Sentencia Social Nº 1450/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 363/2010 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 363/2010-MDM

ILMOS/AS. SRS/AS. MAGISTRADOS

ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a ocho de Marzo de dos mil trece.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0000363/2010, formalizado por el Letrado D. GUILLERMO BARROS ARIAS-CASTRO, en nombre y representación de D. Roque , contra la sentencia de fecha 4 de diciembre de 2009 , dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de VIGO en sus autos número DEMANDA 0000729/2009, seguidos a instancia de D. Roque frente a las mutuas ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151, y MAZ, MATEPSS NUM 11 (UMIVALE), el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y las entidades MARCELINO MARTINEZ GALICIA, S.L. y STAR, S.L., en reclamación por ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia se declaran como declarados probados los siguientes:

'Primero.- El demandante D. Roque , nacido el día NUM000 de 1.959, que figura afiliado y en alta en la Seguridad Social, Régimen General, con el número NUM001 , vino trabajando desde el 8 de marzo de 1.982 para la empresa demandada Marcelino Martínez Galicia, S.L., dedicada a la actividad de cantera, haciéndolo como maquinista oficial de 1ª, empresa que tenía aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua Asepeyo.- Segundo.- Instado en su día expediente de invalidez permanente por enfermedad profesional y denegada la misma en vía administrativa, el Juzgado de lo Social número 4 de Vigo dictó sentencia el día 30 de septiembre de 2.005 en los autos número 204/2.005 estimando la demanda y declarando al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional con cargo al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, declarando probada una base reguladora mensual de 1.360'92 euros y las siguientes dolencias: neumoconiosis simple, espirometría que sugiere predominio obstructivo. Recurrida dicha sentencia por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, fue revocada por el T.S.J. de Galicia mediante la suya de fecha 20 de febrero de 2.009 que dejo sin efecto la invalidez reconocida al trabajador razonando que '...en el caso que nos ocupa, no se alego siquiera por el actor, la inexistencia de puestos de trabajo adecuados a su categoría en la empresa y que pudiera ocupar ajenos al contacto con el polvo de sílice cuando además no se acredita limitación funcional para trabajos de requerimientos físicos y, consecuentemente, ninguna prueba se practico al efecto de modo que, no pude concluirse que la medida de cambio de puesto de trabajo previsto reglamentariamente sea inoperativa pretendiendo directamente el reconocimiento del grado de incapacidad permanente total obviando en consecuencia las medidas de cambio de puesto o subsidio en su caso no pudiendo pues esta Sala aplicar la anterior doctrina unificada' (la contenida en las sentencias del T.S. de fechas 8 de marzo de 1.988 y 11 de junio de 2.001 ). El actor interpuso recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, que no ha sido resuelto. Dicha empresa y el trabajador pactaron el 3 de abril de 2.009 la extinción del contrato de trabajo con el percibo de una indemnización de 16.000 euros.- Tercero.- Del 25 de septiembre de 2.006 al 31 de diciembre de 2.007 el actor prestó servicios como peón limpiador para la empresa ISS Facility Services, S.A. y desde el 1 de enero de 2.008 lo viene haciendo para Sociedad para el Tratamiento de Aguas Residuales, S.L., que le reconoció la antigüedad de la anterior sociedad, empresa la segunda que tiene aseguradas las contingencias profesionales con la Mutua Maz.- Cuarto.- El 14 de marzo de 2.008 el actor inició incapacidad temporal derivada de enfermedad común por padecer lumbalgia, siendo dado de alta por el Instituto demandado el día 24 de marzo de 2.009. De nuevo causó baja el 6 de abril de este año por infección respiratoria aguda y, solicitada por el demandante la invalidez permanente el 20 de abril, previo informe médico emitido el día 20 de mayo, el Equipo de Valoración de Incapacidades formulo el día 26 dictamen propuesta acordando declarar al hoy demandante sin invalidez permanente derivada de enfermedad común, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 28 de mayo en el sentido del dictamen propuesta, resolución contra la cual interpuso el actor reclamación previa, que le fue desestimada mediante resolución de fecha 27 de agosto.- Quinto.- La base reguladora para la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común asciende a 991'08 euros y para la parcial a 998'40. Para la incapacidad derivada de enfermedad profesional y de tomarse el salario de convenio de este año sería de 1.462'74 euros tanto para la total como para la parcial.- Sexto.- El demandante padece: antecedentes de prótesis ocular derecha tras accidente laboral en la cantera, hipertensión arterial a tratamiento, artrosis cervical y neumoconiosis simple, silicosis grado I con espirometría que sugiere predominio obstructivo, hipercolesterolemia y derrame pleural izquierdo de etiología tuberculosa que precisó ingreso hospitalario del 6 al 13 de mayo de 2.008 que curó con tratamiento; solicita invalidez por referir dolor lumbar de características mecánicas y crónico; resonancia magnética lumbar: discopatías y abombamientos discales L4-L5 y L5-S1, estenosis de canal no significativa, estenosis foraminal bilateral en L5-S1; exploración física: movilidad general articular conservada, marcha normal, Lasegue negativo, fuerza conservada en extremidades inferiores, camina de puntillas y talones, no hipotrofias musculares, no se obtienen reflejos por rigidez, contractura paravertebral lumbar, distancia dedos-suelo de unos 30 centímetros.- Séptimo.- El día 11 de noviembre de este año el actor fue dado de baja por enfermedad común con diagnóstico de severa cervicoartrosis.'

