización Nacional de Ciegos y Colegios.

TERCERO.- De lo anteriormente expresado se desprende que la adjudicación de la actividad de gestión y organización de bibliotecas que asume la empresa demandada como adjudicataria de un concurso público convocado por el Ayuntamiento de Oviedo para la ejecución de un Convenio de Colaboración con el Principado de Asturias cuya finalidad es promover la gestión de bibliotecas municipales en los términos concretos que se expresan en dicho Convenio, en modo alguno puede calificarse como un acto jurídico fraudulento cuando responde precisamente a las previsiones normativas vigentes que autorizan esa forma de gestión de las actividades públicas. Tampoco es admisible la apreciación de la existencia de una cesión ilegal de los trabajadores del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores cuando en los hechos declarados probados se hace constar que la dirección efectiva de la actividad del demandante era asumida por una representante de la empresa demandada, que fue además quien lo contrató, sin que se acreditase que el Ayuntamiento de Oviedo interviniese directamente en su trabajo, ya que se ha limitado a facilitar los medios materiales para su realización como eran local, mobiliario, teléfono, correo electrónico, ordenadores y papel en cumplimiento de las obligaciones asumidas en su Convenio con el Principado de Asturias. En otras palabras no se acredita la concurrencia de los requisitos que dicha norma, en la interpretación dominante que de la misma realiza la jurisprudencia, impone para apreciar la existencia de una cesión ilegal.

CUARTO.- Considera la Sala que la calificación de "cesión ilegal" de los contratos de las Administraciones Públicas con empresas privadas adjudicatarias de servicios, realizados bajo la cobertura de normas positivas, debe hacerse con especial cuidado y siempre de forma restrictiva para evitar que una interpretación excesivamente generosa del mencionado artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores sea la vía para adquirir la condición de trabajador indefinido, cuando en el momento de celebrar el contrato inicial tanto trabajador como empresa conocen el carácter temporal de su contratación, que sólo se impugna al finalizar la vigencia convenida, sin que hasta ese momento se hubiese puesto en cuestión la validez del contrato temporal celebrado.

Las anteriores consideraciones llevan a la conclusión de que el cese del demandante no constituye ni un acto fraudulento ni implica una cesión ilegal del trabajador, motivando exclusivamente la extinción de su vínculo laboral la finalización de la obra a la que causalmente han obedecido sus contrataciones temporales; al no haberlo entendido así la Resolución de instancia incurre en las infracciones normativas que se denuncian como motivo del recurso examinado y por ello debe ser revocada.

QUINTO.- La lógica consecuencia de lo hasta aquí razonado es el obligado rechazo del recurso formulado por el demandante ya que no siendo constitutiva de despido la decisión extintiva enjuiciada no cabe sostener ni predicar de la misma su pretendida nulidad.

Por cuanto antecede;

Fallo

Rechazando el recurso de suplicación interpuesto por Jose Francisco y estimado el formulado por el Ayuntamiento de Oviedo, ambos contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de dicha ciudad en fecha 27 de Noviembre de 2008 en los autos seguidos a instancia del primero frente al segundo y a la empresa Servicios Culturales Algama, S.L. en materia de despido y cesión ilegal, debemos revocar y revocamos dicha Resolución, declarando la validez de la decisión empresarial extintiva del contrato de trabajo del accionante y absolviendo a los demandados de las pretensiones frente a ellos dirigidas en la demanda originadora del proceso.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.