TERCERO:La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Roque frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, las mutuas Asepeyo y Maz y las empresas Star, S.L. y Marcelino Martínez Galicia, S.L., debo absolver y absuelvo a dichos demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso fue objeto de impugnación por las Mutuas demandadas.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a este Tribunal se dispuso el paso de los mismos al Magistrado-Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a los demandados de las pretensiones contra ellos deducidas.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación e interesa que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se declare al actor en situación de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad profesional por agravación conjunta de secuelas, con derecho a percibir una pensión en la cuantía del 55% de la base reguladora de 1.462,74 euros/mes, con los efectos, mejoras y revalorizaciones que legalmente procedan, condenando a las codemandadas, en la medida de sus responsabilidades, a estar y pasar por tal declaración y a que le abonen dicha pensión. Subsidiariamente, se solicita la declaración de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión en la cuantía del 55% de la base reguladora de 1.189 euros/mes más dos pagas extras y todo ello con los efectos, mejoras y revalorizaciones que legalmente procedan. En cualquier caso y también de forma subsidiaria, solicita la declaración de Incapacidad Permanente Parcial derivada de enfermedad profesional o subsidiariamente común por valoración conjunta de secuelas, con derecho a percibir una indemnización a tanto alzado de 24 mensualidades de la base reguladora de 1.462,74 euros, es decir, 35.105,76 euros.

SEGUNDO.-Con este objeto, en los dos primeros motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , la modificación del relato fáctico de la sentencia, y concretamente de los hechos probados tercero y sexto de.

En cuanto al tercero, pretende que se añada lo siguiente: '...El trabajo del actor consistía en hacer de peón limpiador pero en naves industriales', con base en los documentos obrantes a los folios 147 y 160 de la prueba del actor, y 206 y 207 de autos.

Respecto al sexto, solicita su sustitución por el siguiente tenor literal: 'El demandante padece antecedentes de prótesis ocular derecha tras accidente laboral en la cantera, hipertensión arterial a tratamiento, artrosis cervical severa y uncartrosis. Silicosis grado I con predominio obstructivo moderado. El 6.5.08 precio ingreso hospitalario por presentar insuficiencia respiratoria aguda debida a un derrame pleural izquierdo y tuberculosis que ha remitido, dejando las lesiones residuales habituales coma lo son las calcificaciones de los tubérculos.

El TAC torácico practicado el 12.5.09 dice lo siguiente:

'TAC torácico con CIV y cortes alta resolución

Adenopatías mediastínicas, muchas de ellas calcificadas, algunas de ellas con calcificación periférica, en diferentes localizaciones a nivel pre vascular, pretraqueal, ventana aortopulmonar e hiliares bilaterales y subcarínicas, siendo las de mayor tamaño de aproximadamente 23 cm a nivel pretraqueal y subcarínicas.

A nivel del parénquima pulmonar se observa la existencia de una afectación intersticial micronodular difusa, con afectación predominante de campos medios y superiores, hallazgos compatibles con silicosis, sin distorsión de la arquitectura pulmonar ni formación de aglomerados en el momento actual.' El informe del neurólogo, una vez realizado el TAC, dice:

«TAC torácico con cortes de alta resolución

afectación intersticial micronodular difusa, con afectación de campos medios y superiores.

Adenopatías mediastínicas múltiples, de hasta 2,3 cm de diámetro, muchas de ellas calcificadas.

ESPIROMETRÍA

FVC 3.290 (70%) vems 2-110 (59%) vems/FVC 64% TLCO 89%

Síndrome obstructivo de grado moderado

JCL- silicosis

2- EPOC de grado moderado

3.- flebitis tuberculosa izquierda en 2008, curada

TRATAMIENTO

1.- Evitara la inhalación de polvo inorgánico

2.- No fumar

Seretide...50/500

1 inhalación cede 12 horas, enjuagando la boca después

4.- Vacuna antigripal anual

También padece hipercolesterolemia

El informe de la Sociedad de Prevención de la Mutua Maz de 3.4.09, dice : «A tenor de lo dispuesto en el art. 25 de la Ley 31/95 de Prevención de Riesgos Laborales referente a la protección de TRABAJADORES ESPECIALMENTE SENSIBLES y en función de los resultados de las pruebas efectuadas en et reconocimiento médico específico practicado en fecha 1.4.09 at trabajador/a de su empresa a Roque , tras haber sido evaluados los riesgos presentes en su puesto de trabajo de LIMPIADOR, FÁBRICAS y habiéndose tenido en cuenta además las siguientes consideraciones:

-La realización del trabajo habitual desempeñado actualmente puede entrañar riesgos propios o para terceras personas

Podemos informarles que el Juicio Clínico es el que detallamos a continuación:

Dictamen APTO CONDICIONADO

Medidas preventivas de protección a adoptar:

No trabajos en ambiente pulvígeno. No manejo de Cargas»

«Teniendo en cuenta las necesidades del puesto de trabajo LIMPIADOR, FÁBRICAS se ha practicado un reconocimiento médico con fecha 01/04/2009 con los siguientes protocolos específicos PROTOCOO BÁSICO, RUIDO, MANIPULACIÓN MANUAL DE CARGAS, POSTURAS FORZADAS, VIGILANCIA DE LA SALUD al trabajador de su empresa Roque con D.N.I. NUM002 siendo el juico clínico

Aptitud: Apto Condicionado»

El informe del EVI de 20.5.09 reconoce la existencia de una RNM lumbar de 22.10.08 y en la que se diagnostican discopatías y abombamientos L4-L5 y L5-51 con estenosis de canal lumbar no significativas pero con estenosis foraminal bilateral ++ L5-51. Su traumatólogo de cupo del Sergas, Dr. Sabino , emitió los siguientes informes

«14.3.08. Varón 48 años. Lumbalgia +- 4 meses

Limpieza esfuerzos

Portador de silicosis

No irradia at parestesias

Dolor tras esfuerzo en trabajo

Neurología normal

Rx cervical: severa artrosis cervical, discal y uncartrosis

Rx lumbar: discopatía y artropatías L5-S1

Incapacitado en este momento para trabajar

Se pide RMN Lumbar

22.10.08: RMN Lumbar: discopatías más abombamientos L4-L5 y L5-S1

-estenosis canal no significativa

-estenosis foraminal bilateral +++ L5-S1

-control peso corporal

-evitar pesos y esfuerzos

-trat. Paliativos: reposo en periodos de dolor»

«11.11.09

varón 50 años

dolor generalizado

-cervical

-dorsal

-lumbar

-rodillas

visto por lo mismo en varias ocasiones

Dx= severa cervicoartrosis discal y uncartrosis

Discopatías y abombamientos lumbares

Estenosis foraminal bilateral +++ L5 51

Silicosis

Trabaja en limpieza

Encuentro al paciente Incapacitado para su trabajo»', con base en los documentos obrantes a los folios 170, 199, 57, 176 y 177 de la prueba del actor.

Para que proceda la modificación de hechos probados, al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

Con base en esta doctrina, procede acceder a lo interesado respecto al hecho probado tercero, por así deducirse de los documentos, sin necesidad de realizar argumentación o interpretación alguna, precisando la redacción dada por el juez a quo e introduciendo un elemento necesario para la resolución de la litis, cual es la profesión habitual del actor.

Sin embargo, no procede acceder a lo interesado respecto al hecho probado sexto, pues, la gradación de la cervicoartrosis ya figura en el hecho probado séptimo; el juez, ante la presencia de diferentes informes médicos, ha optado por dar validez y preferencia al emitido por el EVI, en uso de las facultades en valoración del conjunto de los elementos probatorios que le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ; el resultado completo del TAC practicado es absolutamente innecesario, habiendo reseñado el juez a quo en lo necesario el motivo del internamiento y la curación con tratamiento; la calificación de apto condicionado que el actor tiene en la valoración de riesgos realizada, es irrelevante, toda vez que las limitaciones señaladas pueden ser corregidas o realizarse la adaptación del puesto de trabajo, etc.

Además la parte pretende que se reflejen como hechos probados opiniones médicas, que han sido valoradas por el juez a quo.

TERCERO.-Seguidamente pretende la parte recurrente, en el tercero de los motivos de su recurso y con amparo procesal en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , que se has infringido los artículos 116 y 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20-6, en relación con el artículo 45.1.c ) de la Orden de 15-4-1969, argumentando que la silicosis del actor ha experimentado una evolución desfavorable, pues la silicosis está acompañada de EPOC y secuelas de tuberculosis, por lo que debe pasar de grado I a II.

La denuncia no puede prosperar, pues la naturaleza y entidad de las dolencias recogidas en el hecho probado sexto de la sentencia recurrida, no permiten concluir que exista una agravación de la silicosis, pues en las dolencias que en su día determinaron que el juzgado de lo social número 4 de los de Vigo declarara al actor afecto de una incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional, ya constaba el EPOC de predominio obstructivo y dicha sentencia fue revocada por esta Sala, no existiendo evidencia de secuelas de la tuberculosis, que consta que ha curado con tratamiento, por lo que la calificación de la silicosis debe ser grado I y no II como pretende el recurrente, no siendo posible con el grado I reconocer la reclamada situación de Incapacidad Permanente Total, procediendo, en consecuencia, desestimar el motivo del recurso.

CUARTO.-A continuación y con idéntico amparo procesal, pretende la parte que se han infringido los artículos 117.2 y 137.4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20-6, argumentando que la conjunto de sus lesiones determina que deba ser declarado afecto de una incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común.

La denuncia no puede prosperar, pues el conjunto de las dolencias que presenta no le impiden la realización de las principales funciones de su profesión habitual de limpiador de naves industriales, pues si bien presenta unas ciertas limitaciones y pueden existir periodos álgidos de enfermedad, protegibles por la vía de la situación de Incapacidad Temporal, la silicosis es de grado I, como antes se ha señalado y presenta una movilidad general articular conservada, fuerza conservada y resto de parámetros dentro de la normalidad, salvo la flexión dedos suelo, que queda limitada a una distancia de 30 cms, no precisando en la realización de las tareas posturas forzada de columna, ni carga de pesos de consideración.

QUINTO.-Finalmente y con el mismo amparo procesal, denuncia la infracción de los artículos 116 , 117.2 y 137.3 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , argumentando, en síntesis, que al menos las dolencias le ocasionan una disminución de su capacidad laboral del 33%.

La denuncia debe ser igualmente desestimada, pues si bien, como ya se ha hecho constar en el anterior fundamento de derecho, existen una ciertas limitaciones para realizar el trabajo, unas son protegibles con el mecanismo de la Incapacidad Temporal, en periodos álgidos, y las otras no alcanzan a sumar una disminución como la necesaria para acceder al grado de invalidez postulado, sobre todo cuando no consta que se haya realizado estudio de adaptación de puesto de trabajo.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Por todo ello y vistos los preceptos legales de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Guillermo Barros Arias-Castro, en nombre y representación de D. Roque , contra la sentencia de fecha cuatro de diciembre de dos mil nueve, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de Vigo , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA ASEPEYO, la MUTUA MAZ, la EMPRESA STAR S.L. Y la EMPRESA MARCELINO MARTÍNEZ GARCÍA S.L., sobre INVALIDEZ derivada de ENFERMEDAD PROFESIONAL, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

- El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasa en el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.